Decisión de Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito Los Teques de Miranda, de 6 de Diciembre de 2004

Fecha de Resolución 6 de Diciembre de 2004
EmisorJuzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito Los Teques
PonenteHumberto José Angrisano Silva
ProcedimientoEjecución De Hipoteca

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA

PARTE DEMANDANTE: J.P.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-4.841.505.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: abogada en ejercicio S.J.M.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 19.204.

PARTE DEMANDADA: C.R.B.S., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-5.454.904

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: abogados en ejercicio N.B.M.P., M.R.O., H.O.M. y M.Z.V., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 20.453, 24.949, 41.077 y 60.013, respectivamente.

MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA – APELACIÓN.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

EXPEDIENTE: N° 24.375

Corresponde conocer a este tribunal el recurso ordinario de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada en fecha 1° de junio de 2004, contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Municipio del Municipio Guaicaipuro de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en fecha 30 de abril de 2004, mediante la cual se declaró inadmisible la oposición al pago planteada por el ciudadano C.R.B.S. en el juicio que por ejecución de hipoteca sigue en su contra el ciudadano J.P.G..

ANTECEDENTES

Comenzó la presente causa con la introducción de la demanda por parte del ciudadano J.P.G. contra el ciudadano C.R.B., por ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de esta Circunscripción, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Segundo de Primera Instancia. Afirma la parte actora en su libelo que consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, en fecha 10 de noviembre de 1995, bajo el N° 27, Protocolo Primero, Tomo 17, Trimestre en curso; que en fecha 27 de octubre de 1995, le confirió al ciudadano C.R.B.S., un préstamo personal que asciende a la cantidad de tres millones quinientos mil bolívares (3.500.000,00). Que el deudor se obligó a devolverle la cantidad recibida en préstamo, conforme lo indica la cláusula cuarta del documento hipotecario, en el plazo de dos meses a partir de la fecha de la autenticación del documento, sin prorroga alguna; y siendo el documento autenticado por ante la Notaria Publica Primera de Los Teques, Estado Miranda, el 27 de octubre de 1995, fue a partir de esta fecha que comenzó el lapso concedido. Que para garantizar dicha obligación, el deudor constituyó hipoteca convencional de tercer grado hasta por la suma de tres millones quinientos mil bolívares (Bs. 3.500.000,00), más un millón ochocientos mil bolívares (Bs. 1.800.000,00), por lo gastos eventuales de cobranzas judiciales, inclusive honorarios de abogados alcanzándose la suma de cinco millones trescientos mil bolívares (Bs. 5.300.000,00), sobre un inmueble de su propiedad, constituido por un apartamento para vivienda, distinguido con el N° 18-4, situado en la planta N° 18 del edificio denominado “Residencias Camino Real”, ubicado en la Ruta 1 con avenida principal de la Urbanización Los Nuevos Teques, Los Teques, Estado Miranda. Afirma además que sobre el referido inmueble pesa una hipoteca de primer grado a favor del BANCO HIPOTECARIO DE CRÉDITO URBANO C.A., y una hipoteca de segundo grado a favor del ciudadano E.D.R.L.. Alega la actora que el plazo para la devolución del referido préstamo se encuentra suficientemente vencido, y que siendo infructuosas las gestiones realizadas con el objeto de lograr la cancelación del préstamo, es por lo que acude por ante este tribunal a fin de trabar la ejecución de hipoteca sobre el inmueble antes identificado para obtener la satisfacción de la deuda antes identificada.

Admitida la demanda por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de esta misma Circunscripción Judicial, se ordenó la intimación del ciudadano C.R.B.S.. Mediante auto de fecha 04 de diciembre de 1996, se ordenó la notificación de la presente demanda al ciudadano E.D.R.L. y al consultor jurídico del BANCO HIPOTECARIO DE CRÉDITO URBANO, C.A., acreedores hipotecarios en primer y segundo grado, respectivamente. Asimismo se abrió el cuaderno de medidas, decretándose medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble hipotecado, y librándose los correspondientes oficios al Registrador Subalterno del Municipio Guaicaipuro de la ciudad de Los Teques de conformidad con el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 05 de febrero de 1997, compareció la representación judicial de la parte accionante, para consignar mediante diligencia, las actuaciones realizadas por el Alguacil del Juzgado del Municipio Los Salias de esta misma Circunscripción Judicial, en las cuales se evidencia la citación (rectius: intimación) del ciudadano C.R.B.S. (folio 38 a 39).

