Decisión de Corte de Apelaciones 8 de Caracas, de 9 de Julio de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA ACC N° 8

CAUSA N° 2672-07

PONENTE: A.J. VILLAVICENCIO C.

Corresponde a esta Sala conocer del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho C.L.C., en su carácter de Apoderado de los Acusadores Privados ciudadano GUSTAVO ARAGUREN GUILLEN y Sociedades Mercantiles panameñas INVESTIMENTI LA FRASCHETTA Spa, y CINDY´S CINNAMON ROLLS INTERNACIONAL, Inc., en contra de la decisión dictada en fecha 06 de diciembre de 2006, por el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual Decretó el Sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano L.J.F.M.; recurso admitido por auto de fecha Tres (03) de mayo de 2007.

Emplazadas las partes solo contestaron el recurso de apelación los Abgs. RAFAEL MATOS ESTÉ, H.A. VILLALOBOS Y S.C.L.R., en su carácter de Defensores Privados del ciudadano L.J.F.M., mediante escrito inserto a los folios 127 al 136 de la Pieza del 13 del expediente original.

En fecha 06-06-07 se efectuó la audiencia oral a la contrae el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, estando constituida la Sala por las Magistradas Z.B.M. (Presidente, A.J. VILLAVICENCIO C. (Ponente) y CLEOTILDE CONDADO RODRIGUEZ, quedando pendiente el pronunciamiento de Ley; pero es el caso, que en esta misma fecha 06-06-07 se inhibió la última de las mencionadas , siendo declarada Con Lugar dicha Inhibión en fecha 07-06-07, quedando la Sala integrada por las Magistrados Z.B.M. (Presidente), A.J. VILLAVICENCIO C. (Ponente) y E.J.G., en virtud de lo cual en fecha 12-07-07 se acordó celebrar nuevamente la referida audiencia, llevándose a cabo la misma en fecha 22-06-07.

Recibido el expediente en esta Sala, en fecha 05 de marzo de 2007, se inhibió la Juez integrante de la Alzada DRA. N.C.G.C., EN FECHA 10-04-07 SIENDO DECLARADA Con Lugar en esta misma fecha en esta Sala, admitiendo el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho C.L.C., en su carácter de Apoderado de los Acusadores Privados ciudadano GUSTAVO ARAGUREN GUILLEN y Sociedades Mercantiles panameñas INVESTIMENTI LA FRASCHETTA Spa, y CINDY´S CINNAMON ROLLS INTERNACIONAL, Inc. (Folios 163 y 164 de la décima tercera pieza del expediente).

En fecha 22 de junio de 2007, tuvo lugar la Audiencia Oral a la que se refiere el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, a la cual asistió el ciudadano Abg. R.G.M.E. en su carácter de defensor del acusado L.J.F., finalizada la audiencia, la Sala, en voz del presidente de la Sala Dra. Z.B.M., expuso que dada la complejidad del caso y atendiendo los argumentos esgrimidos por la defensa, la Sala se acoge al lapso de 10 días hábiles previsto en el último aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal para el emitir el pronunciamiento correspondiente, folios 207 al 209 de la décima tercera pieza del expediente.

DE LOS HECHOS

La presente causa se inició en agosto de 1999 por denuncia formulada por los ciudadanos G.A. y K.M.G.S.E.D.A. contra los ciudadanos L.J.F.M. y F.D.M.P.D.F., por uno de los delitos contra la propiedad, a la cual se le dio orden de inicio por la Fiscalía Décima Octava (18°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de agosto de 1999, con motivo de los siguientes hechos:

… en síntesis de lo expuesto y de las actuaciones practicadas se puede verificar que en fechas 15 y 21 de enero de 1999, los denunciantes en sociedad con la ciudadana F.M.P.D.F. constituyeron en Venezuela las firmas mercantiles “INVERSIONES BLANDIN 111, C.A y “CINDY´S CINNAMON ROLLOS 01 C.A”, a los fines de hacer operativa en Venezuela una franquicia maestra de ka empresa transnacional CINDY´S CINNAMON ROLLLS de origen norteamericano, para representarla en Venezuela y otras islas del Caribe. Así mismo, en fecha 15 de enero de 1999, los prenombrados ciudadanos por sugerencias e intermedio del esposo d la accionista y socia F.P.D.F., ciudadano L.J.F.M., quien fungía como Asesor Mercantil y Financiero, adquieren una firma mercantil radicada en la República de Panamá, ciudad de Panamá, representada por 300 acciones nominativas en partes iguales para los tres socios, argumentándose el beneficio de esto a los fines comerciales internacionales. Lo anterior fue aceptado por los ARANGUREN, en virtud de lo cual, vía telefónica desde Venezuela, L.F. estableció contacto con el ciudadana panameño, abogado C.A.L.G., del escritorio jurídico panameño “LÓPEZ LÓPEZ & ASSOCIATES”, por medio de quienes adquirió una empresa panameña de nombre INVESTIMENTI LA FRASCHETTA Spa, cuyos títulos de acciones fueron entregados a G.A. y K.M.G.Z.E. en fecha 15 de enero de 1999, siendo suscritos en esa misma fecha y en la ciudad de Caracas, tal como consta de su contenido.

