Decisión nº 039-2007 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 31 de Mayo de 2007

En fecha 28-07-2000, el ciudadano T.d.A.I.I., funcionario dependiente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), realizó investigación a la empresa Gaseosas Orientales, S.A., (fusionada a Panamco de Venezuela, S.A.), contenida en el Acta de Reparo No. 028239 y 028240, para el lapso comprendido desde el 1er. Trimestre del año 1992 hasta el 4to. Trimestre del año 1999. Dicha Acta determinó lo siguiente:

Concepto Monto

1. Por aporte del 2% (ordinal 1º -artículo 10 de la

   Ley del INCE). Bs. 64.209.716,oo

2. Por aportes del ½% (ordinal 2º art. 10 eiusdem) Bs. 6.727.221,oo

3. Intereses Moratorios por pago extemporáneo

   Calculados según Art. 59 COT Bs. 252.495,oo

4. Sanción del 10% sobre el tributo omitido

   (obligación del 2%)(Art. 145 COT: Bs. 6.993.694,oo

5. Actualización Monetaria Art. 145 eiusdem Bs. 63.268.582,oo

6. Intereses Compensatorios: Art. 145 COT Bs. 15.063.493,oo

   El reparo se originó por diferencias de aportes por “tomar cantidades de menos para el cálculo de la base imponible e intereses moratorios por el pago extemporáneo”.

   Posteriormente, como culminación del Sumario Administrativo, las autoridades parafiscales, mediante la Resolución No. 988 de fecha 25-06-2001, modificaron los reparos inicialmente formulados e impusieron sanciones, de acuerdo a los siguientes criterios:

   …, por cuanto se evidencia en los sistemas de control llevados por este Organismo, un error de cálculo en la sumatoria de los aportes del 2% reflejados en el acta de reparo No. 028239 y 028240 del 28-07-2000, correspondientes al 2º y 5º trimestre de 1999, al ser tomados como aportes cancelados la cantidad de Bs. 13.062.442,01, siendo la cantidad correcta Bs. 12.923.186,24, se procede en este acto a realizar los ajustes respectivos con base en el artículo 163 del Código Orgánico Tributario que establece que la Administración Tributaria podrá en cualquier tiempo corregir las errores administrativos, lo que en consecuencia ocasiona una diferencia a favor de este Instituto por la cantidad de Bs. 139.255,77.

   Así mismo, en atención al dispositivo de la sentencia de fecha 14-12-1999, dictada por la extinta Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, que declaró inconstitucionales la actualización monetaria y los intereses compensatorios, el ente tributario parafiscal, procedió también a revocarlos del reparo formulado a Panamco de Venezuela, S.A.

   De esta manera la presunta deuda tributaria quedó discriminada así:

1. Por aportes del 2% (Ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley del Ince): Bs. 64.348.971,oo.

2. Por aportes del ½% (ordinal 2º del Artículos 10 eiusdem): Bs. 5.727.221,oo.

3. Intereses moratorios por el pago extemporáneo de aportes calculados de conformidad a lo establecido en el Artículo 59 del Código Orgánico Tributario: Bs. 252.495,oo.

   En cuanto a la multa:

1. Sanción de conformidad con lo establecido en el Artículo 97 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el artículo 85 eiusdem, según la agravante 3 y atenuantes 2 y 5, por contravención, debido al incumplimiento de las obligaciones señaladas en el ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley del Ince, la cantidad de Bs. 55.340.115, equivalente al 86% del monto del tributo omitido.

2. Sanción de conformidad a lo establecido en el Artículo 100 eiusdem en concordancia con el artículo 85 del prenombrado Código, según agravantes 3 y 4 y atenuantes 2 y 5, debido al incumplimiento de las obligaciones señaladas en el ordinal 2º del artículo 10 de la mencionada Ley del Ince, por la cantidad de Bs. 3.149.972, equivalente al 55% del monto del tributo

3. Debido a la Concurrencia de infracciones, atendiendo a lo dispuesto en el Artículo 74 del citado Código Orgánico Tributario, el monto total de la multa a imponer es de Bs. 56.915.101,oo.

   Inconforme con esta determinación, la recurrente interpuso formal Recurso Contencioso Tributario, objeto de impugnación de la presente causa.

   II

   ALEGATOS DE LAS PARTES

   1) De la recurrente:

   Con el escrito recursorio la apoderada judicial de la parte actora, sostiene la nulidad de la Resolución impugnada, en base a los siguientes argumentos:

   Incompetencia del funcionario:

   Como punto previo, insiste la contribuyente en la incompetencia de los ciudadanos Tomás de la A. Iguaro I. y J.A.M.G., quienes, aduce, no son Fiscal de Cotizaciones I, adscrito a la Unidad de Ingresos Tributarios, ni Supervisor Fiscal Jefe del Instituto Nacional de Cooperación Ince, respectivamente, ambos del Estado y, para el supuesto negado que los mencionados ciudadanos ostentases esos cargo, alega que en tampoco tienen facultades para emitir actos administrativos donde se determinen aportes, actualizaciones monetarias, multas e intereses supuestamente pendientes de pago, lo que, a su juicio, trae la nulidad absoluta de los actos por él emanados, así como consecuentemente la Resolución No. 988, que ratifica el reparo, incurriendo en el vicio previsto en los numerales 3 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Por su parte, rechaza la posición asumida por el Gerente General de Finanzas, quien parte de la base de lo previsto en el Artículo 73 y 104 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, por considerar éstos de apliación subsidiaria, cuando la ley especial no disponga otra cosa, señalando para tales efectos lo establecido en el artículo 4 de la Ley del INCE, que le atribuyen tanto al C.N.A. y al Comité Ejecutivo del INCE, las funciones de administración y dirección. Sin embargo, agrega que no existe ninguna otra forma legal que atribuye competencia a los Fiscales de Cotizaciones, como cargo que se presume detenta el ciudadano T.d.A.I., para realizar fiscalizaciones.

   En efecto, el presunto Manual de Clasificación de Cargos de la OCP, que define las características típicas del trabajo el Fiscal de Cotizaciones, que mi representada no conocer por no haber tenido acceso a él, no es un documento que tenga rango y valor de ley, por lo que no le es oponible a la compañía, ni puede tampoco establecer ningún tipo de competencia; asimismo, el Reglamento de la Administración Tributaria del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), tampoco tiene rango ni valor de ley, por lo que mal puede establecer o atribuir competencia alguna, ni mucho menos contrariar lo dispuesto por la Ley que rige al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) (artículo 4)

   (Paréntesis de la transcripción).

   Incompetencia del Gerente General de Finanzas:

   … el cargo de Gerente General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) al dictar la Resolución No. 988 de fecha 25 de junio de 2001, obró supuestamente facultado por una norma reglamentaria, dictada por el Ministerio de Educación, que le atribuye supuestas competencia, las cuales carecen de eficacia por cuanto dicho Reglamento no tiene el rango y valor de ley, tal y como lo exige el artículo 117 de la Constitución de la República, el cual fue a todas luces violado por dicho Reglamento y por los actos recurridos que se encuentran afectados de nulidad absoluta por incompetencia del funcionario, de acuerdo a lo previsto en el artículo 19 numerales 3 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos,…

   No apreciación de las pruebas y defensas alegadas:

   Acusa al respecto, que la Resolución No. 988 incurrió en serios vicios que la afectan de nulidad absoluta no subsanable de acuerdo a lo previsto en el Artículo 149 del Código Orgánico Tributario de 1994, en concordancia con los artículos 18 numeral 5 y 19 numerales 1 y 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y con los Artículos 68 y 46 de la Constitución de la República de Venezuela, por no haber tomado en cuenta las defensas y alegatos formulados por Panamco de Venezuela, C.A,. en su escrito de descargos presentado el 25-08-1998, así como por no haber apreciado todas las pruebas acompañadas a dicho escrito.

   En razón a la situación descrita, denuncia, expresamente, la violación al derecho a la defensa, consagrado en el Constitucional Artículo 68, aplicable ratione temporis, además del debido proceso.