En fecha 20 de febrero de 1997, comparece la parte demandada ciudadano C.R.B.S., asistido por la abogada N.M.P., para consignar escrito de oposición al pago (folios 44 al 47), mediante el cual alega que el ciudadano J.P.G., le dio en calidad de préstamo la suma de dos millones seiscientos mil bolívares (Bs. 2.600.000,00), constituyéndose hipoteca de tercer grado hasta la cantidad de tres millones quinientos mil bolívares (Bs. 3.500.000,00), considerando falsa la afirmación según la cual el préstamo personal asciende a la cantidad de tres millones quinientos mil bolívares (Bs. 3.500.000,00). Asimismo opone las cuestiones previas contenidas en los ordinales 1° y 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativas a la falta de competencia y defectos de forma de la demanda por no cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 340, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil. En otro sentido, la parte accionada negó y se opuso al monto demandado por conceptos de cobranzas judiciales.

En fecha 03 de marzo de 1997, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial, se declaró incompetente en razón de la cuantía, declinando su competencia en el Juzgado del Municipio Guaicaipuro de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda. En fecha 31 de marzo de 1997, el Juzgado de Municipio Guaicaipuro da entrada al juicio. El día 20 de mayo de 1997, la parte accionante consigna escrito de contestación a las cuestiones previas.

En fecha 21 de junio de 2000, el tribunal de municipio dictó sentencia interlocutoria declarando parcialmente con lugar la cuestión previa opuesta por el demandado, y decidió que el monto en ejecución es la suma de dos millones seiscientos mil bolívares (Bs. 2.600.000,00), quedando para otra oportunidad la estimación de los gastos judiciales y los honorarios profesionales del abogado actor. Notificadas como fueron las partes, en fecha 15 de noviembre de 2000, compareció la representación judicial de la parte demandada para consignar escrito de “contestación de la demanda” (folios 113 a 114). En fecha 21 de noviembre de 2001, compareció la parte actora para consignar escrito de promoción de pruebas (folios 115 y 116) y en fecha 6 de diciembre de 2000, la parte demandada promueve sus correspondientes probanzas (folio 118).

