Decisión nº 181 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 6 de Diciembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

DEMANDANTE:

Ciudadano PALMIDIO CHACÓN GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 1.907.262.

APODERADO DEL DEMANDANTE:

Abogado Franquil V.G., titular de la cédula de identidad N° 9.225.949 e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 35.338.

DEMANDADO:

Ciudadano C.A.C., titular de la cédula de identidad N° V- 3.792.441.

APODERADA DEL DEMANDADO:

Abogada R.J.G.M., titular de la cédula de identidad N° V-11.507.989 e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 63.610.

MOTIVO:

DAÑOS Y PERJUICIOS MATERIALES (Apelación de la decisión dictada en fecha 18-06-2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira).

En fecha 06 de agosto de 2010 se recibió en esta Alzada, previa distribución, el expediente N° 17.006, procedente del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta mediante diligencia suscrita en fecha 29 de julio de 2010, por la abogada R.G., apoderada del demandado, contra la sentencia dictada en fecha 18 de junio de 2010.

En la misma fecha en que se recibió el presente expediente, previa distribución, se le dio entrada y el curso de Ley correspondiente, fijándose oportunidad para la presentación de informes y observaciones si hubiere lugar a ello.

Al efecto, se pasan a relacionar las actas que conforman el presente expediente y que sirven para el conocimiento del asunto apelado:

Escrito presentado ante el Tribunal distribuidor en fecha 26-07-2007, por el ciudadano Palmidio Chacón González, asistido del abogado Franquil V.G., en el que demanda al ciudadano C.A.C., por indemnización de los daños y perjuicios materiales, para que convenga o a ello sea obligado por el Tribunal en: 1.- Que proceda a realizar el empotramiento de las aguas pluviales y la construcción de un drenaje que sea capaz de captar el agua infiltrada y que aflora en el inmueble de su propiedad que colinda con el terreno donde está construido el apartamento de su propiedad, para que cesen los daños producidos. 2.- Que los daños materiales que pudiera seguir sufriendo el inmueble de su propiedad, como consecuencia de la falta de empotramiento de las aguas del terreno contiguo por el lindero norte. 3.- En pagarle la cantidad de (Bs. 20.000.000,00) por concepto de indemnización de los daños y perjuicios ya especificados. Alega que es propietario de dos lotes de terreno que conforman un solo cuerpo, ubicados en la carrera 7 N° 5-55 de Patiecitos, Municipio Guásimos, Estado Táchira, Primer Lote: edificación de una casa quinta que consta de sala principal, 5 habitaciones con sus respectivos closet, un comedor, cocina empotrada, 3 salas de baño, salón para biblioteca, patio interno, un garaje, construida de paredes de bloque frisado, techo de tablón y teja criolla, debidamente con sus linderos y medidas, adquirido según documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del antiguo Distrito Cárdenas, hoy Municipio del mismo nombre, Estado Táchira, en fecha 12-02-1992, bajo el N° 14, Tomo 14 Protocolo Primero, Primer Trimestre. Segundo Lote: con un área de 4 mts de ancho por 14,60 mts, debidamente identificado con sus linderos, adquirido por documento protocolizado ante la mencionada oficina de Registro Público el 07-07-1993, bajo el N° 20, Tomo 3, Protocolo Primero del Tercer Trimestre; en dicho terreno, ya conformado los dos lotes donde construyó a sus propias expensas una vivienda de tres (3) plantas, con las características indicadas en el mismo, donde manifestó que en la planta baja existen trabajos de drenaje constituido por cajones (encofrado de cemento