   Inmotivación de los actos administrativos:

   Posterior a la transcripción que hace la recurrente de criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre el tema, concluye que: “…, dado que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) está impedido de convalidad la inmotivación advertida, el vicio en cuestión es insubsanable y conduce a la nulidad irremediable de los actos administrativos recurrido, tal y como así pido respetuosamente se declare al tenor de lo dispuesto en los artículos 9 y 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 20 ejusdem”

   Lesión al derecho a la defensa:

   Destaca al respecto, que tanto la inmotivación de la que presuntamente adolece el acto recurrido y la no apreciación de los alegatos explanados en el escrito de descargos, lesionan adicionalmente su derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 constitucional, por cuanto en la Resolución No, 988, no se indican las razones por las cuales no son procedentes los argumentos y defensas contenidos en los descargos que, a su juicio, fueron ignorados y negados en dicho acto; en virtud de lo cual solicita se declare la nulidad de éste, de conformidad con lo establecido en el Artículo 25 de la Carta Magna y en concordancia con los numerales 1 y 3 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo.

   Prescripción de la obligación tributaria:

   Alega la recurrente, la prescripción de las supuestas obligaciones tributarias de los aportes del 2% y del ½%, determinadas, para los períodos que van del 1er Trimestre de 1992 al 2º trimestre de 1996, conforme lo dispuesto en los artículos 51 y 53 del Código Orgánico Tributario.

   …, en el caso de autos no se produjo acto alguno interruptivo de la prescripción alegada para los períodos que van del 1er trimestre de 1992 al 2º trimestre de 1996. En este sentido, niego que mi representada haya presentado por primera vez las llamadas por los actos de reparos originales `Declaraciones de aportes y deducciones` de los períodos mencionados el día 21 de octubre de 1996, que en realidad no son ningunas declaraciones de aportes y deducciones, sino una comunicación dirigida al INCE relacionada con la ejecución presupuestaria de algunos Curso

   (Negrillas de la transcripción).

   Por otra parte, alega la prescripción de las multas impuestas, tanto en el acta de reparo como en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo recurrida, para los trimestres 1º de 1991 al 4º de 1997, en virtud de lo dispuesto en el artículo 77 numeral 2 del Código Orgánico Tributario.

   GRAVABILIDAD DE LAS UTILIDADES. APLICACIÓN CON CARÁCTER RETROACTIVO DE UN NUEVO CRITERIO ADMINISTRATIVO:

   La recurrente hace el señalamiento que la Consultoría de ese Instituto había sentando en forma pacífica y reiterada el criterio de que, sean las utilidades: legales, contractuales o voluntarias, éstas no pueden ser computadas o consideradas como salario a los efectos establecidos en la Ley del Ince, ya que no reúne la características que la doctrina y la jurisprudencia laboral consideran como imprescindibles para considerarlas como tales; aportando, al efecto, la transcripción parcial de los Dictámenes Nos. 012-145 del 28-4-1966 y 012-1269 del 06-09-1966, publicadas para el período 1960-1970.

   En virtud de ello, estima que el INCE ha cambiado explícitamente su criterio sobre la naturaleza jurídica de las utilidades, considerándolas “de ahora en adelante ´salario´”, aplicando ese criterio a situaciones pasadas, es decir, retroactivamente, incurriendo en una flagrante violación del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, por consiguiente, infracción al Artículo 25 de la Constitución de la República y con el artículo 19 numeral 1 y 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, en su defecto, la nulidad prevista en el artículo 20 eiusdem.

   Exclusión de las utilidades de la base de cálculo de la contribución patronal del INCE del 2%:

   Sobre este particular, la contribuyente aporta el criterio parcial de la Corte Suprema de Justicia-Sala Especial Tributaria, dictado en Sentencia No. 220 del 05-04-1994: Caso Fábrica Nacional de Cementos y del 21-10-1997, caso: Dart de Venezuela, C.A., para concluir que el Legislador Nacional sólo quiso gravar las utilidades en cabeza de los trabajadores con el ½%, previsto en el ordinal 2º del artículo 10 de la Ley del INCE, excluyéndolas del aporte patronal del 2%, (ordinal 1º eiusdem), por lo que las pretensiones fiscales contenidas en los actos recurridos, de gravar utilidades a los efectos del aporte del 2%, son ilegítimas, ilegales e improcedentes y violan la reserva legal establecida en el artículo 317 de la Constitución de la República.

   …, las utilidades pagadas por mi representada a sus trabajadores y objeto de reparo, no son salario o remuneración a los efectos del aporte del 2% establecido en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE); igualmente para el supuesto que se llegare a considerar que dichas utilidades son salario, las mismas tampoco tendrían esta naturaleza (salario o remuneración) a los efectos del cálculo del aporte establecido en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley de la materia, sino única y exclusivamente a los fines del cálculo de las prestaciones sociales que puedan corresponder al trabajador y estos al momento de finalizar la relación laboral (Artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente a partir de 1991 y hasta el 19 de junio de 1997)

   (Paréntesis y subrayado de la transcripción).

   Agrega, en rechazo de la gravabilidad de las utilidades, que éstas no pueden ser consideradas como salario normal, toda vez que no constituyen una retribución efectiva devengada en forma regular y permanente durante su jornada de trabajo, pues ellas son sólo una participación que otorga la ley al trabajador dentro de la empresa para la cual trabaja.

   Por las razones antes expuestas, considera la contribuyente que el INCE incurrió en el vio de falso supuesto al interpretar en forma errónea lo dispuesto en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley de la materia.

   Deducciones:

   Esgrime que, en el acta de reparo, se le rechazan deducciones de cursos por monto de Bs. 23.695.605,oo, y, en virtud de que la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo no hace mención alguna a las deducciones objetadas, la recurrente infiere que la recurrida insiste en el rechazo a esas deducciones de cursos correspondientes a los trimestres 2º y 4to de 1992; 1º y 4º de 1993; 2º y 4º de 1994; 3º y 4º de 1995; 1º, 2º, 3º y 4º de 1996, 1º, 2º ,3º y 4º de 1997; 1º, 2º ,3º y 4º de 1998 y 1º , 2º y 3º de 1999, siendo el fundamento del mismo, incompatible con el sentido de los artículo 2, 3, 26 y 257 del Texto Constitucional.

   Aportes del ½%

   A todo evento, insiste en la inmotivación del reparo por concepto de aportes del ½% por Bs. 5.727.221,oo, monto, a su criterio, incomprensible, y al cual no puede llegarle a la interpretación, porque a pesar de las revisiones efectuadas en sus registros contables, concluye que la compañía sí pagó la totalidad de esos conceptos retenidos a sus trabajadores.

   Accesorios:

   Atinente a los intereses identificados como extemporáneos por la cantidad de Bs. 252.495,oo, afirma que éstos carecen de asidero jurídico alguno, toda vez que tal figura de intereses extemporáneos no existe, de donde se desprende que no se puede exigir ninguna cantidad por tal concepto.

   Respecto a la actualización monetaria y a los intereses compensatorios, por montos de Bs. 63.268.582,oo y 15.063.493,oo, respectivamente, expresa la Representación Judicial de la recurrente su conformidad sobre la revocatoria que de ellos hicieran las autoridades parafiscales en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo.

   Multa:

   Sostiene la contribuyente que no se tomó en consideración el hecho de no haber cometido ninguna violación de las normas tributarias durante los tres años anteriores a aquél en que se cometió la infracción, además de que la misma debió aplicarse en su límite mínimo. Y, a todo evento, para el supuesto negado de que sea declarada la procedencia del reparo, invoca la eximente de responsabilidad penal establecida en los artículos 79, literal c del Código Orgánico Tributario, cual es el error de hecho y de derecho excusable.

   En este orden de ideas, adiciona para su defensa la transmisión ilegítima de sanciones impuesta a Gaseosas Orientales, S.A., destinataria del reparo y recibidas por Panamco de Venezuela, S.A.,por cuanto esta última, no tomó parte en los hechos realizados por la primera y que dieron lugar a las sanciones impuestas, tal y como lo exigen los artículos 1 y 61 del Código Penal, que requieren no solo la tipificación del hecho punible susceptible de dar nacimiento a la obligación, sino también la circunstancia de que el presunto reo haya actuado con intención en la realización de los mismos o haya realizado alguna otra acción u omisión susceptible de ley de dar a la imposición de la pena.