De igual modo exponen los denunciantes y así se verifica del análisis de las actas de la causa in comento, que por sugerencias del imputado L.J.F. en su carácter de Asesor Mercantil, indicó que era pertinente fortalecer la empresa panameña, siendo más conveniente a los fines de abreviar trámites documentales y facilidades fiscales y por motivos operacionales sugiere la idea de traspasar las acciones de las supra mencionadas compañías constitutitas en Venezuela (Inversiones Blandín 111, c.a, y Cindy´s Cinnamon Rolls 01 c.a) a la empresa panameña, lo cual realizan traspasándole en fecha 29 de enero de 1999 las acciones de Cindy´s Cinnamon Rolls 01 c.a , y el 02 de marzo de 1999 traspasan las acciones de Inversiones Blandin 111 c.a., a Cindy´s Cinnamon Rolls 01 c.a., por lo que la empresa Panameña INVESTIMENTI LA FRANCHETTA SPA, propiedad de los mismos socios (G.A., K.M. deA. y F.P. deF.) absorbió por vía de traspaso accionario las empresas venezolanas propiedad de ellos mismos.

Durante los meses de enero hasta el mes de mayo de 1999, los socios de la principal INVESTIMENTI LA FRANCHETTA Spa, se dedicaron a las labores propias para el establecimiento de la primera tienda de CINDY´S CINNAMOMN ROLLS en Venezuela, la cual sería el primer fondo de comercio manejado por la empresa venezolana CINDY´S CINNAMON ROLLS o1, C.A. A tal efecto y durante todo aquel tiempo, se ejecutaron un conjunto de inversiones que ascienden a una cantidad aproximada de DOSCIENTOS MIL DOLARES AMERICANOS ($ U.S. 200.000,oo) para la compra de enseres y equipos necesarios en la tienda, a los efectos de la producción del Cinnamon Rolls (rollo de canela); a saber entre aquellos equipos, hornos y batidoras industriales, equipos calentadores equipos de refrigeración, mezcladoras, equipos de computación, etc.

A la par, los socios estaban también en búsqueda de una sede para la tienda CINDY´S CINNAMON ROLLS, para lo cual seleccionaron el Centro Comercial San Ignacio ubicado en Urbanización La Castellana, logrando negociar en el mismo mes de enero, la compra de acciones de la empresa INVERSIONES BLANDÍN 111 C.A, la cual fungía como arrendataria del local BL-11-1 de dicho Centro Comercial, operación esta que efectivamente se realizó por un costo de CINCUENTA MIL DOLARES AMERICANOS (U.S. $ 50.000,oo) aproximadamente.

Sobre el referido local se hicieron una serie de remodelaciones, hasta lograr acondicionarlo como tienda bajo los parámetros de la marca exigidos por el franquiciador, siendo que en fecha 18 de mayo de 1999, se abrió la tienda CIND YS CINNAMON ROLLS al público.

Luego, en el transcurso de un breve tiempo, ya existiendo marcadas diferencias particulares suscitadas entre los matrimonios ARANGUREN y FONTANA, por razones relativas a la dirección y manejo de la compañía, el ciudadano L.J.F.M., según previo aviso, pero actuando sin autorización de los accionistas y sin convocar previa de asamblea alguna, utilizando el Poder que le había sido otorgado en Panamá en fecha 22 de marzo de 1995 por los accionistas anteriores de la empresa INVESTIMENTO LA FRANCHETTA SPA, ya que esta empresa resultó ser constituida en ese año y en tal virtud procedió a vender en fecha 26 de julio de 1999 a otra compañía también radicada en Panamá denominada TRADEMARK RESOURCES CORPORATION, los activos de la empresa, constitutitos por la totalidad de las acciones de CINDY´S CINNAMON ROLLS C.A. (300 acciones) , constitutita a su vez por los activos de Inversiones Blandín 111 c.a., (el contrato de arrendamiento del fondo de comercio) y los activos una trasferencia por la cantidad de SIETE MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SESENTA Y OCHO BOLIVARES CON CINCUENTA Y DOS (BS. 7.696.568,52) quedando aquellos fondos sustraídos. En la misma fecha 17 de agosto de 1999, también en provecho de la firma auxiliar que tenía sobre la cuenta N° 1230-00065-8 en el Banco Mercantil, de la empresa INVERSIONES BLANDIN 111, C.A., L.F. ordena la cancelación de la cuenta retirando un saldo de DOS MILLONES OCHOCIENTOS SEIS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVARES CON SESENTA Y NUEVE (Bs. 2.806.586,69) quedando aquellas cantidades también sustraídas. En fecha 05 de noviembre de 1999, igualmente en provecho de su firma auxiliar L.F. sustrae de la cuenta de CINDY´S CINNAMIN ROLLS 01, C.A, en la institución CORP- BANCA (acta N° 170-9433166-4) la cantidad de QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 500.000,oo) mediante el cobro de un cheque.

Por lo expuesto en las actas que conforman el expediente, tanto por los denunciantes como por los denunciados, se evidencia manifiestamente que surgieron marcadas diferencias personales en la sociedad que no solventaron oportunamente por la vía conciliatoria; siendo que el ciudadano L.F. en una declaración realizada el 24 de mayo de 2001 en la sede de la División Contra la Delincuencia Organizada de la PTJ, ya en su carácter de imputado, manifestó que les advirtió a los esposo ARANGUREN que si no llegaban a un acuerdo “se vería obligado a tomar acciones en defensa de los intereses de su esposa”, a lo que en consecuencia admite que tomó la decisión de vender el activo secundario de la compañía INVESTIMENTI LA FRANCHETTA SPA (los equipos para la producción de los panecillos de canela) con el objeto que la compañía dispusiera de efectivo suficiente para la compra de las acciones de su esposa sin que los ARANGUREN necesitaren realizar desembolso de dinero; y utilizando el mencionado Poder que le había sido otorgado en fecha anterior a la adquisición de la compañía por los ARANGUREN, es así como realiza ka operación de venta en la ciudad de Panamá, vendiéndole los activos ya señalados a otra empresa panameña (TRADEMARK RESOURCES CORPORATION) representada por integrantes del mismo Grupo Jurídico que le negoció Investimenti La Franchuta Spa…”

DEL RECURSO

Los profesionales del derecho C.L.C., en su carácter de Apoderado de los Acusadores Privados ciudadano GUSTAVO ARAGUREN GUILLEN y Sociedades Mercantiles panameñas INVESTIMENTI LA FRASCHETTA Spa, y CINDY´S CINNAMON ROLLS INTERNACIONAL, Inc, fundamentan la apelación mediante escrito que corre inserto a los folios 111 al 123 de la décima tercera pieza del expediente, de esta manera:

...PRIMERO

Fundamentos del Recurso

(VICIO IN IUDICANDO IURIS)

UNICA DENUNCIA: Violación de la Ley por errónea interpretación del artículo 110 del Código Penal.