y cabilla), con una profundidad de 72 por 30 centímetros de ancho con su respectiva tapa con desagüe a un tubo cuatro pulgadas, realizado con la finalidad de solventar o suavizar el efecto de las filtraciones que comenzaron a producirse luego que el colindante C.C., sellare el cause de las aguas lluviales y subterráneas sin dejarle drenaje alguno, las cuales buscaron salida a través del muro de concreto por él construido en el mes de marzo de 1992, por el lindero norte (parte posterior) del inmueble de su propiedad, muro ese al cual el mencionado ciudadano le adosó un muro de concreto por el terreno de su propiedad. Por lo que el mencionado ciudadano, quien es propietario del terreno colindante por el norte del inmueble de su propiedad, construyó en el mismo dos (2) terrazas definidas y niveladas horizontalmente con cerramiento total en muros de concreto armado y bloque de arcilla, con relleno compactado, destinado a estacionamiento de vehículos, obviando completamente la construcción del drenaje para captar el agua, tanto pluvial como la que por efectos de infiltración aflore a dicho inmueble, aguas estas que por el sentido norte sur que tiene la pendiente natural del terreno, se filtró y corren subterráneamente hacia el terreno de su propiedad, produciendo daños considerables en el apartamento de su propiedad, tales como agrietamiento en pisos y paredes, debilitamiento de columnas, los cuales aumenta cada día hasta causar el derrumbamiento de la construcción de su propiedad, por la negligencia del propietario del lote de terreno contiguo al suyo, por lo que el ciudadano C.C., al no construir los desagües en su terreno (totalmente encerrado), alcanzando a la suma de (Bs. 10.000.000,00) dinero que había gastado en pago de obreros, compra de materiales de construcción, pago de honorarios de ingenieros y abogados, daños y perjuicios que esperaba que fueran resarcidos, que en la actualidad presentan el inmueble de su propiedad específicamente en los apartamentos, que consisten en el agrietamiento de paredes, pisos y placas, así como el abultamiento del piso (terracota) de la planta baja del mismo inmueble, el cual ameritan un gasto para su reparación de aproximadamente (Bs. 10.000.000,00) para sufragar costos de mano de obra, compra de materiales de construcción incluyendo la cerámica. Daños y perjuicios que esperaba le fueran indemnizados por su colindante C.C., quien con su terca actitud, negligencia y omisión había causado los daños mencionados, ya que cuando fue citado por la Sindicatura de la Alcaldía del Municipio Guásimos del Estado Táchira, se negó rotundamente a realizar los trabajos de desagüe de su terreno a pesar de que el propietario del lote de terreno contiguo a su lindero este, le concedió autorización para que hiciera los trabajos de empotramiento de las aguas pluviales y subterráneas de la parcela de su propiedad; que en una oportunidad le sugirió al ciudadano C.C., que procediera a darle el terreno de su propiedad el desnivel correspondiente, dejando una especie de brocal en el vaceo contra la pared de su propiedad (lindero este) y luego por la parte exterior colocar los tubos para llevarlas hasta el colector respectivo, así también le sugirió que echara un piso de cemento en su terreno con maya piso con espesor de 10 a 12 centímetros, ya que ese terreno era utilizado para guardar camiones de gran peso, cuya presión por lógica causa daños en el inmueble contiguo, por lo que agotó la vía amistosa. Fundamentó la presente acción en los artículos 647, 1185 y 1196 (primer párrafo) del Código Civil Venezolano Vigente. Estimó la presente demanda en la cantidad de (Bs. 20.000.000,00). Anexo presentó recaudos.