   A través del escrito de informes, la recurrente, mediante la intervención de la ciudadana A.O., venezolana, mayor de edad, abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad No. 13.822.841 e inscrita en el IPSA bajo el No. 90.813, ratifica los anteriores alegatos y, muy especialmente, sean apreciados los resultados de la experticia contable promovida por su representada, “que-salvo inmateriales excepciones- mi representada demostró que los cursos objetos de reparo fueron cancelados por la compañía a las entidades didácticas que los impartieron y que ésta cuenta con los soportes correspondientes, los cuales, por cierto, son consistentes con los Registros Contables y demuestran la sinceridad de las deducciones acusadas por la compañía durante los ejercicios objeto de reparo, por lo que, salvo las repito, inmateriales diferencias, el reparo es improcedente…”

   Transcurrida la oportunidad en que el Tribunal dijo “Vistos”, la Abogada J.A., supra identificada, sostuvo la prescripción de la obligación tributaria determinada en los actos recurridos, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 55 del Código Orgánico Tributario de 1994, quien luego a la mención de los artículos 515 y 251, ambos del Código Orgánico Tributario, observa que realizado el acto de informes la causa entra en estado de sentencia, siendo que la misma deba producirse dentro del lapso de 60 días, prorrogables por 30 días más, vencido los cuales si el fallo no se ha producido la causa se paraliza, en cuyo caso es menester notificar a las partes luego de que se dicte para que éstas puedan ejercer los recursos que estimen convenientes.

   En este orden de ideas, contando desde el día en que se paralizó la causa 2-08-02 hasta el día de hoy, ha transcurrido en exceso el lapso prescriptito de 4 años establecido en el artículo 51 del Código Orgánico Tributario de 1994 (antes artículo 52 del Código Orgánico Tributario de 1992 y del Código Orgánico Tributario de 1982), y más aún, transcurrió en exceso el término de prescripción de dos (2) años de las sanciones tributarias, establecido en el artículo 77 numeral 2 del Código Orgánico Tributario de 1994 (artículo 78 del Código Orgánico Tributario de 1999 y artículo 77 del Código Orgánico Tributario de 1982), tal y como así pido muy respetuosamente se declare

   .

   2) De la Representación Judicial del Ince:

   Por su parte, los ciudadanos F.P.L. y J.d.D.N., rechazan los anteriores argumentos, en base a los siguientes particulares:

   Sobre la Incompetencia del funcionario:

   Al respecto destaca que, según Autorización de Investigación Fiscal No. 252.002-224 de fecha 09-02-2000 que, aduce, cursa en autos, se autoriza al ciudadano T.d.A.I.I., titular de la Cédula de Identidad No. 1.483.888, Código de Empleado No. 13.064 y es funcionario del Ince, autorizado por el funcionario competente, ciudadano J.R.B. G, como Jefe de la Unidad de Ingresos Tributarios del Estado Anzoátegui; el primero, competente según movimiento de personal como Fiscal de Cotizaciones II, funcionario competente de la Unidad de Ingresos del Ince en el Estado Anzoátegui, que al efecto, acompañó en copia simple.

   Señala así mismo, que de acuerdo al Reglamento de la Administración Tributaria del INCE, publicada en la G.O. No. 35.219 del 26-05-1993, establece en el literal j del artículo 7, que las Unidades de Ingresos deberán: “…3) ejecutar los programas aprobados por la gerencia de determinación de los aportes y deducciones que por ley efectúan las personas naturales y jurídicas de su localidad para lo cual deberán expedir y controlar las resoluciones que autoricen dicha gestión”.

   Agrega, que el funcionario fiscalizador actuó en ejercicio de funciones que le corresponde, según disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, específicamente en los artículos 73 y 104.

   Profundizan, en cuanto al Artículo 7 del Reglamento de la Administración Tributaria del INCE, aprobado según orden administrativa No. 767-93-01 del 23-03-1993, publicada en la G.O. No. 35.219 de fecha 26-05-1993; enumeran las atribuciones de la Gerencia de Ingresos Tributarios a quien corresponde ejercer el control directo de las Unidades de Ingresos Tributarios las cuales tienen conferidas la competencia para expedir las Resoluciones de Autorización de Investigación Fiscal y ejecutar todo lo relativo al programa de fiscalización, entre otras.

   En cuanto a la incompetencia del funcionario para emitir Resoluciones Culminatorias del Sumario Administrativo e imponer sanciones, transcriben el Artículo 4 de la Ley del Ince y mencionan el Artículo 16 de su Reglamento, de fecha 06-09.1990, publicado en la G.O. No. 34.563 del 28-09-1990, que establece que el Comité Ejecutivo del Ince, es el encargado directamente de las atribuciones de administración y, el Artículo 13, dispone cuáles son las atribuciones del C.N.A.; por lo que, conforme al citado Artículo 7 del Reglamento, le corresponde la estructuración del Ince a nivel de dirección.

   Agrega al respecto, que el artículo 17 eisudem, señala las atribuciones del Comité Ejecutivo, entre las cuales está la de elaborar y someter a consideración del C.N.A. el Reglamento Interno y las normas de presupuesto del Instituto, así como la de organizar y dirigir la actividad de administración de ese Instituto; por lo que este Consejo, facultado por lo consagrado en los Artículos 80 y 84 dictó el referido Reglamento de la Administración Tributaria del Ince y le atribuyó, en el Artículo 23, la competencia al Gerente General de Finanzas, específicamente en el artículo 6, letra f, la facultad para firmar a nivel nacional las Resoluciones Culminatorias del Sumario Administrativo, conforme a las previsiones del Código Orgánico Tributario.

   En virtud de estas razones, deduce que, no cabe duda, la competencia del Gerente General de Finanzas, en la persona del ciudadano J.C.Z.C., designado mediante Orden No. 1754-99-55 de de fecha 24-03-1999, que consta en comunicación de fecha 25-03-1999, dictada por el Comité Ejecutivo del Ince y que, aduce, consignó en copia certificada.

   Inmotivación del Acta Fiscal:

   La Representación Judicial del INCE, luego de rechazar la procedencia de ese alegato, insiste en que el mencionado acto es un formato expreso en donde se señalan los aportes que de acuerdo al artículo 10, ordinales 1º y 2º de la Ley del INCE, deben tomarse en cuenta para calcular el 2% y ½%, según sea el caso, y cuyo resultado que son las cantidades gravadas por ese Instituto por esos conceptos, ya los posee la empresa, pues, explica que el fiscal toma esos datos de los libros de contabilidad y demás documentos contables presentados a ese funcionario; por lo que mal puede hablar de inmotivación del Acta de reparo. En respaldo de su alegato menciona la decisión de la extinta Corte Suprema de Justicia, Sala Político. Administrativa del 13-11-1979, Caso: INCE vs. OTACA.

   Incluye dentro de los elementos intrínsecos a dicha acta, las cédulas y horas de trabajo, definiéndolas como el instrumento contable donde el funcionario hace una discriminación cualitativa y cuantitativa de los conceptos remuneratorios tomados como base imponible para el cálculo de los aportes supra descritos y que las mismas reflejan todas las remuneraciones canceladas por la empresa a sus trabajadores, así como los aportes efectuados y los omitidos, discriminadas las partidas con sus correspondientes conceptos, año por año y las respectivas tasas impositivas. Así como el Informe Fiscal, que muestra los antecedentes de la empresa en cuanto a actos administrativos anteriores, las explicaciones de tipo conceptual-legal tomadas en consideración de acuerdo a la normativa legal vigente.

   Igualmente, insiste en su exposición, sosteniendo que de acuerdo a lo establecido en el Artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, siendo el acta de reparo un acto de mero trámite, no es imprescindible el requisito de la motivación. Por estas razones, solicita sea declarado sin lugar, dicha defensa y el estado de indefensión invocado por la recurrente.

   Gravabilidad de las utilidades:

   Sobre el punto, luego de transcribir el artículo 10 de la Ley del INCE, los Apoderados Judiciales del Instituto son del criterio, que de la expresión allí contenida “remuneraciones de cualquier especie”, es obvio y no cabe la menor duda ni ninguna otra interpretación que los reparos efectuados por su representado encuentran en ésta fundamento, y así ha sido recogido, ratificado y reiterado por la jurisprudencia de la instancia, en sentencias Nos. 373 y 419 de fechas 20-12-1993 y 18-12-1992 del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario; 410 y 412 del 09-03-1995 y 05-04-1995, Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario; 380 del 17-12-1992 del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario y 286 del 03-06-1994 del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario.

   Bajo ese contexto, proceden a definir los conceptos de utilidades legales y convencionales para concluir que sólo serán gravadas estas últimas, en razón a la expresión supra mencionada y recaen en cabeza del patrono.

   En efecto ciudadano Juez, se pretende afirmar que la Ley Orgánica del Trabajo, incorpora una disposición de carácter tributario como lo es la relativa al establecimiento de una limitación a la base de cálculo de distintos tributos, y precisa que se considere una base única cuando el tributo (sic) deba con ocasión de la obtención de un salario y que lo por tanto la base de cálculo del tributo INCE es la contenida en el parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo haciendo exclusión de las utilidades y no la que establece el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)

   .