El fallo apelado incurre en errónea interpretación de lo dispuesto por el artículo 110 del Código Penal en cuanto al momento desde el cual inicia a computarse la prescripción judicial o extraordinaria de la acción penal, cuya infracción le conlleva a concluir que la acción está prescrita, empleando como partida del cálculo, la orden de inicio de la investigación emanada del Ministerio Público, obviando así el vocablo juicio a que refiere el referido artículo 110…

La recurrida inicia el cómputo de la prescripción judicial o extraordinaria, desde la emisión de la orden de inicio de la investigación que estipula el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, asemejándole al otrara “auto de proceder”, lo cual –asienta la recurrida- deviene de la aplicación de lo que constituye: “…jurisprudencia pacífica y reiterada de hace varias lustros de la Sala de Casación Penal del más alto tribunal de la República…”, expresión última que sin duda es errada, como se verá a continuación…

Lo que correspondía al a-quo, era precisar a la luz del nuevo proceso, cuando inició el juicio seguido a L.F.M., pues la prescripción extraordinaria finca en evitar la perdurabilidad indefinida del juicio, mismo que de suyo, sólo inicia cuando, ante la Jurisdicción de los Tribunales penales, se ventila el debate sobre la responsabilidad penal del imputado, en forma pública, oral y contradictoria. Empero, ningún análisis al respecto del vocablo “juicio” plasmó la recurrida y ni siquiera hizo mención a lo que, dentro del proceso penal hoy vigente, debe reputarse como tal: juicio.

De allí que la recurrida concluye en la errónea interpretación que ahora se denuncia, pues, basta un breve análisis literal para percatar que la referencia al vocablo “juicio” no implica la fase preparatoria del proceso, porque dicha fase ni siquiera ostenta determinación del indiciado, imputado o enjuiciado, como tampoco detenta carácter judicial, y buena parte de ella ni siquiera observa un cariz contradictorio. Se trata de una fase de investigación cuyas resultas podrían dar o no lugar a un futuro y eventual juicio, y así, simplemente, no es juicio; no implica las cargas contradictorias de un debate, y no representa coacción de ninguna naturaleza, no hasta tanto (al menos se ejerza la acción penal, Juicio es, en consecuencia, la fase judicial del proceso, en la que las partes debaten contradictoriamente con el fin de persuadir a una autoridad judicial (Juez). No así la fase de investigación fiscal, entre cuyas conclusiones podrá incluso prescindirse del juicio, por múltiples y consabidas razones.

De otra parte, ahondando un análisis teleológico, ocurre que la prescripción judicial o extraordinaria contiene un fundamento de imprescindible consideración, porque se trata de una fórmula de caducidad de la acción como quiera que su verificación no se encuentra sometida o condicionada a interrupciones por lo cual persigue sólo evitar el exhaustivo y muy prolongado enjuiciamiento, cuya dilación sea a tal punto alarmante que, aún verificado el lapso de prescripción ordinaria establecido más la mitad del mismo, no se cuente aún con sentencia firme. Así, la protección del orden público se ciñe en evitar el muy prolongado enjuiciamiento de los justiciables, siempre que el referido retardo no les sea atribuible, y al hablarse de evitar prolongación de enjuiciamiento, sin duda la referencia atañe al juicio y no a la investigación que podría conducir a tal.

Esa diferencia entre la investigación y el juicio, a la luz del inicio de la prescripción judicial, fue un entendido esclarecido y bien delimitado por la Jurisprudencia (de allí que el criterio plasmado en la recurrida no sea –como sostiene- jurisprudencia pacífica del lustros), pues la tendencia estuvo signada en diferenciar los cómputos de las distintas prescripciones y ubicar el momento en que, en el contexto del Código de Enjuiciamiento Criminal, puede hablarse de “JUICIO”. Y fue enfática la jurisprudencia en contradecir el mismo criterio que justamente ahora aplica la recurrida, esto es: que la prescripción judicial no inicia su cómputo en el auto de proceder…

Ahora bien, la errónea interpretación de la recurrida consiste en considerar al vocablo “juicio” como inserto a la fase preparatoria del proceso, y así incluye dentro del cómputo al itmepo de investigación fiscal iniciado en julio de 1999 y culminado el 22 de septiembre de 2002, fecha en la que el Ministerio Público ejerció – por primera y única vez- el acto conclusivo de Acusación. Y le considera parte del juicio cuando no es tal, por todo lo dicho y por las mismas razones que antaño llevaron a la jurisprudencia… a establecer que el inicio de dicha prescripción parte desde que es ejecutado el auto de detención, vale decir; desde que existe acusado intimado a juicio frente al Juez…

Por ello el punto es que a la luz del nuevo proceso, y hasta tanto - al menos- no se halle dictado el Auto de Apertura a Juicio, no se puede hablar de Juicio teóricamente concebido, y es sólo a partir de entonces, consecuencialmente, que es posible iniciar el cómputo de la prescripción extraordinaria. Y el Auto de Apertura a Juicio de la presente causa fue dictada en el mes de enero de 2003, por lo que no ha transcurrido el lapso legal de prescripción que estipula la Ley:

Por las razones expuestas, el fallo recurrido incurre en errónea interpretación de lo dispuesto por el artículo 110 del Código Penal, por incluir la fase preparatoria del proceso dentro del vocablo “juicio”, dándole así una connotación que no tiene, siendo totalmente ilegal. Y así, respetuosamente, solicito quede decidido, revocándose la decisión apelada y ordenándose la celebración del correspondiente Juicio Oral y Público.