Por auto de fecha 18-09-2007, el a quo admitió la demanda, emplazó al demandado para que concurriera ante el Tribunal dentro de los 20 días de despacho a dar contestación a la demanda. Comisionó al Juzgado de los Municipios Cárdenas, Guásimos y A.B. de esta Circunscripción Judicial, para la práctica de la citación de la parte demandada.

Del folio 14 al 39, actuaciones relacionadas con la comisión de citación del demandado.

Diligencia presentada en fecha 30-04-2008, por el ciudadano Palmidio Chacón González, asistido por el abogado Franquil V.G., pidió se nombrara un defensor ad litem de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

Por auto de fecha 13-05-2008, el a quo acordó practicar por secretaría el cómputo correspondiente.

A los folios 43 al 45, actuaciones relacionadas con la designación, notificación y aceptación del defensor ad litem.

En fecha 13-06-2008, el ciudadano C.A.C., otorgó poder apud acta a la abogada R.J.G.M.. (f. 46).

Escrito de contestación a la demanda presentado en fecha 17-07-2008, por la abogada R.J.G.M., apoderada del ciudadano C.A.C., donde negó, rechazó y contradijo la demanda tanto en los hechos como en el derecho en todas y cada una de los siguientes términos: el demandante estaba conciente, de que antes que comenzara a efectuar el encierro de su terreno, la humedad existía en el mismo antes de adquirirlo, es decir, era destinado para zona verde, por lo que él construyó un baúl recolector de aguas en el lindero dentro de su propiedad, para tratar de resolver así el problema de las filtraciones que ya existía antes de que construyera el encierro de su terreno, como se evidencia de la comunicación enviada a la Alcaldía del Municipio Guásimos Estado Táchira. Por cuanto, el demandante tenía la zona verde, de esparcimiento y recreación personal; posteriormente él encerró su parcela cumpliendo con los requerimiento de ley exigidos por la Alcaldía del Municipio Guásimos, por lo que el demandante eliminó su zona verde, construyendo la edificación de tres niveles adosada a la construcción colindante, sin respetar el retiro de fondo, a sabiendas de las restricciones y precauciones que se deben de tener para darle un tratamiento especial a las filtraciones ya existentes antes de su encierro, así como para la captación y desalojo de las aguas en época de lluvia. Dichas filtraciones eran producto natural proveniente del área ubicada al norte del mencionado inmueble, ya que gran parte de las parcelas ubicadas en ese sector de patiecitos contenían aguas subterráneas, pues la pendiente natural de esos terrenos tenía sentido norte-sur. Es más, el demandante cambió el uso de su parcelamiento unifamiliar a multifamiliar, violando la normativa legal de todo desarrollo urbanístico y las variables que le corresponden al ordenamiento, y no obstante el demandante tenía un permiso de construcción que no era el que le correspondía para la construcción realizada, manteniendo el mismo baúl recolector que existía antes de iniciar la construcción. En cuanto a las filtraciones alegadas por el demandante, no se le debían ser imputadas, ya que simplemente el demandante omitió toda normativa para el tratamiento especial en esos casos, donde el anexo construido de los tres (3) niveles, fue adosada en el lindero a sabiendas del problema existente, sin tener permiso para ello, haciendo caso omiso a los retiros de ley y a la permisología respectiva. Que era totalmente falso lo que el demandante describió en su libelo, por cuanto en el expediente administrativo N° 002-2005, el mismo demandante expreso lo siguiente: “… esas aguas son provenientes de un naciente que hay en todo el sector de Patiecitos y sale en muchas viviendas del sector motivo por el cual construyó un canal para frenar el agua”. Negó, rechazó y contradijo que él construyó su encierro adosado al muro que el demandante ya tenía construida en su propiedad. Cuestión que era totalmente falsa por cuanto él obtuvo su respectivo permiso de construcción para su inmueble; mientras que el ciudadano Palmidio obtuvo un permiso de construcción posterior para realizar solamente un área social y de ninguna manera para realizar la construcción de tres niveles que hizo, omitiendo así los pasos necesarios para llevar a cabo una construcción de tal magnitud, tales como: estudio de suelo, de sub-suelo, cuyos resultados arrojarían el tipo de sub-suelo para soportar el peso hidráulico. Además no dejó los metros de retiro que establece la ordenanza municipal. Negó y rechazó que hubiera construido las dos terrazas para aprovechamiento público alguno; igualmente rechazó que no le dejaba recolectar las aguas pluviales. Negó y rechazó que se hubiera negado a resolver el conflicto. Negó y rechazó que tuviera algún tipo de construcción; solamente protegió su propiedad, cumplió con los requerimientos de ley en encerrar su terreno con dos terrazas: una que da el nivel hacia la calle y la otra más o menos a tres metros bajo la misma, con un drenaje de 4 pulgadas con tubería perforada en el lindero para recoger algún posible exceso de humedad en épocas de lluvia con su respectiva salida sin afectar a ningún vecino, eso en la segunda terraza por cuanto en la primera terraza tenía el desagüe pluvial hacia la vía publica (rejilla) con sus respectivos recolectores. Rechazó, negó y contradijo la demanda por daños y perjuicios incoada en su contra por el ciudadano Palmidio, por cuanto fue su propia negligencia quien acarreo los daños alegados por el mismo. Acompañó inspección ocular practicada sobre su propio inmueble por el Tribunal de los Municipios Cárdenas, Guasimos y A.B. de esta Circunscripción Judicial, la cual demostraba que los daños reclamados eran producto de su propia culpa, dejando constancia de los siguientes hechos: 1.- Que efectivamente hay dos viviendas: la principal y un (1) anexo, el cual tiene tres niveles: en planta baja: a) un ambiente social, b) primer nivel: un apartamento alquilado, y c) segundo nivel: apartamento donde vive su hija. 2.- Que tal edificación fue construida después que el efectúo el encierro perimetral de su parcela con su respectivo permiso de construcción emitido por la Alcaldía del Municipio Guasimos. 3.- Que el señor Palmidio demandante construyó dentro del retiro de ley. Pidió que la demanda fuera declarada sin lugar por cuanto el demandante era el culpable de los daños reclamados, por no haber cumplido con los requerimientos de ley con la imposición de las costas procesales.