   Por último, arguye que el aparte del artículo 133 eiusdem, así como el parágrafo cuarto del mismo artículo en su reforma de 1997, pretenden cambiar el momento cuando se causa la contribución establecida en la Ley del INCE; la cual se causa cuando se produce el pago y no al mes inmediatamente anterior a aquel en que se causa el pago, como lo establece el prenombrado artículo; “ante tal circunstancia, es evidente que tal disposición colide con la ley especial creadora del tributo INCE, por lo cual es inaplicable a la contribución INCE…”

   Multa:

   Exponen al respecto, que si el artículo 10, ordinales 1º y 2º de la Ley del Ince, establece claramente que la contribución de los patronos en los porcentajes allí señalados, abarca todo lo que el trabajador recibe con ocasión de la relación laboral, por lo que no puede restringirse los conceptos sobre los cuales debe aplicarse el porcentaje a objeto de establecer el gravamen como pretende afirmarlo la recurrente, por lo que la multa aplicada, conforme a lo disponen los artículos 85 y 97 del Código Orgánico Tributario, tal como lo contiene la resolución No. 988 de fecha 25-06-2002, debe ser confirmada.

   III

   MOTIVACION PARA DECIDIR

   Vistos los argumentos antes expuestos por parte de la recurrente en contra del acto administrativo impugnado y las defensas invocadas a su favor por la Administración Tributaria Parafiscal, observa este Tribunal que la controversia de la presente causa se circunscribe a determinar la legalidad o no del reparo formulado a la contribuyente al incluir las utilidades y otros conceptos dentro de la base imponible del aporte del 2% previsto en el ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley del INCE.

   Sin embargo, como punto previo esta Juzgadora debe pronunciarse sobre la propuesta de prescripción de la obligación tributaria, para los periodos desde el 1er trimestre de 1992 al 2do trimestre de 1996 y que no existen los medios interruptivos llamados por los actos de reparo como “Declaraciones de Aportes y Deducciones”, de los períodos mencionado el día 21-10-1996, mencionados por el Ince.

   Prescripción de la obligación tributaria:

   Sostiene la recurrente que el lapso fiscalizado, comprendido desde el 1er trimestre de 1991 al 3er trimestre de 1997, operó la prescripción de la acción de cobro a favor de la Administración Tributaria Parafiscal, de acuerdo a los lineamientos de los Artículos 51 y 53 del Código Orgánico Tributario de 1994.

   De esta manera, debe señalarse que, en atención la fecha de interposición del Recurso Contencioso Tributario, debe aplicarse la normativa del citado Código Orgánico Tributario de 1994, y, en base a él debe observarse si se consumó o no el lapso prescriptivo a que se refiere transcrito artículo 52, que más adelante se transcribe.

   Ahora bien, el mencionado Código Orgánico de 1994, aplicable ratione temporis, establecía en sus artículos 52 y 54, lo siguiente:

   Artículo 52: La obligación tributaria y sus accesorios prescriben a los cuatro (4) años.

   Este término será de seis (6) años cuando el contribuyente o responsable no cumplan con la obligación de inscribirse en los registros pertinentes, de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que estén obligados, y en los casos de determinación de oficio, cuando la Administración Tributaria no pudo conocer el hecho.

   Artículo 54: El término se contará desde el 1° de enero del año siguiente a aquel en que se produjo el hecho imponible.

   Para los tributos cuya determinación o liquidación es periódica, se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período respectivo.

   El lapso de prescripción para ejercer la acción de reintegro se computará desde el 1° de enero del año siguiente a aquel en que se efectúo el pago indebido.

   De acuerdo a la normativa precedentemente transcrita, se observa que el lapso de la prescripción de la obligación tributaria en el caso de autos, es de cuatro (4) años, en virtud a que la contribuyente, a pesar de las presuntas diferencias determinadas por la Administración Tributaria Parafiscal, cumplió con su obligación de declarar el hecho imponible y de presentar las declaraciones tributarias a la que estaba obligado en atención a las actividades desarrolladas por ésta, las cuales por ser un obligación liquidada en manera trimestral, dicho término comenzaría a contarse a partir del 1º de enero del año siguiente del período reparado, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 53 del Código Orgánico Tributario.

   Ahora bien, antes de conocer lo referencia a la procedencia o no de la prescripción alegada, debe pronunciarse esta Juzgadora sobre la validez y existencia de los medios interruptivos de la misma, invocados por la Administración Tributaria, consistentes en las Declaraciones de Aportes y Deducciones de los Trimestres 2º, 4º de 1992; 1º y 4º de 1993; 2º y 4º de 1993; 1º, 3º y 4º de 1995 y 2º de 1996, todos presentados en fecha 21-10-1996.

   Debe mencionarse así mismo, que la contribuyente, a los efectos de enervar la supuesta interrupción de la acción extintiva in conmento, incluyó dentro de los particulares promovidos en la prueba de experticia contable, la determinación y constancia de que los referidos actos, “…son en realidad Declaraciones de Aportes y Deducciones, o si por el contrario, constituyen una comunicación dirigida al INCE relacionada con la ejecución presupuestaria de algunos Curso”.

   Al respecto, esta Juzgadora no aprecia los resultados obtenidos por los expertos contables en su dictamen pericial, sobre ese punto en particular, en razón de que la pretensión de la recurrente no requiere conocimientos intrínsecos con la profesión que ejercen esos peritos y no es, además el medio probatorio idóneo para obtener la información contenida en los señalados recaudos. Se declara.

   Sin embargo, también observa esta Sentenciadora, que de acuerdo con la normativa tributaria reseñada, la potestad recaudadora de la Administración debe ser ejercida dentro del lapso de cuatro (4) años, siendo ésta la principal interesada en demostrar la temporalidad de su acción fiscalizadora y de cobro; por lo tanto, habiendo sido desvirtuado por la recurrente las imputaciones hechas por las autoridades del Ince sobre los supuestos actos interruptivos, recaía en éste la carga de aportar a los autos la existencia de alguna actuación, por parte de cualquiera de los sujetos de esta relación jurídico tributaria, tendente a confirmar la realización oportuna de esa actividad; en consecuencia, no pueden considerarse como ciertos las declaraciones de aportes y deducciones presentadas extemporáneamente por parte de la contribuyente, a los efectos de romper con la continuidad de la prescripción de la obligación tributaria. Se declara.

   Así, la obligación tributaria correspondiente al año 1992, se inició a partir del 1º de enero de 1993, para culminar el lapso de prescripción, el 1º de enero de 1997, sin haber existido durante este período actuación administrativa alguna tendiente a determinar el cumplimiento de la obligación tributaria, pues el levantamiento del Acta de Reparo se realizó el 28 de julio de 2000, es decir, siete años (7) años, seis (069) meses y veintisiete (27) días. Por lo que es evidente que para los trimestres objetados en el año 1992, operó la prescripción de la obligación tributaria. Así se declara.

   Igual suerte corre la acción de fiscalización realizada por el Ince, para el período que comprende los trimestres del año 1993, para los cuales inicia el lapso prescriptivo de cuatro (4) años, el 1º de enero de 1994, para culminar el 1º de enero de 1998, habiendo ejercido la Administración Tributaria Parafiscal sus facultades recaudadoras el 28 de julio de 2000, es decir, se había consumado el lapso legalmente establecido para tales efectos, ocasionando en consecuencia, la extinción por prescripción de la obligación tributaria de la contribuyente-recurrente para ese período impositivo. Así se declara.

   En similar situación se ubican los períodos correspondientes a los ejercicios impositivos coincidentes con los años 1994, 1995 y 1996, pues luego de efectuar el cómputo respectivo desde el primero de enero del año siguiente a aquél en que se verificó el hecho imponible, transcurrieron seis, cinco y cuatro años, seis meses y veintisiete días, respectivamente, de los cuatro (4) que tiene atribuida la Administración Tributaria para perseguir el tributo debido. Así se declara.

   No obstante, para el resto de los períodos reparados que abarcan los trimestres de los años 1997 al 4to trimestre de 1999, no ocurre lo mismo, puesto que para los primeros nombrados, es decir, para el año 1997, la acción prescriptiva de cobro por parte del ente tributario comenzó el 1º de enero de 1998 y las autoridades del Ince procedieron a efectuar sus actividades revisoras, el 28 de julio de 2000, habiendo sólo transcurrido cerca de dos (2) años y algunos meses. En razón del cómputo realizado, se aprecia con claridad que la actuación de las autoridades del INCE, para esos ejercicios fiscales fue efectuada en forma oportuna, tal y como lo reconoce la misma recurrente. Así se declara.