SEGUNDO

PITITUM

Conforme a las razones antes expuestas y su sustentación jurídica, muy respetuosamente solicito de esa Honorable Sala, declare CON LUGAR el presente recurso de apelación, REVOQUE el fallo apelado, y ordene al Juez de Juicio, proceda a celebrar el Juicio Oral y Público correspondiente…

CONTESTACIÓN AL RECURSO

Emplazados los Abgs. RAFAEL MATOS ÉSTE, H.V. y S.L., en su carácter de defensores privados del ciudadano L.J.F.M., dieron contestación al recurso en cuestión, mediante escrito inserto a los folios 127 al 136 de la décima tercera pieza del expediente original, de la siguiente forma:

…CAPITULO III

CONTESTACION DEL RECURSO

ÚNICA DENUNCIA:

VIOLACION DE LEY POR ERRÓNEA INTERPRETACION

DEL ARTÍCULO 119 DEL CÓDIGO PENAL.

Aduce el recurrente, que el juez de primera instancia interpretó erróneamente el artículo 110 del Código Penal, pues concluyó que la acción penal estaba prescrita en forma extraordinaria, (…) empleando como partida del cálculo, la orden de inicio de la investigación emanada del Ministerio Público, obviando así el vocablo juicio a que se refiere el referido artículo 110

.

Y ello, en razón de que dicho vocablo, según su apreciación, refiere a la etapa preliminar del proceso, esto es, (….) cuando existe acusado intimado a juicio frente al juez”, lo cual ocurre únicamente en nuestro actual sistema de enjuiciamiento criminal, al momento en el cual el juez de control decreta el auto de apertura al juicio oral y público, una vez dirimido en audiencia contradictoria, el mérito de la acusación fiscal…

En este sentido, conviene resaltar anticipadamente, que de vieja data numerosos tratadistas han rechazado copiosamente la mencionada tesis desde diferentes perspectivas y con sólidos y claros argumentos, de suerte que, al día de hoy, se encuentra ya completamente extinta y superada, tanto por la doctrina nacional como de la jurisprudencia del máximo tribunal de la República, erigiéndose y reafirmándose el criterio de que la prescripción judicial o extraordinaria de la acción penal, debe calcularse desde la fecha del auto de proceder, esto es lo que se corresponde al día de hoy con la orden de inicio de las investigaciones que dicta el fiscal del Ministerio Público…

En consecuencia, y habida cuenta el presente proceso se inició el día 21 de agosto del año 1999, tal y como consta del auto de inicio de las investigaciones cursante en el expediente, se colige, incontrovertiblemente, que hasta la presente fecha ha transcurrido un lapso mayor a seis años, el cual supera abiertamente, el plazo previsto por el Legislador para que opere la prescripción extraordinaria de la acción penal para perseguir los delitos de Estafa y Apropiación Indebida continuadas, previstos y sancionados en los artículos 464 y 470, en relación con el artículo 99, todos del Código Penal, imputados al ciudadano L.J.F.M., conforme las previsiones de los artículos 37, 108, numeral 5, 109 y 110 ejusdem, en la forma que fue explicada suficientemente en la sentencia cuestionada.

CAPITULO IV

PETITORIO

…pedimos respetuosamente declaren SIN LUGAR la denuncia interpuesta por el abogado C.L.C., en su condición de apoderado de los acusadores privados G.A. GUILLEN y K.M.G.Z.D.A., y consiguientemente, CONFIRMEN la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 6/12/2006, con relación al expediente registrado con la cifra alfanumérica 21J-436-06, mediante la cual decretó el SOBRESEIMIENTO DE LACAUSA, seguida a nuestro representado, por la comisión de los delitos de Estafa y Apropiación Indebida Calificada continuada, previstos en los artículos 464 y 470 del Código Penal, respectivamente, en concordancia con el artículo 99 ejusdem, de conformidad con lo estipulado en los artículos 322 y 318.3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 44. 8 ejusdem, y los artículos 37, 108.5 y 109 y 110 del Código Penal, al haber operado la prescripción judicial de la acción penal…”

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Corre inserta a los folios 84 al 103 de la décima tercera pieza del expediente, texto integro de la sentencia, correspondiente a la causa seguida en contra del ciudadano L.J.F.M., por ante el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en función de Juicio y en la cual emitieron los siguientes pronunciamientos:

…Una vez detallada cronológicamente la secuencia de actos procesales para los cuales se ha requerido a presencia del hoy acusado, ciudadano L.F.M., concluye quien aquí decide que ésta ha estado atento al desarrollo de la causa que se le sigue, acudiendo a todas aquellas convocatorias para las cuales ha sido notificado, emanadas de los Juzgados a quienes les ha correspondido el conocimiento de la presente causa, en el tiempo no puede atribuírsele a él, ni a ninguna acción de sus apoderados.

Así las cosas, tenemos que desde el 20/08/2006 (sic), fecha en la cual se dictó el auto de inicio de las investigaciones hasta el día de hoy, ha transcurrido con creces el lapso de los cuatro (4) años y seis (6) meses, establecido por el legislador para decretar la prescripción extraordinaria, procesal o judicial para castigas los delitos de Estafa y Apropiación Indebida en grado de continuidad, tipificados en los artículos 464 y 470, en concordancia con el artículo 99, del Código Penal.