Escrito de pruebas presentado en fecha 08-08-2008, por el ciudadano Palmidio Chacón González, asistido del abogado Franquil V.G., en el que promovió testimoniales de los ciudadanos: 1.- R.L.B., 2.- Á.P.R.R., 3.- I.R.. Con ello probaba que el muro construido en el inmueble de su propiedad fue realizado en marzo de 1992, fecha anterior al muro construido en el inmueble propiedad del demandado, igualmente probaba que adosó el muro de su propiedad al muro por el construido por el lindero norte del inmueble de su propiedad. A la par, probaba que el ciudadano C.C., encerró totalmente el perímetro del terreno de su propiedad contigua al inmueble que le pertenece y no construyó el desagüe para las aguas pluviales, corriendo las mismas libremente hacia el inmueble de su propiedad. Documentales: Promovió el valor y mérito de: a) Documento protocolizado ante el Registro Público del Distrito Cárdenas, Estado Táchira, bajo el N° 14, tomo 14, Protocolo Primero, I Trimestre. b) Documento protocolizado ante la Oficina del mencionado Registro Público, bajo el N° 20, tomo 3, protocolo I, Tercer Trimestre; probando con ello su derecho de propiedad sobre el terreno contiguo al del demandado y por lo tanto tenía legitimación para accionar en su contra. c) Promovió copia simple del informe presentado por el Ingeniero Á.D.R.J., a la Sindicatura de la Alcaldía del Municipio Guásimos, Estado Táchira, con esto probaba que el ciudadano C.C., no construyó en el inmueble de su propiedad, el drenaje el cual fuera capaz de captar el agua que aflora en el mencionado inmueble. De conformidad con el artículo 472 del C.P.C., pidió al Tribunal, se trasladara y se constituyera en el inmueble de su propiedad ubicado en la carrera 7 N° 5-55 de Patiecitos, Municipio Guásimos, Estado Táchira, y por medio de la Inspección Judicial se dejara constancia de: 1.- Dirección exacta donde se constituyó el Tribunal. 2.- Descripción del inmueble (apartamento) de la parte posterior de su propiedad. 3.- Dejara constancia de la humedad que se apreciaba en las paredes. 4.- Dejara constancia de la existencia de agrietamiento o fisura en los pisos y paredes del apartamento, así como del abultamiento de los pisos. 5.- Dejara constancia de la existencia en dicha propiedad de un sistema de drenaje, tipo cajón de cemento armado para recoger aguas pluviales. 6.- Dejara constancia de la existencia de un muro de concreto que protege su propiedad por el lindero norte, o parte posterior del mismo. 7.- Que se oiga al práctico previamente nombrado, sobre las causas que causaron los daños en la vivienda (apartamento) de su propiedad y de ser posible una estimación económica. Pidió que una vez finalizada la Inspección Judicial en el inmueble de su propiedad, se trasladaran y constituyeran en el terreno contiguo al de su propiedad por el lindero Norte, ubicado en la carrera 6 entre la calle 5 de Patiecitos y calle 14 de Táriba, Jurisdicción del Municipio Guásimos, Estado Táchira, a fin de que dejaran constancia en la Inspección de lo siguiente: a) Si en el inmueble donde se encontraba completamente encerrado en bloque; b) Si existía la construcción de dos (2) terrazas definidas y niveladas horizontalmente con cerramiento en muros de concreto armado; c) Dejara constancia si en el terreno se observaba agua empozada; d) Dejara constancia si existía en el terreno un sistema de drenaje suficiente como para recoger las aguas fluviales del mismo, y de existir se dejara constancia del tipo de sistema de drenaje; e) Dejara constancia hacia que dirección o hacia que propiedad caía las aguas pluviales, que caían sobre dicho terreno; f) Dejara constancia de la existencia de un muro de concreto armado y sobre que propiedad estaba adosado el mismo. Pidió que para una mayor percepción del Tribunal en la practica de la Inspección Judicial, se designara un practico (Ingeniero Civil), con el objeto de probar la existencia de los daños causados en el inmueble de su propiedad, la causa de los mismos y el encierro y la falta de drenaje en el terreno contiguo al terreno de su propiedad. De conformidad con el artículo 451 del C.P.C., pidió se practicara la prueba de experticia en los siguientes puntos: a) los daños ocasionados en el inmueble de su propiedad (agrietamiento o fisura de las paredes y pisos) ubicado en la carrera 7N° 5-55, Patiecitos, Municipio Guásimos Estado Táchira; b) la causa de las filtraciones permanentes en el mencionado inmueble y si las mismas se deben en todo o parte a la falta de drenaje para las aguas fluviales del terreno contiguo propiedad del ciudadano C.C.; c) la magnitud de los daños y el costo para la reparación de los mismos incluyendo precio de materiales y mano de obra; d) las recomendaciones pertinentes para subsanar el problema. Y en lo que respecta al terreno contiguo al suyo, propiedad del demandado, la experticia se realizara sobre lo siguiente: 1.- tipo de encierro del perímetro; 2.- existencia del muro de contención; 3.- consecuencias causadas a la propiedad vecina en caso de que el muro se encontrara adosado al muro de su propiedad; 4.- tipo de construcción; 5.- existencia o no de drenaje adecuado para las aguas fluviales; 6.- hacia donde estaba orientada o dirigida la caída natural de las aguas pluviales del terreno; 7.- recomendaciones técnicas para darle solución al problema planteado (tipo de drenaje, canales, bomba hidráulica etc.); 8.- en el informe dejara constancia si el peso de las terrazas propiedad de C.C., producían presión, y a su vez daño al terreno de su propiedad. Todo ello con el objeto de demostrar la existencia de los daños al inmueble de su propiedad, precio o valor de las reparaciones, causas que motivaron dichos daños, existencia o no del drenaje tanto de su propiedad como en la propiedad del demandado. (f. 117-120).