   En este mismo orden de ideas, pero con relación al alegato de una prescripción sobrevenida, sostiene la Apoderada Judicial de la recurrente que la causa se paralizó desde el 02-08-2002, fecha en la cual el Tribunal dijo “Vistos” y entró el la oportunidad para dictar sentencia definitiva y hasta la presente fecha ha transcurrido en exceso del lapso prescriptito de cuatro (4) años establecido en el Artículo 51 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis.

   De esta manera, debe señalarse que, en virtud de las sucesivas reformas que ha sufrido el Código Orgánico Tributario, desde el primigenio, en el año 1983, y visto que el hecho generador de la obligación tributaria controvertida (2do. Trimestre del año 1994 hasta el 1er Trimestre de 1998) y la interposición del recurso contencioso tributario, se verificaron bajo la vigencia del segundo Código Orgánico Tributario, que entró en vigencia el 10 de diciembre de 1992 (Gaceta Oficial N° 4.466 Extraordinario del 11 de septiembre de 1992) hasta el 1° de julio de 1994, cuando entró en vigor una nueva reforma de dicho instrumento (Gaceta Oficial N° 4.727 Extraordinario del 27 de mayo de 1994), hasta el 17 de octubre de 2001 con la publicación en Gaceta Oficial No. 37.305 del vigente Código Orgánico Tributario; en atención al dispositivo del Artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, la denominada perpetuatio fori, debe aplicarse la normativa del citado Código Orgánico Tributario de 1994, y, en base a él debe observarse si se consumó o no el lapso prescriptivo a que se refiere transcrito artículo 52, que más adelante se transcribe.

   De esta manera, el Tribunal, luego de haber dicho “Vistos” en la presente causa, observa que ésta se paralizó en esa etapa procesal, en virtud a que la decisión correspondiente no fue dictada en el término legal allí ordenado.

   Ahora bien, el mencionado Código Orgánico de 1994, aplicable ratione temporis para la fecha en que se produjo la paralización de la causa, establecía en sus artículos 52, 54 y 55, lo siguiente:

   Artículo 52: La obligación tributaria y sus accesorios prescriben a los cuatro (4) años.

   Este término será de seis (6) años cuando el contribuyente o responsable no cumplan con la obligación de inscribirse en los registros pertinentes, de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que estén obligados, y en los casos de determinación de oficio, cuando la Administración Tributaria no pudo conocer el hecho.

   Artículo 54: El término se contará desde el 1° de enero del año siguiente a aquel en que se produjo el hecho imponible.

   Para los tributos cuya determinación o liquidación es periódica, se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período respectivo.

   El lapso de prescripción para ejercer la acción de reintegro se computará desde el 1° de enero del año siguiente a aquel en que se efectúo el pago indebido.

   Artículo 55: El curso de la prescripción se suspende por la interposición de peticiones o recursos administrativos, hasta sesenta (60) días después que la Administración Tributaria adopte Resolución definitiva, tácita o expresa, sobre los mismos.

   Suspende también el curso de la prescripción, la iniciación de los procedimientos previstos en el Título V de este Código, respecto de las materias objeto de los mismos, hasta su decisión definitiva. La paralización del procedimiento hará cesar la suspensión, en cuyo caso continuará el curso de la prescripción. Si el proceso se reanuda antes de cumplirse la prescripción, ésta se suspende de nuevo, al igual que si cualquiera de las partes pide la continuación de la causa, lo cual es aplicable a las siguientes paralizaciones del proceso que puedan ocurrir.

   (Subrayado del Tribunal).

   De acuerdo a la normativa precedentemente transcrita, se observa que el lapso de la prescripción de la obligación tributaria en el caso de autos, es de cuatro (4) años, pues la contribuyente cumplió con su obligación de declarar el hecho imponible y de presentar las declaraciones tributarias respectivas, las cuales por ser derivadas de una obligación liquidada en manera trimestral, dicho término comenzaría a contarse a partir del 1º de enero del año siguiente del período reparado, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 53 del Código Orgánico Tributario.

   Ahora bien, en el caso de autos se advierte que el curso de dicha prescripción, correspondiente a las obligaciones tributaria generadas para los años 1997 al 1999, ambos inclusive, de acuerdo a los términos anteriores expuestos en el presente fallo, venía interrumpida con la actuación de las autoridades tributarias parafiscales e incluso con la intervención de la contribuyente, fue suspendido el 31-08-2001, con la interposición del recurso contencioso tributario, manteniéndose paralizada la causa desde el 02-08-2002, cuando el Tribunal dijo “Vistos” y entró en lapso para dictar sentencia definitiva.

   Advierte así mismo, esta Juzgadora que siendo la prescripción un medio para adquirir un derecho o liberarse de una obligación y en el ámbito tributario, la consecuencia de la inactividad de la Administración Tributaria de hacer efectivas sus facultades de verificación, fiscalización o de sanción o del contribuyente de ejercer temporalmente su acción de reintegro del pago de cantidades indebidas, con la consecuencia, para cada uno de esos supuestos, de la extinción de la obligación tributaria.

   Sin embargo, como bien lo sancionó el legislador tributario al no concederle la condición de imprescriptible a la obligación tributaria, que se encuentra paralizada, consagró su reanudación y continuidad, antes de culminar el lapso prescriptivo, con la solicitud de continuidad del proceso judicial, que deben hacer las partes y, con él, de la relación jurídico tributaria entablada entre la Administración y el contribuyente. Proceso que, evidentemente, no tendrá otro acto preclusivo que la emisión de la respectiva sentencia definitiva o interlocutoria con fuerza definitiva que termine ese proceso judicial.

   Y partiendo de la omisión de esa actuación, que ciertamente no recae en las partes involucradas en esa obligación tributaria, surge un tercero de fundamental importancia, pero en la relación procesal incoada por el contribuyente contra la Administración Tributaria, y no en la obligación tributaria en sí, como es el Tribunal, que por razones de índole ampliamente conocidas como son el cúmulo de causas en éstos y otras, no dictó sentencia en el término legalmente establecido. Esta situación no puede ser causa para la vulneración del derecho a la defensa de las partes, de la tutela judicial efectiva y del debido proceso al que aquéllas han requerido al mantener un juicio hasta esa etapa del proceso. No quiere decir con esto, evidentemente, que las causas sean eternas; sin embargo, estima esta Juzgadora que, en consonancia con aparte final del citado Artículo 55, es imprescindible la demostración del interés procesal en que sea concluida su pretensión inicial.

   Al respecto, esta Sentenciadora se permite aportar a los autos el siguiente criterio jurisprudencial, dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 01-06-2001. Caso: F.V..

   La otra oportunidad (tentativa) en la que puede decaer la acción por falta de interés, es cuando la causa se paraliza en estado de sentencia. Tal parálisis conforme a los principios generales de la institución, no produce la perención, pero si ella rebasa los términos de prescripción del derecho objeto de la pretensión, sin que el actor pida o busque que se sentencie, lo que clara y objetivamente surge es una pérdida del interés en la sentencia, en que se componga el proceso, en que se declare el derecho deducido. Es indiscutible que ese actor no quiere que lo sentencien, por ello ni incoa un amparo a ese fin, ni una acción disciplinaria por denegación de justicia, ni pide en la causa que le fallen. No es que el Tribunal va a suplir a una parte la excepción de prescripción no opuesta y precluída (artículo 1956 del Código Civil), la cual sólo opera por instancia de parte y que ataca el derecho del demandante, sino que como parámetro para conocer el interés procesal en la causa paralizada en estado de sentencia, toma en cuenta el término normal de prescripción del derecho cuyo reconocimiento se demanda.

   Por lo regular, el argumento que se esgrime contra la declaratoria oficiosa, o a instancia de parte, de tal extinción de la acción, es que el Estado, por medio del juez, tenía el deber de sentenciar, que tal deber ha sido incumplido, por lo que la parte actora no puede verse perjudicada por la negligencia del Estado.

   Todo ello sin contar que la expectativa legítima del accionante, es que la causa en estado de sentencia debe ser resuelta por el juez sin necesidad de instancia alguna, y sin que su falta de impulso lo perjudique.

   Es cierto, que es un deber del Estado, que se desarrolla por medio del órgano jurisdiccional, sentenciar en los lapsos establecidos en la ley, que son los garantes de la justicia expedita y oportuna a que se refiere el artículo 26 constitucional.