En consecuencia, lo ajustado y conforme a derecho es decretar el Sobreseimiento de la causa seguida en su contra, conforme las previsiones de los artículos 322 y 318, numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44, numeral 8 , por estar acreditada la extinción de la acción penal, en relación con los artículos 37, 108, numeral 5, 109 y 110 del Código Penal hoy reformado. ASI SE DECIDE.-

DECISION.

… decreta lo siguiente:

PRIMERO: EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida en contra del ciudadano L.J.F.M., acusado en la causa signada bajo el N° 21J-436-06, de la nomenclatura llevada por este Tribunal, conforme las previsiones de los artículos 322 y 318, numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44, numeral 8, por estar acreditada la extinción de la acción penal, en relación con los artículos 37, 108 numeral 5, 109 y 110 del Código Penal hoy reformado; SGEUNDO: …. Se decreta el cese de las medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad dictadas en contra del mencionado ciudadano…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El ciudadano Abogado C.L.C., actuando con el carácter de Apoderado de los Acusadores Privados G.A. GUILLEN y SOCIEDADES MERCANTILES PANAMEÑAS INVESTIMENTI LA FRASCHETTA SPA., Y CINDY`S CINNAMON ROLLS INTERATIONAL INC., interpuso recurso de Apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 322, aparte in fine, así como dada su estipulación bífida, también conforme a lo establecido por el artículo 447, numeral 1º, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 06 de diciembre de 2006, causa Nº 21J-436-06 (alfanumérico llevado por el Tribunal de la Primera Instancia) por el Tribunal de Primera Instancia, en funciones de Juicio N° 21 de este mismo circuito Judicial Penal, que Declarara el Sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano L.J.F.M., por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA y APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA, previstos y sancionados en los artículos 464 y 470 en concatenación con 99, todos del Código Penal vigente para la oportunidad de ocurrir los hechos objeto del presente proceso.

Es así como en su única denuncia, tal ha quedado expuesto en el relato de antecedentes, el recurrente considera que la Sentencia que adversa, violenta la Ley por errónea interpretación del artículo 110 del Código Penal, en cuanto al momento desde el cual debe computarse la prescripción judicial o extraordinaria de la acción, pues considera como punto de partida del cálculo de la prescripción, la orden de inicio de la investigación emanada del Ministerio Público –según dice- “…obviando así el vocablo juicio a que se refiere el referido artículo 110”.

Después de traer a colación doctrina de nuestro máximo Tribunal, de los años 73, 83, 2000 y 2001 donde se establecía que la Prescripción Judicial se iniciaba no desde el auto de proceder, sino desde la ejecución de auto de detención o de la notificación del sometimiento a juicio, sigue argumentando el recurrente, que “…Tal apreciación apuntaba una realidad basada en las cualidades del proceso según estaba configurado y dispuesto por el Código de Enjuiciamiento Criminal. Este tenía carácter judicial casi ab initio (fase sumarial)…desde los inicios del proceso penal instituido por el anterior Código adjetivo, el “indiciado” se encontraba sometido a los gravámenes propios del juicio mismo, y el proceso tenía carácter judicial –pues la fase sumarial se dirimía ante el Juez- en su inicio, a tenor de lo cual y a los efectos de la prescripción judicial, la fase sumarial tenía que computarse como “juicio” por ser judicial, coactivo y contradictorio; pero que tal apreciación no es aplicable al proceso hoy vigente, por las siguientes razones: que la fase de investigación no tiene carácter judicial; que el Ministerio Público no es otra cosa que el acusador del estado; que el eventual sindicado no está sometido a la coerción de la autoridad ni atado al ámbito jurisdiccional; que la presentación del acto conclusivo mitiga la fase preparatoria para abrir paso al proceso de carácter judicial; en fin que durante la fase preparatoria no existe enjuiciamiento alguno.

Hecha como ha sido la revisión exhaustiva de todas y cada una de las actuaciones cursantes a las trece (13) piezas que contiene la causa que hoy nos ocupa, hemos de destacar incluso antes de entrar a resolver sobre la procedencia o no de la cuestión planteada en el recurso de apelación interpuesto por el Abogado C.J. LANDAETA CIPRIANY, en los términos expuestos en el relato anterior, que se observa a los folios 90 al 105 de la pieza 12 del presente expediente, que en fecha 17 de octubre de 2005, el ciudadano L.J.F.M., debidamente asistido por sus Abogados de confianza R.G.M.E. y S.C.L.R., solicitaron se DECRETARA EL SOBRESEIMIENTO de la Causa que a él se le sigue, conforme a las previsiones de los artículos 37, 108 numeral 5, 109, 110, 464 y 470 ambos en concordancia con 99, todos del Código Penal, en relación con lo establecido en los artículos 322, 318 numeral 3 y 44 numeral 8 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Cursa a los folios 132 al 155 de la pieza 12 de la causa, escrito mediante el cual el Abogado C.J. LANDAETA CIPRIANY, actuando con el carácter antes mencionado y por los argumentos allí expuestos, solicita se DECLARE SIN LUGAR la solicitud de SOBRESEIMEINTO antes mencionada.

En este aspecto, cursa a los folios 160 al 177 de la misma pieza 12, decisión dictada en fecha 28 de noviembre de 2005, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 9 de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual, considerando que la solicitud hecha por la Defensa trata de un punto eminentemente de derecho, DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida en contra del ciudadano L.F.M. conforme a las previsiones de los artículos 322 y 318 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44, numeral 8, por considerar acreditada la extinción de la acción penal, en relación con los artículos 37, 108 numeral 5, 109 y 110 del Código Penal.