En fecha 30 de abril de 2004, el tribunal de municipio se pronunció con relación a la oposición formulada, y luego de una síntesis pormenorizada de las actuaciones procesales y sus correspondientes consideraciones de hecho y de derecho, declaró inadmisible la oposición al pago planteada (folios 133 a 142). En fecha 01 de junio de 2004, la parte demandada apeló de la decisión en cuestión. Después del a quo haber dado el debido cumplimiento al artículo 294 del Código de Procedimiento Civil, éste tribunal mediante auto de fecha 11 de junio de 2004, dio por recibido el expediente, fijándose el vigésimo día de despacho para la presentación de los informes.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Afirmó la recurrente en su escrito de informes entre otras cuestiones, que: “En fecha 20 de mayo de 1997 (folios 83 al 86) la apoderada judicial de la parte actora, consignó escrito de SUBSANACIÓN DE CUESTIONES PREVIAS, en el cual se hizo una VERDADERA REFORMA DE LA DEMANDA al convenir la parte intimante en que el monto debido por el demandado era la suma de dos millones seiscientos mil bolívares (Bs. 2.600.000,00) y no la que colocó en el libelo, subsanando el error cometido, pero MODIFICANDO los hechos por los cuales demandó a mi representado, diciéndolo EXPRESAMENTE ASÍ en el escrito mencionado cuando señala “...Queda de esta manera subsanada la cuestión previa opuesta de conformidad con el ordinal 6° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil y por lo tanto REFORMADA EN PARTE LA DEMANDA INCOADA EN CONTRA DE C.R.B.S....”. Es por esa razón que en fecha 03 de junio de 1999 (folio 87) introduje diligencia por medio de la cual planteaba la situación relacionada con la reforma de la demanda, efectuada por la apoderada actora, y pedía que el tribunal se pronunciara sobre la admisión de la reforma interpuesta, lo cual nunca ocurrió, ya que nunca se pronunció sobre lo solicitado... La sentencia apelada, señala que una vez decidida las cuestiones previas promovidas conjuntamente con el escrito de oposición el tribunal debió pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la oposición formulada y en caso de declararla con lugar, abrir el lapso probatorio correspondiente y continuarse el procedimiento por los tramites del procedimiento ordinario, sin embargo EL TRIBUNAL NO LO HIZO... No se entiende entonces como la Juez a quo, declara inadmisible la oposición, argumentando que no hay disconformidad entre el saldo que la parte actora señala cuando subsana la cuestión previa alegada por el accionado en la oposición, respecto a la indicada por éste al hacer la oposición al pago. No se explica pues el contenido de la sentencia apelada, YA QUE PRECISAMENTE EL HECHO MISMO DE HABER LA PARTE ACTORA SUBSANADO EL DEFECTO DE FORMA PROPUESTO Y EXISTIR UNA SENTENCIA INTERLOCUTORIA DEL MISMO TRIBUNAL DE MUNICIPIO QUE FIJO COMO MONTO EN EJECUCIÓN LA SUMA DE DOS MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.2.600.000,00) ES INDICATIVO DEL HECHO, CLARO CIERTO E INEQUIVOCO QUE AL MOMENTO DE HACER LA OPOSICIÓN, SI EXISTIA UNA DISCONFORMIDAD ENTRE EL SALDO SEÑALADO EN EL LIBELO Y EL SALDO REAL CONTENIDO EN EL DOCUMENTO DE PRÉSTAMO QUE CORRE INSERTO MARCADO “A”, anexo al escrito libelar... Lógicamente si la Juez a quo, analiza los hechos con vista a la subsanación efectuada por el actor en su escrito, encontrará que no hay ninguna disconformidad, PERO RESULTA QUE AL MOMENTO DE SER ALEGADA LA DISPARIDAD ENTRE EL SALDO DEMANDADO Y EL SALDO CORRECTO, ESTA SI EXISTIA... por lo que el Juez a quo, no pueda ahora declarar la inadmisibilidad de la oposición interpuesta en tiempo útil y menos aun establecer que las actuaciones relativas a la contestación a la demanda y las pruebas promovidas NO SURTEN EFECTO ALGUNO, lo cual menoscaba sin duda alguna el DERECHO A LA DEFENSA DE MI REPRESENTADO, ya que se pretende retrotraer en el tiempo actuaciones que el propio tribunal debió hacer y no hizo...” (fin de la cita)

Considera este juzgador menester, a los fines de definir con claridad el objeto de la actividad de ésta alzada, el establecer la regularidad formal con la cual el a quo llevó a cabo el procedimiento de ejecución de hipoteca. A tales efectos, es necesario un sumario estudió de la institución procesal sub iudice, vale decir, el procedimiento de ejecución de hipoteca.

El procedimiento de ejecución de hipoteca se encuentra regulado en el nuevo Código de Procedimiento Civil en su Libro Cuarto, De Los Procedimientos Especiales, Primera Parte, De Los Procedimientos Especiales Contenciosos, Titulo II, De los Juicios ejecutivos, en el Capitulo IV, denominado De la ejecución de Hipoteca. A través de este procedimiento se le ofrece a los acreedores hipotecarios un remedio judicial efectivo y célere a los fines de satisfacer por vía jurisdiccional los créditos de los cuales sean acreedores y estén garantizados por la garantía real de hipoteca (artículo 660 del Código de Procedimiento Civil). Establece el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil: “Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuera el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinara cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes...”, la mencionada norma establece, en principio, los presupuestos esenciales para la pertinencia del procedimiento de ejecución de hipoteca. A pesar que el mismo se inicia como un procedimiento ordinario, el codificador prefirió llamar al acto procesal que inicia el juicio, solicitud y no demanda, pues, este procedimiento es esencialmente ejecutivo, in executivis, y no tiene como objetivo principal entablar una controversia bilateral entre partes (aunque puede ocurrir eventualmente).

