Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 22 de Septiembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL CON SEDE EN CARACAS

Mediante escrito presentado por ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en su carácter de Distribuidor, el 11 de agosto de 2008, por el ciudadano C.P., titular de la Cédula de Identidad Nº 10.283.175, debidamente asistido por la Abogada N.C.N.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 70.446, se interpone QUERELLA FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE A.C.D.S.D.E. contra el INSTITUTO DE DEPORTE Y RECREACIÓN MIRANDINO (IDERMI), Instituto Autónomo adscrito a la Gobernación del Estado Miranda, en v.d.A.A.d.E.P. dictado el 12 de mayo de 2008 mediante el cual lo Removieron del cargo de Jefe de la División de Asociaciones Deportivas, adscrito a la Dirección de Alto Rendimiento de dicho ente estadal.

Recibida la causa en este órgano jurisdiccional en fecha 13 de agosto de 2008, previa distribución realizada en esa misma fecha, fue signada con el N° 0836, según numeración de este Tribunal.

De seguidas pasa este Juzgado a pronunciarse en cuanto a la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo y de la pretensión cautelar, previas las consideraciones siguientes:

I

DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

El querellante solicita que se declare la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo dictado por la Licenciada Susana Torres en su condición de Presidenta del Instituto de Deporte y Recreación Mirandino (DERMI), el 12 de mayo de 2008, mediante el cual se le removió del cargo de Jefe de la División de Asociaciones Deportivas, adscrito a la Dirección de Alto Rendimiento. Al respecto, alega que el 2 de mayo de 1996 comenzó a prestar servicios en cargos relacionados con la Asistencia a las Asociaciones Deportivas, hasta que en fecha 16 de septiembre de 2005, la mencionada Licenciada Susana Torres, emite P.A. identificada con el Nº RH.2005-09-003, en la cual lo designa como Jefe de la División de Asociaciones Deportivas, adscrito a la Dirección de Alto Rendimiento.

Aduce que el 12 de mayo de 2008, fue notificado de su remoción, habiéndosele ordenado su desincorporación de la Nómina de Pago, restringiéndole cualquier acceso, reclamo u oposición que le permitiera aclarar la situación.

La parte actora arguye que ha tratado de manera infructuosa de conocer las razones de la actuación administrativa, a sabiendas que su cargo es de Libre Nombramiento y Remoción. Así mismo saber por qué no se le concedió el mes de disponibilidad a fin de poder ser reubicado y no perder la estabilidad laboral que, según afirma, lo ampara.

Afirma que tal actuación de la Administración Pública Estadal constituye una grave amonestación sin la instrucción de un procedimiento administrativo correspondiente, en el cual pueda ejercer una adecuada defensa para poder rebatir los alegatos en su contra. En tal sentido señala que, de existir realmente Expediente Administrativo instruido en su contra, se le permita el acceso a las actas procesales para ejercer su derecho a la defensa.

Considera el actor que como Funcionario Público, goza de estabilidad, por lo que la institución no podía removerlo sin haberse determinado y probado que estuvo incurso en alguna causal de sanción disciplinaria según la Ley del Estatuto de la Función Pública. De allí que considera que el acto impugnado afectó directamente su estabilidad laboral y “mancha su hoja de servicio”.

Por otra parte señala que no ha sido notificado de procedimiento alguno, en los términos del artículo 89 eiusdem, lo que, según su opinión, pone de manifiesto las irregularidades desplegadas al dictar la P.A., objeto de este recurso. Asimismo, alega que tal actuación del ente de la Administración Pública Estadal descentralizada adolece de vicios en el procedimiento, y viola el principio de seguridad jurídica, al no haberle permitido ejercer alegatos por lo cual considera que es inminente su declaratoria de nulidad absoluta, por desviación del procedimiento.

Finalmente arguye en su escrito libelar que otro de los vicios de nulidad absoluta del acto recurrido es el de indefensión, por infringir el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en razón de que las trabas o formalismos por parte de la parte querellada se traducen en la negativa o imposibilidad del administrado de defenderse.

II

PRETENSIÓN DE A.C.C.

El querellante solicita, conforme a lo establecido en los artículos 2 y 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, en concordancia con el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y a fin de que cesen en forma inmediata las supuestas violaciones constitucionales denunciadas, que este Órgano Jurisdiccional dicte “medida cautelar nominada sustitutiva”, ordenándose la suspensión de efectos del acto recurrido y su sustitución por la medida cautelar administrativa, contemplada en el artículo 90 ejusdem. Específicamente, solicita que se ordene su suspensión con goce de sueldo, mientras se dirima la presente acción, notificándose a la entidad bancaria correspondiente, que en su oportunidad especificará, y a la querellada su incorporación inmediata a la nómina respectiva.