Por auto de fecha 11-08-2008, el a quo acordó agregar las pruebas promovidas por la parte demandante.

Escrito de pruebas presentado en fecha 11-08-2008, por la abogada R.J.G.M., apoderada del ciudadano C.A.C., en el que reprodujo el merito favorable de los autos que le favorecen. Documentales: 1.- Promovió copia simple con sello húmedo de la Sindicatura Municipal de la Alcaldía del Municipio Guásimos del expediente N° -002-2005, donde dejaba constancia que las filtraciones son causadas por aguas provenientes de un naciente que hay en todo el sector de Patiecitos y sale en muchas viviendas del sector motivo por el cual construyó el Sr. Palmidio Chacón González, un canal para frenar el agua. Y según el contenido del expediente administrativo se verificaba el problema existente antes que su representado efectuara el encierro de su propiedad. 2.- Promovió carta de solicitud del permiso de construcción dirigida al Ingeniero Á.R.S.P., para encerrar la parcela propiedad de su representado ubicado en la dirección mencionada. 3.- Promovió en copia simple los recaudos acompañados para la respectiva solicitud del permiso de construcción para el encierro de la parcela propiedad de su representado. 4.- Promovió constancia emitida por la Dirección de Infraestructura de la Alcaldía del Municipio Guásimos donde autoriza la realización del encierro de la propiedad de su representado. 5.- Promovió en copia simple la ordenanza sobre construcción, año XIV, N° -(027), deposito legal N° P.P.900023, Palmira 23-05-2005, en donde el demandante violó flagrantemente los artículos 11, 27, 34, 46, 50, 51, 63, 69 y 77 inclusive, contenidos dentro de esa ordenanza Municipal. Por lo que todas y cada una de esas pruebas serán evacuadas en su oportunidad legal. Testimonial: a) Ingeniero O.G.O.V.. Pidió se trasladara y constituyera el Tribunal, en la carrera 6 A, sur entre calles 5 y prolongación de la 14 en Patiecitos, Municipio Guásimos, para que mediante Inspección Judicial y con la presencia de prácticos y/o expertos el Tribunal nombrara a quien considerara y dejara constancia de lo siguiente: 1.- Dejara constancia si era cierto o falso que el encierro perimetral del terreno de su representado viola el derecho de propiedad del demandante Sr. Palmidio Chacón González. 2.- Si era cierto o falso que el terreno propiedad de su representado posee: a) En la primera terraza tiene un desagüe pluvial hacia la vía pública (rejilla) con sus respectivos recolectores de aguas pluviales. b) En la segunda terraza mas o menos a tres metros bajo la misma, con un drenaje de 4 pulgadas con tubería perforada en el lindero para recoger algún posible exceso de humedad en épocas de lluvias con su respectiva salida sin afectar a ningún vecino. 3.- Si era cierto o falso que la construcción de su representado esta adosado al muro propiedad del demandante. 4.- Si era cierto o falso que el demandante respetó los retiros establecido por ordenanza Municipal sobre construcción que rige dentro del Municipio Guásimos. 5.- Si era cierto o falso que su representado tuviera allí algún tipo de construcción distinta a la del encierro perimetral de su propiedad, tal y como lo señaló el demandante en el libelo de demanda. 6.- Dejara constancia si dicho encierro perimetral propiedad de su mandante tenía o no algo que ver con las filtraciones que señaló el demandante. 7.- Dejara constancia si era cierto o no, que la construcción del encierro perimetral de su poderdante estaba ocasionando daños a la propiedad del demandante. Se adhiere al principio de la unidad procesal de las pruebas y de la comunidad de la misma con el derecho de repreguntar los testigos que pudiera presentar la parte actora. Presentó recaudos junto con el escrito de pruebas.