En fecha 19 de diciembre de 2005, los Abogados C.J.L.C. y M.C.R., interponen recurso de Apelación en contra de la decisión antes mencionada, dictada en fecha 28 de noviembre de 2005 (folios 196 al 215). Siendo contestado por la Defensa en fecha 19 de enero de 2006 222 al 234); y nuevamente, el día 02 de enero de 2006 (folios 236 al 249 de la pieza 12).

Así que a los folios 43 al 57 de la pieza Nº 13 de la causa, riela decisión dictada por la Sala 9 de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual Declara con Lugar el recurso de Apelación interpuesto por los Abogados C.J. LANDAETA CIPRIANY y M.C.R.; y ANULA la decisión dictada el día 28 de noviembre de 2005, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 9 de este Circuito Judicial Penal.

En vista de lo anterior, mediante escrito fechado 09 de noviembre de 2006, los Abogados R.G.M.E., S.C.L.R. y H.A.V.F., actuando como Abogados Defensores del ciudadano L.J.F.M., proceden a RATIFICAR en todas y cada una de sus partes, los fundamentos de hecho y de derecho contenidos en el escrito cursante a los folios 90 al 105 de la pieza Nº 12 del expediente.

Por lo cual, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 21 de este mismo Circuito Judicial Penal, procedió en fecha 08 de diciembre de 2006, a dictar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida en contra del ciudadano L.J.F.M., conforme a las previsiones de los artículos 322 y 318, numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44, numeral 8, por estar acreditada la extinción de la acción penal, en relación con los artículos 37, 108, numeral 5, 109 y 110 del Código Penal; en contra de la cual se ha ejercido el recurso de apelación que hoy nos ocupa y ya suficientemente analizado con anterioridad en la presente resolución judicial.

Ahora bien, visto como ha sido que la Solicitud de Sobreseimiento ratificada por la Defensa del ciudadano L.J.F.M., fue resuelta por el Tribunal de la causa sin que la precediese la audiencia oral en la que se habría de oír a la víctima según se desprende del ordinal 7º del artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece el conjunto de derechos que a ella corresponden.

Visto además, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 09 de agosto de 2006, en el expediente distinguido con el Nº 05-1938 dictó sentencia enumerada 1581, mediante la cual trae a colación sentencia Nº 1099, del 23 de julio de 2006, donde señala “…existe injuria constitucional cuando no se notificada a la víctima para acudir a la audiencia preliminar, lo que mutatis mutandi, puede aplicarse en el caso concreto, referido a la falta de notificación de la realización de la audiencia de sobreseimiento prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se trata de la violación de un derecho fundamental a la víctima que no puede ser subsanado…”.

Considera esta Alzada, que lo procedente en derecho en relación con el presente caso es, ANULAR de oficio la decisión dictada en fecha 08 de diciembre de 2006, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 9 de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida al ciudadano L.J.F.M., por violentar el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal; y, ORDENAR la celebración de una audiencia oral con atención a lo preceptuado en los artículos 120 numeral 7º en concordancia con 322 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en la que se habrá de resolver sobre la solicitud de sobreseimiento formulada en fecha 09 de noviembre de 2006, por los Abogados R.G.M.E.; S.C.L.R. y H.A.V.F., en representación de la Defensa del ciudadano L.J.F.M.. ASÍ SE DECLARA.

Consecuencialmente, se declara con lugar la apelación interpuesta, pero por motivos diferentes a los esgrimidos por los recurrentes. ASÍ SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

A la luz de los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Sala 8 Acc, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:

PRIMERO

DECLARA CON LUGAR, el recurso de Apelación ejercido por el Abogado C.L.C., en su carácter de Apoderado de los Acusadores Privados ciudadano GUSTAVO ARAGUREN GUILLEN y Sociedades Mercantiles panameñas INVESTIMENTI LA FRASCHETTA Spa, y CINDY´S CINNAMON ROLLS INTERNACIONAL, Inc., pero por motivos diferentes a los esgrimidos por los recurrentes.

SEGUNDO

ANULA de oficio la decisión dictada en fecha 08 de diciembre de 2006, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 21 de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida al ciudadano L.J.F.M., por violentar el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

ORDENA la celebración de una audiencia oral por un Juez distinto del que dictó la decisión anulada, con atención a lo preceptuado en los artículos 120 numeral 7º en concordancia con 322 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en la que se habrá de resolver sobre la solicitud de sobreseimiento formulada por los Abogados R.G.M.E.; S.C.L.R. y H.A.V.F., en representación de la Defensa del ciudadano L.J.F.M..

Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y remítase el expediente en su oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al Noveno (09) día del mes de julio del 2007. Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE

Z.B.M..

LA JUEZ PONENTE

A.J. VILLAVICENCIO C.

LA JUEZ (DISIDENTE)

E.G.M..