   Es cierto que incumplir tal deber y obligación es una falta grave, que no debe perjudicar a las víctimas del incumplimiento; pero cuando tal deber se incumple existen como correctivos, que los interesados soliciten se condene a los jueces por el delito tipificado en el artículo 207 del Código Penal, o acusar la denegación de justicia que funda una sanción disciplinaria, o la indemnización por parte del juez o del Estado de daños y perjuicios (artículos 838 del Código de Procedimiento Civil y 49 Constitucional); y en lo que al juez respecta, además de hacerse acreedor de todas esas sanciones, si el Estado indemniza puede repetir contra él. La parte que trata por todos estos medios de que el juez sentencie, está demostrando que su interés procesal sigue vivo, y por ello al interponerlos debe hacerlos constar en la causa paralizada en estado de sentencia, por falta de impulso del juez. Es más, el litigante que ha estado vigilando el expediente y que lo ha solicitado por sí o por medio de otro en el archivo del Tribunal, está demostrando que su interés en ese juicio no ha decaído.

   No comprende esta Sala, cómo en una causa paralizada, en estado de sentencia, donde desde la fecha de la última actuación de los sujetos procesales, se sobrepasa el término que la ley señala para la prescripción del derecho objeto de la pretensión, se repute que en ella sigue vivo el interés procesal del actor en que se resuelva el litigio, cuando se está ante una inactividad que denota que no quiere que la causa sea resuelta.

   No vale contra tal desprecio hacia la justicia expedita y oportuna, argüir que todo ocurre por un deber del Estado que se ha incumplido, ya que ese deber fallido tenía correctivos que con gran desprecio las partes no utilizan, en especial el actor.

   En los tribunales reposan procesos que tienen más de veinte años en estado de sentencia, ocupando espacio en el archivo, los cuales a veces, contienen medidas preventivas dictadas ad eternum, y un buen día, después de años, se pide la sentencia, lo más probable ante un juez distinto al de la sustanciación, quien así debe separarse de lo que conoce actualmente, y ocuparse de tal juicio. ¿Y es que el accionante no tienen ninguna responsabilidad en esa dilación?.

   A juicio de esta Sala sí. Por respeto a la majestad de la justicia (artículo 17 del Código de Procedimiento Civil), al menos el accionante (interesado) ha debido instar el fallo o demostrar interés en él, y no lo hizo. Pero, esa inacción no es más que una renuncia a la justicia oportuna, que después de transcurrido el lapso legal de prescripción, bien inoportuna es, hasta el punto que la decisión extemporánea podría perjudicar situaciones jurídicas que el tiempo ha consolidado en perjuicio de personas ajenas a la causa. Tal renuncia es incontrastablemente una muestra de falta de interés procesal, de reconocimiento que no era necesario acudir a la vía judicial para obtener un fallo a su favor. No es que la Sala pretenda premiar la pereza o irresponsabilidad de los jueces, ya que contra la inacción de éstos de obrar en los términos legales hay correctivos penales, civiles y disciplinarios, ni es que pretende perjudicar a los usuarios del sistema judicial, sino que ante el signo inequívoco de desinterés procesal por parte del actor, tal elemento de la acción cuya falta se constata, no sólo de autos sino de los libros del archivo del tribunal que prueban el acceso a los expedientes, tiene que producir el efecto en él implícito: la decadencia y extinción de la acción.

   Y, en esos mismos términos se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia NO. 1557 de fecha 20-06-2006, caso: Fundación Magallanes de Carabobo:

   Ahora bien, en el caso de autos pudo advertir este Alto Tribunal que el curso de dicha prescripción fue suspendido el 09 de julio de 1987, mediante la interposición del recurso contencioso tributario, manteniéndose suspendido el lapso de la prescripción hasta el 06 de abril de 1993, fecha en la cual una vez transcurridos los sesenta (60) días para sentenciar sin producirse el fallo de esta alzada, la causa quedó paralizada, tal como fue explicado supra, cesando en consecuencia, la suspensión del aludido lapso de prescripción hasta tanto una de las partes impulsara nuevamente el proceso y se reactivase éste, verificándose así otra suspensión en el referido cómputo. No obstante, no fue sino hasta el 10 de enero de 2001 cuando el apoderado judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), compareció ante esta Sala a impulsar de nuevo el proceso, solicitando se dictase sentencia en el mismo.

   Derivado de lo anterior, estima este Supremo Tribunal que tal inactividad en el proceso produjo sus efectos jurídicos, en este caso, haber rebasado el aludido lapso de prescripción de la obligación tributaria, visto que desde la paralización de la causa hasta la fecha en que fue nuevamente impulsado el proceso, habían transcurrido casi ocho (08) años, tiempo éste que excede con creces el referido término de seis (06) años para extinguir la obligación tributaria reclamada en el caso sub júdice.

   Conforme a lo expuesto, resulta forzoso a esta Sala declarar prescrita la presunta obligación tributaria y sus accesorios reclamada por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) a la Fundación Magallanes de Carabobo. Así finalmente se decide

   (Subrayado del Tribunal).

   Entonces, en el caso de autos, la causa se paralizó desde el 02-08-2002, luego de haberse dicho “Vistos” y entrar en la oportunidad para dictar el fallo correspondiente. Sin embargo, mediante auto de fecha 09-10-2002, observó que no cursan en autos las resultas de la comisión librada el 08-03-2002, al Juez Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, librada en ocasión de la evacuación de la prueba de testigos, promovida por la empresa Panamco de Venezuela, S.A; por lo que el Tribunal ordenó oficial al prenombrado Juzgado, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 275 del Código Orgánico Tributario, y requerir dichas resultas. No obstante, el 29-11-2002, la Representación Judicial del Ince, diligenció solicitando al Tribunal que, en resguardo de los intereses fiscales allí debatidos, dicte el fallo que ha de recaer el referido proceso judicial. Siendo, nuevamente, suspendido el 14-04-2003, 03-11-2003, en esos mismos términos por la Abogado de la recurrente.

   Posteriormente, el 25-03-2004, esta vez por la Apoderada Judicial del Ince, ciudadana M.M.A., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 6.967.193, Abogado e inscrita en el IPSA bajo el No. 62.327, quien acreditó su representación y consignó la revocatoria de los Abogados F.P. y J.d.D.N., supra identificados.

   Esgrimiendo lo siguiente: “sin renunciar expresa o tácitamente a los derechos, defensas o excepciones que para esta fecha asisten a mi representada con motivo del reparo, la eventual obligación tributaria y cualquier otra circunstancia ocurrida en el presente caso hasta la fecha,…”, la Abogada J.A., Apoderada Judicial de la contribuyente, en nombre de su representada, solicitó al Tribunal se sirva dictar Sentencia en esa causa, a través de diligencias de fecha 07-05-2004, 25-01-2005, 19-12-200520-12-2005, hasta el 07-12-2006, que planteó la Tribunal la prescripción de a obligación tributaria, a partir del 02-08-2002, y lo ratificó el 13-12-2006 y 17-05-2007.

   Como puede apreciarse y sin mucha dificultad en operaciones matemáticas de para el cálculo tiempo transcurrido, puede concluirse que, en el caso de autos, no hubo inactividad procesal que produjera el efecto jurídico de haber extinguido la obligación tributaria que se encuentra en litigio, toda vez que no ha corrido el lapso previsto en el Artículo 52 del Código Orgánico Tributario de 1994. En consecuencia, se declara improcedente el alegato propuesto por la recurrente. Así se declara.

   Resulto como ha sido el punto anterior, este Tribunal analiza el resto de la controversia sometida a su consideración, siguiendo el orden de su exposición en el escrito del recurso:

   Incompetencia del funcionario:

   Sobre este aspecto señala, que no se encuentra demostrado en autos que el ciudadano T.d.A.I., quien procedió a realizar el Acta de Reparo N° 028239 y 028240 de fecha 28-07-2000, tenga el carácter de Fiscal de Cotizaciones I, que indica la P.A. N° 252.002-224 de fecha 09-02-2000, pues en los documentos señalados por la Gerencia de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa en la Resolución impugnada, de existir, no acreditan que dicho ciudadana ejerza tales funciones de Fiscal de Cotizaciones I.