Por auto de fecha 11-08-2008, el a quo acordó agregar las pruebas presentadas por la apoderada de la parte demandada, y negó admitirlas, por cuanto las mismas fueron presentadas extemporáneamente.

Escrito presentado en fecha 13-08-2008, por el ciudadano Palmidio Chacón González, asistido del abogado Franquil V.G., donde pidió se dictara sentencia sin más dilaciones dentro de los ocho días hábiles siguientes, tomando en consideración que la parte demandada contestó la demanda y promovió las pruebas extemporáneamente y por lo tanto se debía tener las mismas como no presentadas. Manifiestan que podía observarse que el 13-06-2008, el demandado quedó tácitamente citado al otorgar poder a la abogada R.J.G.M..

Por auto de fecha 17-09-2008, el a quo admitió las pruebas promovidas por la parte actora, acordó fijar día y hora para la evacuación de las testimoniales. En cuanto a las inspecciones judiciales promovidas, el Tribunal designó al Ingeniero Civil F.O.L.M., a quien acordó notificarlo para su aceptación o excusa. Igualmente fijó día y hora la experticia solicitada en el capitulo cuarto. Advirtió a la parte promovente en relación a esas pruebas, que las mismas deben ser evacuadas dentro de los 30 días de despacho siguiente.

Del folio 240 al 243, actuaciones relacionadas con la evacuación de pruebas.

A los folios 244 y 245, actuaciones relacionadas con la notificación y aceptación del cargo del Ingeniero F.O.L.M.

En fecha 09-10-2008, el ciudadano Palmidio Chacón González, confirió poder apud acta del abogado Franquil V.G.. (f. 246).

En fecha 09-10-2008, el apoderado del demandante, pidió de conformidad con el artículo 362 del C.P.C., toda vez que la parte demandada dio contestación a la demanda de manera extemporánea, por lo tanto debía tenérsele como confeso y visto que las pruebas no fueron admitidas por extemporáneas, se dictara sentencia. (f. 248).

Del folio 251 al 264, actuaciones relacionadas con la comisión para la citación del demandado, la misma no fue cabalmente cumplida, por falta de impulso procesal.