Arguye que la medida cautelar sustitutiva solicitada es procedente pues del contenido del acto administrativo impugnado se crea la presunción grave de que su emisión se hizo irrespetando sus derechos fundamentales. Ello, por cuanto la Administración Pública no cumplió con el procedimiento previo, no indicó los recursos ni los términos de las acciones a tomar, así como la prescindencia de concederle el mes de disponibilidad para su reubicación, de lo cual se puede inferir, según señala, el cumplimiento del fumus bonis iuris por la violación a los derechos constitucionales del debido proceso así como el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Igualmente alega que la protección cautelar solicitada es necesaria y urgente, para evitar una situación eminentemente antijurídica, y que pone en tela de juicio la credibilidad de la institución, por lo que considera que existe el cumplimiento del periculum in mora, por la presunción grave de violación de un derecho constitucional que por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable, como sería mantener dicha situación durante toda la duración del juicio, que puede ser extendido en el tiempo. Concluye que de los recaudos acompañados surge la existencia de presunción grave de violación de sus derechos constitucionales, de allí que, en su criterio, la solicitud de medida cautelar sustitutiva ejercida resulte procedente.

III

DE LA COMPETENCIA

Como punto previo, debe este Juzgado pronunciarse sobre su competencia para conocer del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto conjuntamente con Acción de A.C. y, al efecto, observa que cuando el Recurso Contencioso Administrativo es ejercido conjuntamente con Acción de A.C., ésta última se convierte en accesoria de la acción principal, en virtud de lo cual, la competencia para conocer de ambos asuntos será determinada por la competencia para conocer del asunto principal.

Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente se desprende, que el nexo de derecho que califica la situación jurídica reclamada por el querellante es de índole funcionarial, toda vez que en su pretensión solicitó sea declarada la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo dictado por la Licenciada Susana Torres en su condición de Presidenta del Instituto de Deporte y Recreación Mirandino (IDERMI) el Doce (12) de M.d.D.M.O. (2008), mediante el cual se le notifica de su remoción del cargo de Jefe de División de Atención a las Asociaciones Deportivas, por tanto, versa sobre una relación de empleo público y, como tal, regida por lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser ésta la que establece la competencia jurisdiccional para conocer de las controversias que deriven de las relaciones de empleo público entre los funcionarios públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales. Disposición que establece:

Artículo 93: Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:

[…]

De igual manera, y en concordancia con la norma citada, la Disposición Transitoria Primera de la misma Ley, establece:

Primera. Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubiere ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia

.

Por tanto, los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo son competentes en primera instancia para conocer de las querellas funcionariales que se susciten con ocasión de controversias en esta materia, es decir, cuando el nexo de derecho que califica la situación jurídica lesionada es de índole funcionarial.

De la misma manera, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01900, Expediente Nº 2004-1462, el Veintisiete (27) de Octubre de Dos Mil Cuatro (2004), estableció la competencia de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, de la siguiente manera:

Finalmente, y con base a todo lo anteriormente expuesto, mientras se dicta la Ley que organice la jurisdicción contencioso-administrativa, será competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso-Administrativo:

[…]

11. De cualquier otra acción o recurso que le atribuyan las leyes (Ejemplos de ellos son las acciones de nulidad por motivos de inconstitucionalidad o de ilegalidad, contra los actos administrativos concernientes a la carrera administrativa de los funcionarios públicos nacionales, estadales o municipales, atribuida por la Ley Orgánica del Estatuto de la Función Pública.)

. (Destacado de este Tribunal)

Por tanto, y visto que el caso de autos reviste una acción de contenido funcionarial, ejercida en contra de un ente público estadal debe este Tribunal, en atención a las consideraciones precedentes, declararse competente para conocer de la presente causa, y así se decide.

IV

DE LA ADMISIÓN

Estima este Juzgador que, siendo la presente acción un Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto conjuntamente con Acción de A.C.C., es necesario pronunciarse en primer lugar sobre la admisibilidad de la acción principal propuesta, para posteriormente, si resulta admisible preliminarmente, realizar el pronunciamiento debido respecto de la pretensión cautelar, analizando los requisitos de su procedencia en la misma decisión en la cual se admita la causa principal, ello conforme al criterio asentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 16.09 del 28 de septiembre de 2004 con Ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero.

En consecuencia, revisadas las exigencias establecidas en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y conforme a lo establecido en el artículo 98 de la misma Ley, este Órgano Jurisdiccional observa que la presente querella funcionarial no se encuentra incursa en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el quinto aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, excluida la revisión de la causal de caducidad de la acción, siguiendo lo establecido en el artículo 5 parágrafo único de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales. Por lo tanto, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital ADMITE PRELIMINARMENTE la presente querella funcionarial.

V

DE LA PROCEDENCIA DEL A.C.C.

Admitida como ha sido la presente causa principal, se procede a emitir pronunciamiento respecto de la solicitud de a.c.c. para suspender los efectos del acto administrativo impugnado, sustituyéndolo por la medida cautelar administrativa de suspensión del cargo con goce de sueldo contemplada en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En tal sentido es menester revisar el cumplimiento de los requisitos para la procedencia de esta pretensión cautelar.

Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00402, Expediente Nº 0904 del 20 de marzo de 2001, en relación a una solicitud de A.C., ha establecido:

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación

.