Establece la misma norma, que el operador jurídico a quien se someta el conocimiento de una pretensión de ejecución de hipoteca, examinara cuidadosamente “...si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde está situado el inmueble...”; “...si las obligaciones que ella garantiza son liquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de prescripción...”; “...si no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades...”. En el caso que nos ocupa, la hipoteca está registrada en la jurisdicción del Municipio Guaicaipuro, lugar en el cual se encuentra ubicado el inmueble. Asimismo el préstamo por ella garantizado es liquido y de plazo vencido; liquido por estar la suma demandada específicamente determinada y de plazo vencido, ya que el documento de mutuo (folio 17 y vto) – en el cual se encuentra también la hipoteca convencional -, establece como plazo para el pago del préstamo, dos meses a partir de la fecha de su autenticación, que a saber fue el 27 de octubre de 1995 y la demanda fue introducida el 18 de marzo de 1996. Tampoco se observa la prescripción de la obligación, de conformidad con las pautas establecidas en el artículo 1.977 del Código Civil. Por último, la deuda garantizada por la hipoteca no se encuentra sometida a ningún plazo o condición y así se colige del documento constitutivo de la hipoteca (folio 17 a 19). Ergo, el juez que conoció la acción de marras (Juzgado Segundo de Primera Instancia), actuó conforme a derecho al admitir la solicitud de ejecución de hipoteca, intimar al accionado a pagar y decretar la prohibición de enajenar y gravar (folio 28), siendo verificados los extremos de la norma y así se declara.

Ahora, siguiendo las normas que nos ocupan, es necesario afirmar que el procedimiento de ejecución de hipoteca se desarrolla en dos fases. La primera esencialmente ejecutiva, caracterizada por la intimación de pago dirigida al sujeto pasivo de la relación procesal, seguidas de actos de ejecución; y la segunda que tiene lugar eventualmente, se presenta cuando el intimado (bien el deudor o tercer poseedor) manifiesta en los términos legales su voluntad de plantear el contradictorio. En este sentido, tras haberse intimado al accionado, surgen dos lapsos procesales simultáneos y diversas hipótesis posibles, dependiendo de la actitud del intimado. El primer lapso que surge es el lapso de tres días establecido en el penúltimo aparte del articulo 661 del Código de Procedimiento Civil, dispuesto para que el intimado pague la cantidad demandada apercibiéndosele de ejecución. El segundo lapso, simultáneo al primero, es el establecido en el artículo 663 eiusdem, que es de ocho días para formular oposición al pago bajo las causales taxativas establecidas en la norma. Dada esta segunda posibilidad procesal, es evidente que el intimado no pretende someter su voluntad a la del demandado, surgiendo así el contradictorio eventual, llevándose el procedimiento por los trámites del procedimiento ordinario (siempre que se cumplan los requisitos de Ley).

En el caso bajo análisis, no se desprende de autos que el intimado pagase la cantidad demandada, de manera que se nos presenta la segunda de las hipótesis analizadas. Así, la primera obligación procesal del tribunal, al verificar que el demandado no pagó en el lapso de tres días, fue decretar al día siguiente, es decir al cuarto, el embargo ejecutivo del inmueble, todo de conformidad con el mandamiento legal del artículo 662 del código adjetivo; sustanciandose estas diligencias de ejecución en cuaderno separado conforme a los establecido en el artículo 664 eiusdem, a los fines de adelantar los tramites del remate, obligación ésta que no fue cumplida por el tribunal, omitiendo una conducta mandada expresamente por la Ley.

Se observa también que la parte intimada se opuso de conformidad con el articulo 663 ordinal 5° ibidem (folio 44 a 47) y a la vez opuso cuestiones previas, naciendo para el tribunal que conoció la causa la obligación de decidir las cuestiones previas y subsiguientemente la regularidad de la oposición. En este sentido, el tribunal que conoció la ejecución (Juzgado Segundo de Primera Instancia) declaró la incompetencia en razón de la cuantía, en virtud de la cuestión previa relativa a este respecto planteada, declinándola en el Juzgado de Municipio Guaicaipuro. Recibida la causa por el Juzgado de Municipio Guaicaipuro en fecha 31 de marzo de 1997 (folio 52) y notificadas las partes de la continuación del juicio, el Juzgado de Municipio continuó la sustanciación de las cuestiones previas y en fecha 21 de junio de 2000, declaró parcialmente con lugar la cuestión previa no decidida por el tribunal de Primera Instancia (ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil) decidiendo que el monto en ejecución es la suma de dos millones seiscientos mil bolívares (Bs. 2.600.000,00), quedando para otra oportunidad la estimación de los gastos judiciales y los honorarios profesionales del abogado actor (folio 105 a 107). Ahora, sin analizar la conveniencia legal de la providencia antes mencionada, considera este tribunal que después de la misma, resultó imperativo el pronunciamiento sobre la regularidad de la oposición formulada - no sobre el mérito de la misma - de conformidad con el articulo 663, último aparte del Código de Procedimiento Civil, a saber, el examinar los instrumentos que se le presentaron y de verse llenos los extremos de la norma, declarar el procedimiento abierto a pruebas, continuándose por los tramites del procedimiento ordinario hasta la oportunidad en que deban sacarse a remate el inmueble hipotecado, suspendiéndose el procedimiento ejecutivo hasta que haya una sentencia definitivamente en el procedimiento ordinario. Advierte este tribunal que era ésta una de las actuaciones del juzgador con fulminante trascendencia, ya que con ella se determinaría la pertinencia legal de continuar la sustanciación de la oposición, en vista que las causales de ésta, están establecidas como numerus clausus, es decir taxativamente, no resultando posible realizar oposición por cualquier causal distinta a las establecidas en la norma. Insiste esta alzada en que fue en esta etapa (después de dictada y notificada la decisión interlocutoria sobre las cuestiones previas) cuando el juzgador debió, de manera expresa, constatar la concordancia de la oposición formulada por el ciudadano C.R.B.S., con la norma tan mencionada, cuestión que no ocurrió, incurriendo el juzgador en un vicio de actividad y así se declara.