Decisión dictada en fecha 18-06-2010, en la que la a quo declaró: “PRIMERO: DECLARA CON LUGAR la demanda propuesta por el ciudadano PALMIDIO CHACON GONZÁLEZ, asistido por el Abg. Franquil V.G., en contra del ciudadano C.C. por Resarcimiento de Daños y Perjuicios. SEGUNDO: SE DECLARA CONFESO al ciudadano C.C., conforme a lo dispuesto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. TERCERO: SE ORDENA al ciudadano C.C., a realizar de manera inmediata el empotramiento de las aguas pluviales y la construcción de un drenaje que sea capaz de captar el agua que por efectos de infiltración aflore en el inmueble de su propiedad y que colinde con el terreno donde se encuentra construido el apartamento propiedad del demandante, con el fin de que cesen los daños causados. De igual manera SE CONDENA al referido ciudadano a pagar por concepto de Indemnización de los Daños y Perjuicios ya causados, la cantidad de: VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 20.000,00). CUARTO: SE CONDENA EN COSTAS a la parte perdidosa por haber resultado totalmente vencida, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil”.

En fecha 09-07-2010, el ciudadano Palmidio Chacón González, asistido del abogado Franquil V.G., se dio por notificado de la presente decisión y pidió se notificara a la parte demandada.

Por auto de fecha 14-07-2010, el a quo acordó notificar por medio de boleta de la sentencia a la parte demandada y/o su apoderado judicial.

En fecha 29-07-2010, la apoderada del demandado, apeló de la sentencia de fecha 18-06-2010 en todas y cada una de sus partes.

Por auto de fecha 02-08-2010, el a quo oyó la apelación interpuesta en ambos efectos y ordenó remitir el expediente al Juzgado Superior Distribuidor, siendo recibida en esta Alzada en fecha 06-08-2010.

En fecha 07-10-2010, esta Alzada, dictó auto dejando constancia que siendo el vigésimo día para presentar informes, ninguna de las partes compareció hacer uso de ese derecho.

Estando la presente causa en término para sentencia se observa:

La presente causa llega a esta Alzada en ocasión de la apelación propuesta en fecha veintinueve (29) de julio de 2010, por la apoderada de la parte demandada, abogada R.G. contra la decisión de fecha dieciocho (18) de junio del año 2010 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

El recurso fue oído en ambos efectos por el a quo el día dos (02) de agosto del año que discurre y remitido a distribución entre los Tribunales Superiores para su conocimiento, correspondiéndole a este Tribunal donde se le dio entrada y se fijó oportunidad para la presentación de los informes y de las observaciones si las hubiere.

En fecha 07/10/2010, por nota de Secretaría se dejó constancia que ninguna de las partes compareció a hacer uso del derecho a presentar informes.

MOTIVACION

La apelación que conoce esta Alzada, como ya se señaló, obedece al recurso que interpuso en fecha veintinueve (29) de julio de 2010, por la apoderada de la parte demandada, abogada R.G. contra la decisión de fecha dieciocho (18) de junio del año 2010 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que declaró con lugar la demanda de daños y perjuicios propuesta por el ciudadano Palminio Chacón González contra el ciudadano C.C., por haber aplicado la confesión ficta, establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, que señala:

Artículo 362.- Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento.

Sobre los requisitos concurrentes para que proceda la confesión ficta, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo Nº 00913 de fecha diez (10) de diciembre de 2007, con ponencia del Magistrado Luis Antonio Ortiz Hernández, indicó:

“En torno a la confesión ficta, cabe observar sentencia de esta Sala de Casación Civil Nº RC-00867 de fecha 14 de noviembre de 2006, expediente Nº 2004-528, en el juicio de M.Á.C. contra B.H.D.H., que dispuso lo siguiente:

…omisiss…

Ahora bien, el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, establece que: (...)

Del artículo trascrito se desprende que la confesión ficta opera siempre y cuando concurrentemente se cumplan los siguientes requisitos: a) que el demandado no diere contestación a la demanda; b) que nada probare que le favoreciera y, c) que la petición del demandante no fuere contraria a derecho.

Esta Sala, en sentencia N° 1001 de fecha 17 de diciembre de 1998, dictada en el juicio H.J.G.R. contra A.J.A.G., expediente N° 97-424, sobre el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, expresó lo que de seguida se transcribe:

...Partiendo de estas consideraciones, se puede inferir que al demandado compete exclusivamente tratar de enervar las pretensiones del actor.

Así las cosas, la falta de contestación de la demanda acarrea para el demandado una presunción iuris tantum de confesión ficta, y siempre que la demanda no sea contraria a derecho, a las buenas costumbres o atente contra el orden público, únicamente desvirtuable mediante la aportación de pruebas que contradigan las pretensiones del demandante, pero sin que le sea permitido consignar otros medios probatorios que él estime conducentes o la alegación de hechos nuevos.