LA SECRETARIA

Abg. FERNANDA CHAKKAL

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

Abg. FERNANDA CHAKKAL

Exp: 2672-07/cevq.-

ZBBM/AJVC/NEC/FC.-

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 8 ACCIDENTAL

Caracas, 09 de julio de 2007

197° y 148°

VOTO SALVADO

Quien suscribe: E.J.G.M., Juez Integrante de la Sala Ocho (8) Accidental de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, procedo a presentar mi voto salvado, por cuanto disiento de la decisión dictada por mis colegas integrante de esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, en esta misma fecha, mediante la cual se conoció del recurso de apelación interpuesto por el abogado C.L.C., en su carácter de Apoderado de los Acusadores Privados ciudadano GUSTAVO ARAGUREN GUILLEN y Sociedades Mercantiles panameñas INVESTIMENTI LA FRASCHETTA Spa, y CINDY´S CINNAMON ROLLS INTERNACIONAL, Inc., en contra de la decisión dictada en fecha 06 de diciembre de 2006, por el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual Decretó el Sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano L.J.F.M.; recurso admitido por auto de fecha Tres (03) de mayo de 2007, por los siguientes motivos:

Una vez revisada la decisión recurrida considera quien aquí diciente que el Juzgado a quo, emite un pronunciamiento fundamentado de la siguiente manera:

…El ciudadano Abogado C.L.C., actuando con el carácter de Apoderado de los Acusadores Privados G.A. GUILLEN y SOCIEDADES MERCANTILES PANAMEÑAS INVESTIMENTI LA FRASCHETTA SPA., Y CINDY`S CINNAMON ROLLS INTERATIONAL INC., interpuso recurso de Apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 322, aparte in fine, así como dada su estipulación bífida, también conforme a lo establecido por el artículo 447, numeral 1º, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 06 de diciembre de 2006, causa Nº 21J-436-06 (alfanumérico llevado por el Tribunal de la Primera Instancia) por el Tribunal de Primera Instancia, en funciones de Juicio N° 21 de este mismo circuito Judicial Penal, que Declarara el Sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano L.J.F.M., por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA y APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA, previstos y sancionados en los artículos 464 y 470 en concatenación con 99, todos del Código Penal vigente para la oportunidad de ocurrir los hechos objeto del presente proceso.

Es así como en su única denuncia, tal ha quedado expuesto en el relato de antecedentes, el recurrente considera que la Sentencia que adversa, violenta la Ley por errónea interpretación del artículo 110 del Código Penal, en cuanto al momento desde el cual debe computarse la prescripción judicial o extraordinaria de la acción, pues considera como punto de partida del cálculo de la prescripción, la orden de inicio de la investigación emanada del Ministerio Público –según dice- “…obviando así el vocablo juicio a que se refiere el referido artículo 110”.

Después de traer a colación doctrina de nuestro máximo Tribunal, de los años 73, 83, 2000 y 2001 donde se establecía que la Prescripción Judicial se iniciaba no desde el auto de proceder, sino desde la ejecución de auto de detención o de la notificación del sometimiento a juicio, sigue argumentando el recurrente, que “…Tal apreciación apuntaba una realidad basada en las cualidades del proceso según estaba configurado y dispuesto por el Código de Enjuiciamiento Criminal. Este tenía carácter judicial casi ab initio (fase sumarial)…desde los inicios del proceso penal instituido por el anterior Código adjetivo, el “indiciado” se encontraba sometido a los gravámenes propios del juicio mismo, y el proceso tenía carácter judicial –pues la fase sumarial se dirimía ante el Juez- en su inicio, a tenor de lo cual y a los efectos de la prescripción judicial, la fase sumarial tenía que computarse como “juicio” por ser judicial, coactivo y contradictorio; pero que tal apreciación no es aplicable al proceso hoy vigente, por las siguientes razones: que la fase de investigación no tiene carácter judicial; que el Ministerio Público no es otra cosa que el acusador del estado; que el eventual sindicado no está sometido a la coerción de la autoridad ni atado al ámbito jurisdiccional; que la presentación del acto conclusivo mitiga la fase preparatoria para abrir paso al proceso de carácter judicial; en fin que durante la fase preparatoria no existe enjuiciamiento alguno.

Hecha como ha sido la revisión exhaustiva de todas y cada una de las actuaciones cursantes a las trece (13) piezas que contiene la causa que hoy nos ocupa, hemos de destacar incluso antes de entrar a resolver sobre la procedencia o no de la cuestión planteada en el recurso de apelación interpuesto por el Abogado C.J. LANDAETA CIPRIANY, en los términos expuestos en el relato anterior, que se observa a los folios 90 al 105 de la pieza 12 del presente expediente, que en fecha 17 de octubre de 2005, el ciudadano L.J.F.M., debidamente asistido por sus Abogados de confianza R.G.M.E. y S.C.L.R., solicitaron se DECRETARA EL SOBRESEIMIENTO de la Causa que a él se le sigue, conforme a las previsiones de los artículos 37, 108 numeral 5, 109, 110, 464 y 470 ambos en concordancia con 99, todos del Código Penal, en relación con lo establecido en los artículos 322, 318 numeral 3 y 44 numeral 8 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Cursa a los folios 132 al 155 de la pieza 12 de la causa, escrito mediante el cual el Abogado C.J. LANDAETA CIPRIANY, actuando con el carácter antes mencionado y por los argumentos allí expuestos, solicita se DECLARE SIN LUGAR la solicitud de SOBRESEIMEINTO antes mencionada.

En este aspecto, cursa a los folios 160 al 177 de la misma pieza 12, decisión dictada en fecha 28 de noviembre de 2005, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 9 de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual, considerando que la solicitud hecha por la Defensa trata de un punto eminentemente de derecho, DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida en contra del ciudadano L.F.M. conforme a las previsiones de los artículos 322 y 318 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44, numeral 8, por considerar acreditada la extinción de la acción penal, en relación con los artículos 37, 108 numeral 5, 109 y 110 del Código Penal.

En fecha 19 de diciembre de 2005, los Abogados C.J.L.C. y M.C.R., interponen recurso de Apelación en contra de la decisión antes mencionada, dictada en fecha 28 de noviembre de 2005 (folios 196 al 215). Siendo contestado por la Defensa en fecha 19 de enero de 2006 222 al 234); y nuevamente, el día 02 de enero de 2006 (folios 236 al 249 de la pieza 12).