   En este sentido, el profesor Duque Corredor ha expresado: “La incompetencia manifiesta que es otro de los vicios de nulidad absoluta contemplado en el numeral 4 del artículo 19 antes mencionado (LOPA), basta con alegarla, correspondiéndole a la Administración acreditar que quien dictó el acto sí era funcionario, o que actuó dentro de sus atribuciones. En otras palabras, la Administración debe probar su propia competencia. En efecto, cuando se alega la incompetencia de determinado funcionario se trata de una negación indefinida y por ello quien así lo sostiene está liberado de probar tal negación, correspondiendo a la Administración de la cual depende dicho funcionario, demostrar que éste sí tiene competencia”. (La admisibilidad de las pruebas y la carga de la prueba en el proceso contencioso administrativo. Revista de Derecho Probatorio, 1995. p.130-131. Ob. Cit. L.F.P. “La incompetencia en el Derecho Administrativo”. p.103.

   En cuanto a las actas fiscales la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00040 de fecha 15 de enero de 2003, caso: Consolidada de Ferrys, C.A., estableció lo siguiente:

   …Así, la doctrina ha definido las actas de reparo fiscal como documentos administrativos, emitidas por funcionario público, ya que son el resultado de la actividad de fiscalización e investigación de la Administración Tributaria, cuya base es el principio general de documentación de los actos administrativos. Son documentos administrativos de trámite, que gozan de autenticidad, por su naturaleza, pues su formación o autoría se puede imputar a un determinado funcionario, previo el cumplimiento de las formalidades legales, acreditando tal acto como cierto y positivo; con fuerza probatoria plena, en los límites de la presunción de veracidad que las rodea, mientras que no se pruebe lo contrario.

   En este sentido se advierte que, la ley no le otorga al funcionario que emite el documento administrativo, expresamente, la facultad para transmitir “fe pública” de su contenido, como sí lo hace en el documento público, en los términos del artículo 1357 del Código Civil; sino que goza sólo de autenticidad como antes se afirmó, en razón de lo cual la presunción de plena fe ‛erga omnes’ está sujeta a la posibilidad de ser desvirtuada a través de los medios probatorios idóneos a tal fin.

   En efecto, el valor probatorio de las actas de reparo fiscal, por su autenticidad, gozan de plena fuerza probatoria, y por la presunción de veracidad que las rodea dan certeza respecto a las afirmaciones materiales sobre los hechos en ellas contenidos, hasta prueba en contrario…

   .

   Bajo ese contexto, el Tribunal observa que las autoridades del INCE, en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 988 del 25-06-2001, objeto de de este Recurso, afirman que el ciudadano T.d.A.I.I., es un funcionario competente de ese Instituto, y, los Representantes Judiciales de ese Organismo sostienen que, conforme lo dispuesto en los Artículos 73 y 104, ordinales 5º y 6º, está autorizado para realizar las funciones que le corresponden como Fiscal de Cotizaciones I. Agregan a ello, lo establecido en el artículo 7 del Reglamento de la Administración Tributaria del INCE, aprobado según orden administrativo No. 767-93-01 del 23-03-1993 (G.O. No. 35.219 del 26-05-1993, que enumera las atribuciones de la Gerencia de Ingresos Tributarios, a quien corresponde ejercer el control directo de las Unidades de Ingresos Tributarios, las cuales, según, tienen la competencia de expedir las Resoluciones de Autorización de Investigación Fiscal y de ejecutar todo lo relativo a los programas de fiscalización. Todo ello, en concordancia con los ordinales 3º y 4º del artículo 10 de dicho Reglamento. En este orden de ideas, aportaron a los autos copia certificada del Movimiento de Personal, vigente para el 2000, en el que el ciudadano T.d.A.I., ostenta el cargo de Fiscal de Cotizaciones I.

   En virtud de tales documentos, este Tribunal considera que ha quedado suficientemente demostrada la condición de funcionario público exigida por la recurrente y, en consecuencia, la competencia para practicar investigaciones, revisar libros, documentos, comprobantes y cualesquiera otros recaudos requeridos para determinar la base imponible correspondiente a los aportes del 2% y ½%, exigidos en el Artículo 10 de la Ley del INCE.

   Por las razones antes expuestas, debe tenerse el Acta Fiscal No. 028239 y 028240, como no afectada del vicio de nulidad absoluta, por incompetencia del funcionario suscritor y, por ende improcedente el alegato por la recurrente. Así se declara.

   INCOMPETENCIA DEL GERENTE GENERAL DE FINANZAS:

   Ahora bien, siguiendo con el orden de las defensas expuestas por la contribuyente, con relación a la incompetencia del ciudadano J.Z.C., para suscribir Resoluciones Culminatorias de Sumario Administrativo, en la que desvirtúa las facultades del cargo.

   Sin embargo, esta Juzgadora, estima pertinente aportar el siguiente criterio, dictado por la Sala Político Administrativa, en Sentencia No. 991 de fecha 26-04-2006, Caso: M.T., C.A:

   Ahora bien, a los fines de resolver lo anterior, considera menester esta Sala revisar la normativa prevista en la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa de 1970, el Reglamento de la Ley y el Reglamento de la Administración Tributaria del Instituto Nacional de Cooperación Educativa del 25 de mayo de 1993.

   En tal sentido, dispone el artículo 23 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa lo siguiente:

   Artículo 23.- Los patronos que no dieren cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 10 de esta Ley, serán multados por el Instituto, con una cantidad equivalente al doble de las sumas que han dejado de pagar.

   De la multa impuesta se podrá apelar ante el Comité Ejecutivo del Instituto, en los plazos y mediante el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Hacienda Nacional. Contra la decisión del Comité Ejecutivo del Instituto, no habrá recurso alguno

   .

   Por otra parte, disponen los artículos 80 del Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa y 1 y 3 del Reglamento de la Administración Tributaria de dicho instituto, lo que a continuación se transcribe:

   Artículo 80.- La autoridad competente para imponer multas a que se refieren los artículos anteriores, son los Gerentes Regionales.

   Corresponde al Comité Ejecutivo o a quien éste designe, cuando se tratare de las infracciones cometidas por los patronos a que se refieren los artículos 23, 24 y 25 de la Ley que creó el INCE. Cuando se trate de las sanciones impuestas a los menores aprendices y a los adultos que siguen cursos en las escuelas del INCE a que se refieren los artículos 26 y 27 de la misma Ley, la autoridad competente para aplicarlas será el Gerente Regional, según las normas fijadas en este Reglamento

   .

   Artículo 1.- La organización de la Administración Tributaria del Instituto tendrá la siguiente estructura administrativa:

   1.- Comité Ejecutivo.

   2.- Gerencia General de Finanzas

   2.1.- Gerencia de Ingresos Tributarios

   2.1.1. División de Administración Tributaria

   2.1.2. División de Verificación Gestión Administrativa

   .

   Artículo 3.- La Gerencia General de Finanzas será el nivel jerárquico inmediatamente inferior respecto al Comité Ejecutivo dentro de la Administración Tributaria del Instituto

   .

   De las normas anteriormente señaladas, se evidencia por una parte, cuales son los funcionarios encargados de imponer la sanción por el incumplimiento del deber de contribuir con el Instituto. En tal sentido, observa la Sala que quien ostenta la atribución para imponer las multas por tal incumplimiento, es el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, pudiendo delegar este último dicha atribución.

   En tal contexto, si bien se constata que en principio no correspondía al Gerente General de Finanzas la competencia para la imposición de multas, ello en criterio de esta Sala no es más que una irregularidad formal que no posee la suficiente entidad para producir la nulidad absoluta de tal actuación, ya que no han sido dictadas por una autoridad manifiestamente incompetente; antes bien, las mismas han sido emitidas por un funcionario ubicado dentro del sector del órgano al cual corresponde el ejercicio de las funciones tributarias, sin conculcar la integridad de la Resolución N° 88 de fecha 26 de junio de 1995, ni comprometer el derecho a la defensa de la contribuyente.

   A tal efecto, se considera necesario reiterar el criterio expuesto en sentencia Nº 0654, de fecha 21 de octubre de 1997 (Caso: TOCOME INDUSTRIA TEXTIL, S.A.), dictada por la Sala Político-Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia, relacionado con el vicio de incompetencia, en los términos siguientes:

   En efecto, criterio sostenido reiteradamente por la doctrina administrativa y recogido, hoy, por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es que los actos de la Administración serán absolutamente nulos, entre otras causales, cuando hubiesen sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes; vale decir que, de no estar en presencia de un acto emanado de una autoridad manifiestamente incompetente no se puede concluir en que dicho acto este afectado de nulidad absoluta. En consecuencia se requiere precisar, en cada caso, el grado de la incompetencia en que incurrió aquella autoridad administrativa para, así, poder precisar con que intensidad se encuentra viciado el acto que se cuestiona.