Conforme con lo preceptuado en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, se requieren dos condiciones para que la confesión ficta sea declarada: que la petición del demandante no sea contraria a derecho y que en el término probatorio no pruebe el demandado algo que le favorezca.

Para la doctrina de casación, es permitida la prueba que tienda a enervar o paralizar la acción intentada, hacer la contraprueba de los hechos alegados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a derecho, pero no es permitida la prueba de aquellos hechos constitutivos de excepciones que han debido alegarse en la contestación de la demanda.

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Diciembre/RC-00913-101207-07281.htm)

En estricta aplicación del criterio anterior, esta alzada debe constatar el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la confesión ficta, así: a) de la revisión de los autos, esta Alzada verifica en la tablilla del a quo que el lapso para contestar venció el día 16/07/2008, tal como consta en los folios 49 al 52, se evidencia igualmente que el escrito de contestación de la demanda fue consignado en fecha 17/07/2008, es decir, en forma extemporánea, por lo que carece de valor procesal, cumpliéndose así, el primer requisito de procedencia; b) sobre el segundo requisito, referido a que nada probara que le favorezca, se verifica en la tablilla del a quo que el lapso de promoción de pruebas venció el día 08/08/2010, constando en los folio 129 al 132 que el escrito de promoción fue consignado en fecha 11/08/2010, siendo evidente la extemporaneidad de la consignación, careciendo de valor procesal, tomándose como no consignado el escrito de pruebas; c) respecto al tercer requisito, esto es, que la petición del demandado no sea contraria a derecho, esta Alzada ratifica la apreciación hecha por el a quo en cuanto a que el resarcimiento de daños y perjuicios, no está prohibida por la Ley, sino que por el contrario, está amparada por ella, siendo tutelado por el ordenamiento jurídico el derecho que tiene todo ciudadano a solicitar en caso de daño el resarcimiento, tal como lo establecen los artículos 1185 y 1196 del Código Civil. Así se determina.

Así, al observarse la situación fáctica prevista en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, consustanciada con los parámetros establecidos por la doctrina de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia para que se configure la confesión ficta y luego del estudio del caso y en base a las consideraciones anteriores, este Juzgador encuentra que efectivamente al no haberse probado que no son ciertos los hechos alegados en el libelo de demanda, fue correcta la apreciación del a quo al haber declarado con lugar la demanda, razones por las que esta Alzada declara sin lugar la apelación propuesta con la consecuente confirmatoria de la decisión recurrida. Así se decide.

Por lo razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha veintinueve (29) de julio de 2010, por la apoderada de la parte demandada, abogada R.G. contra la decisión de fecha dieciocho (18) de junio del año 2010 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión de fecha dieciocho (18) de junio del año 2010 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que declaró: “PRIMERO: DECLARA CON LUGAR la demanda propuesta por el ciudadano PALMIDIO CHACON GONZÁLEZ, asistido por el Abg. Franquil V.G., en contra del ciudadano C.C. por Resarcimiento de Daños y Perjuicios. SEGUNDO: SE DECLARA CONFESO al ciudadano C.C., conforme a lo dispuesto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. TERCERO: SE ORDENA al ciudadano C.C., a realizar de manera inmediata el empotramiento de las aguas pluviales y la construcción de un drenaje que sea capaz de captar el agua que por efectos de infiltración aflore en el inmueble de su propiedad y que colinde con el terreno donde se encuentra construido el apartamento propiedad del demandante, con el fin de que cesen los daños causados. De igual manera SE CONDENA al referido ciudadano a pagar por concepto de Indemnización de los Daños y Perjuicios ya causados, la cantidad de: VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 20.000,00). CUARTO: SE CONDENA EN COSTAS a la parte perdidosa por haber resultado totalmente vencida, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil”

TERCERO

SE CONDENA en costas procesales a la parte recurrente, ciudadano C.C., de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, por haber sido confirmada la decisión recurrida.

Queda CONFIRMADA la decisión apelada.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los seis (06) días del mes de diciembre del año 2010, años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria,

Abg. B.R.G.G.

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las 3:05 de la tarde, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

MJBL/brgg

Exp.10-3550