Por lo tanto, en primer término este Sentenciador procede a analizar el cumplimiento del requisito de presunción de buen derecho o fumus bonis iuris y al respecto observa que el querellante fundamenta tal requisito aduciendo que la Administración Pública no cumplió con el procedimiento previo, no indicó los recursos ni los términos de las acciones a tomar, así como la prescindencia de concederle el mes de disponibilidad para su reubicación, de lo cual se puede inferir, según señala, el cumplimiento de dicho requisito por la violación a los derechos constitucionales del debido proceso así como el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, se evidencia que la parte accionante realiza una exposición sobre los alegatos y vicios de nulidad por los cuales considera que se encuentran cubiertos los extremos que condicionan la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, solicitada de conformidad con los artículos 2 y 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales en concordancia con los artículos 90 y 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señalando que el cumplimiento del fumus bonis iuris deriva de la violación a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ahora bien, considera oportuno este Juzgador aclarar que el a.c.c. es un mecanismo de protección de derechos y garantías constitucionales, razón por la cual para su procedencia debe verificarse la infracción a un derecho de ese rango o jerarquía, no pudiendo el Juez que conoce del mismo analizar normas de rango legal o sublegal para determinar una violación de rango constitucional.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 492 del 31 de mayo de 2000, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, estableció:

Lo que se plantea en definitiva es que la tuición del amparo esté reservada para restablecer situaciones que provengan de violaciones de derechos y garantías fundamentales, pero de ninguna forma de las regulaciones legales que se establezcan, aun cuando las mismas se fundamenten en tales derechos y garantías.

Y aun cuando resulta difícil deslindar cuándo las violaciones que se alegan son de orden constitucional o legal, la regla que la jurisprudencia ha establecido se contrae a indicar que si la resolución del conflicto requiere, insoslayablemente, que la decisión se funde en el examen de la legalidad de las actuaciones que constituyen la fuente de las violaciones denunciadas, la violación evidentemente no será de orden constitucional. Se concluye entonces que debe bastar al juez, a los fines de decidir sobre el amparo solicitado, la sola confrontación de la situación de hecho con el derecho o garantía que se pretenden lesionados, y si de ello se evidencia la efectiva existencia de la violación que se alega, es procedente, por tanto, la protección constitucional

.

Por tanto, se evidencia que el recurrente en el caso de autos, más que ceñirse a un enfoque constitucional, se refirió a un análisis de violaciones de normas legales que no resulta idóneo en esta clase de acción judicial, no aportando con el recurso interpuesto elementos de convicción que permitan demostrar a este Tribunal Superior tal violación a un derecho de rango constitucional. En consecuencia, visto que la parte querellante se limitó a consignar junto con su querella el mismo acto administrativo impugnado que goza de presunción de legalidad y certeza, se concluye que para determinar las violaciones indicadas habría que analizar normas de rango infraconstitucional, lo que no está permitido al Juez en sede constitucional, por lo este Sentenciador considera que tal requisito del fumus bonis iuris no se encuentra satisfecho, y así se declara.

Decretada como ha sido la improcedencia del a.c.c. solicitado, este Juzgado pasa a pronunciarse sobre la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la caducidad de la acción, y al respecto observa que la notificación del acto recurrido es, según afirma el querellante, de fecha 12 de mayo de 2008, y el accionante interpuso la presente querella el 11 de agosto de 2008, por lo que el recurso interpuesto se ejerció en forma tempestiva, y así se declara.

Por lo tanto, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo ADMITE DEFINITIVAMENTE la presente querella funcionarial y ordena la citación del Instituto de Deporte y Recreación Mirandino (IDERMI) conforme a lo establecido en el artículo 81 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia con el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, a fin de dar contestación a la presente querella funcionarial dentro de un lapso de quince (15) días de despacho, según lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contado a partir de vencido el término de quince (15) días hábiles siguientes a la fecha en que conste en autos el recibo del oficio respectivo, oportunidad en la cual se entenderá citada conforme a lo establecido en el artículo 82 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo se ordena la notificación al Procurador General del Estado Bolivariano de Miranda conforme al artículo 5 de la Ley de la Procuraduría General del Estado Miranda. Igualmente se solicita el Expediente Administrativo del querellante el cual debe consignarse en copias debidamente certificadas y foliadas, en orden cronológico y consecutivo, según lo establecido en el encabezamiento del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

VI

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley:

1) ADMITE la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano C.P., titular de la Cédula de Identidad Nº 10.283.175, debidamente asistido por la Abogada N.C.N.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 70.446, contra el INSTITUTO DE DEPORTE Y RECREACIÓN MIRANDINO (IDERMI), en v.d.A.A.d.E.P. dictado el 12 de mayo de 2008 mediante el cual lo removieron de su cargo.

2) IMPROCEDENTE el A.C.C. solicitado.

Líbrense oficios y anéxense las copias certificadas y simples respectivas.

Notifíquese a la parte recurrente.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los 22 días del mes de septiembre de 2008.

EL JUEZ TEMPORAL

M.G. EUSTACHE R. LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

En esta misma fecha 22-09-2008, siendo las Doce y Treinta (12:30) antes-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.

Se deja constancia que no se libraron los oficios respectivos, debido a que la parte querellante no ha consignado los respectivos fotostatos.

LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

Exp. Nº 0836