   No toda forma o modalidad de incompetencia provoca la nulidad absoluta, radical y de pleno derecho del acto administrativo, sino que se requiere, que dicha incompetencia sea ‘manifiesta’, es decir aquella que la Doctrina ratifica como ‘grosera’, ‘patente’, ‘palmaria’ o ‘notoria’.

   En el caso sub-judice, ya hemos visto que no se está frente a un caso de incompetencia manifiesta del funcionario emisor de las planillas recurridas, sino frente a una indefinición del rasgo por una parte; y por la otra una falta de mención del cargo que ostentaba aquel funcionario, vicios éstos subsanables por la Administración, respetándose el principio del FAVOR ACTO (presunción de validez de los actos administrativos) el cual contiene dentro de sus técnicas de garantía, la posibilidad de convalidación de los actos anulables mediante la subsanación de sus vicios sin limitación de tiempo (Tomas R.F. ‘La nulidad de los actos administrativos’ – Colección Monografías Jurídicas N° 11).

   No dándose, en el caso bajo análisis, ninguna de las circunstancias que acarrean la nulidad absoluta de los actos impugnados, resulta de obligada consecuencia declarar improcedente este criterio de nulidad que pretendió hacer valer de oficio la recurrida, como en efecto así se declara

   .

   Con base en lo anterior, estima esta Sala que el hecho de que el Gerente General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), haya impuesto las multas como consecuencia de la omisión en el pago de los aportes durante los períodos impositivos comprendidos entre el tercer (3°) trimestre del año 1989, al segundo (2°) trimestre del año 1994, ambos inclusive, no se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   En consonancia con el criterio jurisprudencial transcrito, y, demostradas las facultades que le asisten al Gerente General de Finanzas del INCE, para suscribir el acto administrativo recurrido, este Tribunal considera improcedente el alegato de incompetencia esgrimido por la recurrente. Así se declara.

   No apreciación de las pruebas y defensas alegadas en el escrito de descargos:

   Denuncia la recurrente que la Resolución No. 988 recurrida, incurre en una serie de vicios que la afectan de nulidad absoluta no subsanable, por no haber tomado en cuenta todas las defensas y alegatos formulados por Panamco de Venezuela, S.A., en el escrito de descargos, así como no haber apreciado las pruebas acompañadas a éste, incumpliendo lo previsto en el Artículo 149 del Código Orgánico Tributario de 1994, cuyo texto consagra:

   “El Sumario culminará con una resolución en que se determinará si procediere o no la obligación tributaria, se consignará en forma circunstanciada la infracción o delito que se imputa, se señalará la sanción pecuniaria que corresponda y se intimarán los pagos que fuesen procedentes. La resolución deberá contener las siguientes especificaciones:

1. Lugar y fecha de emisión.

2. Identificación del contribuyente o responsable y su domicilio.

3. Indicación del tributo que corresponda y, si fuere el caso, el período fiscal correspondiente.

4. Apreciación de las pruebas y las defensas alegadas.

5. Fundamentos de la decisión.

6. Elementos aplicados en caso de determinación sobre base presuntiva.

7. Discriminación de los montos exigibles por tributos, actualización monetaria, descargos, recargos, intereses y sanciones que correspondan, según los casos.

8. Firma del funcionario autorizado.

   La ausencia de cualesquiera de estos requerimientos vicia de nulidad el acto. “ (Subrayado del Tribunal)

   De la lectura del supra transcrito artículo, se evidencia que contrario a lo aseverado por la Administración Tributaria del INCE, en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo recurrida, de que la recurrente no presentó escrito de descargos ni pruebas durante los lapsos contemplados en el Código Orgánico Tributario, cursa a los folios 133 al 220 del Expediente, escrito de descargos fechado, en las páginas inicial y final, el 27-09-2000, con un sello húmedo con el Escudo de Venezuela en su centro y se lee a su alrededor: Instituto Nacional de Cooperación Educativa Actuación esta que no fue desvirtuada por la Representación Judicial del organismo parafiscal.

   Bajo este contexto se entiende, que el escrito de descargos si bien no es un deber impuesto al contribuyente fiscalizado pues su no presentación no acarrea consecuencias negativas para él, ni hace presumir que se allana a la pretensión fiscal, su inobservancia por parte de la autoridad administrativa, una vez presentado, ocasiona la violación al constitucional derecho a la defensa que le asiste a todo administrado; el cual “…es un contenido esencial del debido proceso, y está conformado por la potestad de las personas de salvaguardar efectivamente sus derechos o intereses legítimos en el marco de procedimientos administrativos o de procesos judiciales mediante, por ejemplo, el ejercicio de acciones, la oposición de excepciones, la presentación de medios probatorios favorables y la certeza de una actividad decisoria imparcial” (Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 15-03-2000. Caso: Inversiones 1994, C.A.)

   Debe tenerse en cuenta que, este procedimiento sumario, consagrado por primera vez en nuestro Código Orgánico Tributario de 1982, denominado así debido a la brevedad en que debe cumplirse, se identifica con aquella fase del procedimiento administrativo en general que la doctrina califica de ´procedimiento constitutivo´de los actos administrativos, tendentes a la formación y emisión de los mismos, ….

   (Sentencia de la Sala Especial Tributaria de la Corte Suprema de Justicia de fecha 24-01-1995. Caso: Banco Unión, C.A.)

   De esta manera, el escrito de descargos presentado, oportunamente, por el contribuyente, constituye, en primer lugar, la materialización del ejercicio del derecho a la defensa y, segundo, en un elemento imprescindible para la conformación de la voluntad administrativa, por lo que la ausencia de análisis de su contenido y de pronunciamiento por parte de la Administración Tributaria, ocasiona un acto administrativo incompleto e irregular que deviene en la afectación del vicio de nulidad absoluta.

   Por las razones antes expuestas, en ocasión a la omisión flagrante de apreciación del escrito de descargos consignado por la recurrente, lo cual vulneró el constitucional derecho a la defensa de la ésta, este Tribunal declara absolutamente nula la Resolución No. 988 de fecha 25-06-2001, en los términos previstos en el numeral 1) del Artículo 19 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos, en virtud del mandato expreso del aparte final del Artículo 149 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

   Declarada como ha sido la nulidad absoluta del acto recurrido, este Tribunal estima inoficioso seguir conociendo el resto de los alegatos sometidos a su consideración. Así se declara.

   V

   DECISIÓN

   En base a los argumentos antes expuestos, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la ciudadana J.A., venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, titular de la cédula de identidad No. 11.230.453 e inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 73.254, actuando en su carácter de apoderada judicial de la empresa PANAMCO DE VENEZUELA, S.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas e inscrita originalmente con la denominación Embotelladora Coca-Cola y Hit de Venezuela, S.A, en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 02-09-1996, bajo el No. 51, tomo 462-A Sgdo., y que cambiara su denominación a la actual según consta de documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 03-06-1997, bajo el No. 59, Tomo 295-A Sgdo, empresa esta a la que se le incorporó con fusión la sociedad anónima mercantil Gaseosas Orientales, S.A., sociedad anónima mercantil domiciliada en Caracas e inscrita en el Registro de Comercia que llevaba el antiguo Juzgado de Primera Instancia del Distrito Federal, en fecha 16-07-1941, bajo el No. 824; fusión que se materializó a partir del 01-11-1999, según consta de documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 24-11-1999, bajo el No. 47, Tomo 322-A Sgdo. Recurso ejercido contra la Resolución No. 988 de fecha 25-06-2001, emanada de la Gerencia General de Finanzas del INCE, contentiva del reparo formulado por: Bs. 64.209.716,oo, por concepto de omisión de aportes del 2º del tributo exigido en el ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley que rige ese Instituto; Bs. 5.727.221,oo,por concepto de omisión de aportes del ½% del tributo exigido en el ordinal 2º del Artículo 10 de la Ley del INCE; Bs. 252.495,oo, por intereses moratorios por el pago extemporáneo, según lo establecido en el Artículo 59 del Código Orgánico Tributario; y, en virtud de la presente decisión nula sin efecto legal alguno.

   De esta sentencia se oirá apelación en razón de la cuantía.

   Publíquese, regístrese y notifíquese al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), al Procurador General y Contralor General de la República, así

   como a la recurrente.

   Dada, firmada y sellada en la Sede del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de mayo del año dos mil siete. Años 197º de la Independencia y 148 de la Federación.

   La Juez Provisoria,

   M.Y.C.L.

   La Secretaria,

   K.U..-

   La anterior decisión se publicó en su fecha a las 2:10 p.m.

   La Secretaria,

   K.U..-

   Exp. No. 1758

   Asunto No.: AF44-U-2001-000106.-