En este sentido el a quo mediante la sentencia recurrida consideró que el procedimiento no se había tramitado conforme al procedimiento de ejecución de hipoteca, señalando al efecto: “...Una vez notificadas las partes de la anterior sentencia, debió el tribunal pronunciarse acerca de la admisibilidad o no de la oposición formulada, por la parte accionada, en tiempo útil, y en caso de declararse admisible abrir el procedimiento a pruebas, pues el lapso probatorio no se abre en este tipo de procedimientos de pleno derecho (ope legis)...”. Más adelante señala: “...las partes en lugar de solicitar al Tribunal se pronunciara respecto de la admisibilidad o no de la oposición planteada por el demandado, procedieron a contestar y promover pruebas en el presente juicio como si se tratase de un procedimiento por intimación, con lo cual subvierten el procedimiento de ejecución de hipoteca..., por lo tanto, tales actuaciones no surten efecto alguno, y así se decide...”. En base a tales razonamientos el tribunal de municipio, declaró que dicha providencia se pronunciaría sobre la admisibilidad de la oposición formulada.

Ahora, es evidente que el procedimiento se ha llevado a cabo con numerosos tropiezos, lo cual dificulta tomar una decisión que abrace tanto el respeto de las formas del proceso y su consecuente seguridad jurídica, como la obtención de la justicia material consagrada en nuestra carta magna como principio finalista. No obstante los vicios de actividad gestados en la tramitación del proceso, considera esta alzada inoficioso declarar su nulidad en vista del irreparable perjuicio que esto ocasionaría a los litigantes, de manera que este juzgador pasa de seguidas a analizar el mérito de la providencia recurrida y así se declara.

Alegó la parte intimada en su escrito de oposición. “... de una simple lectura del documento de préstamo el cual fue protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, en fecha diez de noviembre de mil noventa y cinco, bajo el N° 27, Protocolo 1, Tomo 17, Trimestre en curso... consta o se evidencia que el ciudadano J.P.G.... me dio en calidad de préstamo la suma de DOS MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.2.600.000,00), tal y como se aprecia de la cláusula primera del mencionado documento. Se constituyó entonces hipoteca especial de tercer grado hasta por la cantidad de tres millones quinientos mil bolívares (Bs. 3.500.000,00). Es el caso, ciudadana Juez, que en su solicitud de ejecución de hipoteca, el ciudadano J.P.G., ya identificado, señala que: “...le conferí al ciudadano C.R.B.S.... un préstamo personal que asciende a la cantidad de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 3.500.000,00)...”, afirmación esta que resulta falsa, ya que como indique con anterioridad de acuerdo al propio documento registrado citado y anexo a este expediente marcado “A”, el monto del préstamo recibido es por la cantidad de DOS MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.600.000,00)... por todo lo antes expuesto y por cuanto existe una REAL DISCONFORMIDAD ENTRE EL SALDO ESTABLECIDO POR EL ACREEDOR EN LA SOLICITUD DE EJECUCIÓN Y LA SUMA QUE ESTE ME DIO EN CALIDAD DE PRÉSTAMO, es PROCEDENTE LA OPOSICIÓN QUE HAGO MEDIANTE EL PRESENTE ESCRITO....”.

El tribunal de municipio consideró forzoso declarar inadmisible la oposición, toda vez que la parte accionante admitió, cuando subsanó la cuestión previa opuesta (folio 83 a 86), que la suma que inicialmente reclamó por concepto de saldo capital prestado no era correcta y consecuentemente, pretendió en definitiva – la actora - el pago de la cantidad que por tal concepto es indicado por el propio accionado en la oportunidad en la cual formula oposición, es decir, la suma de dos millones seiscientos mil bolívares (Bs. 2.600.000,00), no existiendo – en criterio de la recurrida – disconformidad entre el saldo que la parte actora señala cuando subsana la cuestión previa alegada por el accionado en su oposición, respecto a la indicada por éste al hacer oposición al pago. Es de observar que las consideraciones de referencias tocan el fondo de la oposición, debido a que se refieren al mérito de la oposición formulada, ya como hemos señalado, el deber del tribunal en ese estado del proceso fue señalar si la oposición se realizó conforme a las causales del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, en especifico a la que nos ocupa establecida en el ordinal 5°, que establece textualmente: “Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente, y evidentemente la decisión recurrida en nada hace referencia a estas circunstancias. No obstante, era de esperarse la resolución dictada por el a quo, ya que este motivo de oposición, se identifica perfectamente con una de las cuestiones previas planteadas por el intimado (folios 46 y vto - defecto de forma del libelo), la cual fue decida en su oportunidad acogiendo la pretensión del cuestionante, vale decir, reduciendo el monto inicialmente demandado (Bs. 3.500.000,00) a dos millones seiscientos mil bolívares (Bs. 2.600.000,00), lo cual dejó sin objeto lo pretendido en la oposición.

Ahora bien, la parte recurrente afirma que el motivo por el cual el a quo declaró inadmisible la oposición, fue que la actora reformó los términos de su demanda en el escrito contestación a las cuestiones previas al subsanar la misma (folios 83 a 88). Observa el tribunal, que al ser el motivo de oposición el mismo que dio pie a la cuestión previa del defecto de forma en el libelo, la subsanación conllevaría necesariamente la reforma de los términos de la demanda y así mismo haría decaer el objeto a decidir en aquella, vale decir la disconformidad. Por lo tanto, considera esta alzada que el recurrente al proponer un mismo hecho como dos defensas distintas incurre en un error en cuanto al alcance de su excepción, y es conocido en derecho que “nemo auditur propiam turpitudinem alegans”, por lo que es forzoso declarar sin lugar el recurso ordinario de apelación y así se decide.

En otro sentido, la parte accionada en fecha 15 de noviembre de 2000, consignó un escrito que identificó como de “contestación a la demanda” (folios 113 a 114). Observa este juzgador que en el procedimiento que nos ocupa, la forma dispuesta por la Ley a los fines que el demandado ejerza su derecho a la defensa es la oposición, efectuada en los términos a que hemos hecho referencia supra, la cual fue formulada por la parte accionada como se desprende de autos. De manera que resulta ilegal e inapreciable el escrito consignado por la parte intimada el 15 de octubre de 2000 y así se declara.

En vista que en el presente expediente no se ha ordenado la sustanciación de los trámites correspondientes al remate del inmueble hipotecado, se ordena al Juez de Municipio proceder con las diligencias ejecutivas de conformidad con el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil y así se declara.

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, actuando como tribunal de alzada, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso ordinario de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, ciudadano C.R.B.S., en fecha 1° de junio de 2004, contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Municipio del Municipio Guaicaipuro de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en fecha 30 de abril de 2004, mediante la cual declaró inadmisible la oposición al pago planteada por el ciudadano C.R.B.S. en el juicio que por ejecución de hipoteca sigue en su contra el ciudadano J.P.G.. Se confirma la sentencia recurrida.

Se condena en costas a la parte demandada.

NOTIFÍQUESE la presente decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 251 eiusdem.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en Los Teques, a los seis (06) días del mes de diciembre del año dos mil cuatro (2004). Años 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

EL JUEZ,

H.J. ANGRISANO SILVA

LA SECRETARIA,

I.C.B.C.

En la misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 12:30 p.m.

LA SECRETARIA

HJAS/icbc/jigc.

EXP. N° 24.375

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