Así que a los folios 43 al 57 de la pieza Nº 13 de la causa, riela decisión dictada por la Sala 9 de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual Declara con Lugar el recurso de Apelación interpuesto por los Abogados C.J. LANDAETA CIPRIANY y M.C.R.; y ANULA la decisión dictada el día 28 de noviembre de 2005, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 9 de este Circuito Judicial Penal.

En vista de lo anterior, mediante escrito fechado 09 de noviembre de 2006, los Abogados R.G.M.E., S.C.L.R. y H.A.V.F., actuando como Abogados Defensores del ciudadano L.J.F.M., proceden a RATIFICAR en todas y cada una de sus partes, los fundamentos de hecho y de derecho contenidos en el escrito cursante a los folios 90 al 105 de la pieza Nº 12 del expediente.

Por lo cual, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 21 de este mismo Circuito Judicial Penal, procedió en fecha 08 de diciembre de 2006, a dictar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida en contra del ciudadano L.J.F.M., conforme a las previsiones de los artículos 322 y 318, numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44, numeral 8, por estar acreditada la extinción de la acción penal, en relación con los artículos 37, 108, numeral 5, 109 y 110 del Código Penal; en contra de la cual se ha ejercido el recurso de apelación que hoy nos ocupa y ya suficientemente analizado con anterioridad en la presente resolución judicial.

Ahora bien, visto como ha sido que la Solicitud de Sobreseimiento ratificada por la Defensa del ciudadano L.J.F.M., fue resuelta por el Tribunal de la causa sin que la precediese la audiencia oral en la que se habría de oír a la víctima según se desprende del ordinal 7º del artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece el conjunto de derechos que a ella corresponden.

Visto además, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 09 de agosto de 2006, en el expediente distinguido con el Nº 05-1938 dictó sentencia enumerada 1581, mediante la cual trae a colación sentencia Nº 1099, del 23 de julio de 2006, donde señala “…existe injuria constitucional cuando no se notificada a la víctima para acudir a la audiencia preliminar, lo que mutatis mutandi, puede aplicarse en el caso concreto, referido a la falta de notificación de la realización de la audiencia de sobreseimiento prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se trata de la violación de un derecho fundamental a la víctima que no puede ser subsanado…”.

Considera esta Alzada, que lo procedente en derecho en relación con el presente caso es, ANULAR de oficio la decisión dictada en fecha 08 de diciembre de 2006, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 9 de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida al ciudadano L.J.F.M., por violentar el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal; y, ORDENAR la celebración de una audiencia oral con atención a lo preceptuado en los artículos 120 numeral 7º en concordancia con 322 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en la que se habrá de resolver sobre la solicitud de sobreseimiento formulada en fecha 09 de noviembre de 2006, por los Abogados R.G.M.E.; S.C.L.R. y H.A.V.F., en representación de la Defensa del ciudadano L.J.F.M.. ASÍ SE DECLARA…(omissis)

Ahora bien, la prescripción penal, está establecida en el Código Penal, como un medio para hacer cesar la actividad judicial de forma automática, ya sea porque se trate de la extinción de la acción penal o de la pena, relativa a un hecho punible en contra de una o más personas, por haber transcurrido determinado tiempo, sin que el delito sea perseguido o sin que la pena se ejecutada. En la presente causa, la prescripción extraordinaria o judicial es en razón de la acción penal, por cuanto no se ha producido una sentencia condenatoria, es por ello que se toma en consideración el contenido del artículo 110 del Código Penal, de lo cual las partes en la causa que nos ocupa no discuten la aplicabilidad del mencionad artículo, sino la interpretación de la palabra “juicio” en su contenido, para lo cual a criterio de quien aquí suscribe, el artículo expresa lo siguiente:

…Artículo 110.- Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el reo, si este se fugare.

Interrumpirán también la prescripción el auto de detención o de citación para rendir indagatoria y las diligencias procésales que le siga; pero si el juicio, sin culpa del reo, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable mas la mitad del mismo, se declarara Prescrita la acción penal.

Si establece la ley un termino de prescripción menor de un año, quedara ella interrumpida por cualquier acto de procedimiento; pero si en el termino de un año, contado desde el día en que comenzó a correr la prescripción, no se dictare sentencia condenatoria, se tendrá por prescrita la acción penal.

La prescripción interrumpida comenzara a correr nuevamente desde el día de la interrupción.

La interrupción de la prescripción surte efectos para todos los que han concurrido al hecho punible, aun cuando los actos que interrumpan la prescripción no se refiere sino a uno.…(omissis)

Los delitos por los cuales se decretó el sobreseimiento de la causa son Estafa y Apropiación Indebida en grado de continuidad, tipificados en los artículo 464 y 470 en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, ambos delitos contemplan una pena de uno (1) a cinco (5) años, por lo que respecto a la prescripción al analizar cada uno de ellos obtenemos, el delito de estafa continuada previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal, el mismo contempla una pena de uno (1) a cinco (5) años, el cual tomando el término medio, tal y como lo establece el artículo 37 del Código Penal, son tres (3) años, siendo que este delito prescriben por el lapso de tres (3) años, por ende, la acción penal de este delito, prescribe por el transcurso de tres (3) años, conforme a lo establecido en el artículo 108 ordinal 5 del Código Penal, más la mitad del mismo, es decir, un (1) año y seis (6) meses, quedando como lapso de prescripción extraordinaria o judicial cuatro años y seis meses, y tomando en consideración el artículo 110 del Código Penal, ha transcurrido un lapso superior de más de siete años.

Resulta importante destacar que para determinar la pena a considerar a los fines de aplicar el lapso de prescripción, ha sido reiterado y pacífico el criterio de la Sala Penal, que para calcular el lapso de prescripción de la acción penal se debe tomar el término medio de la pena, así lo destacó la sentencia nro. 396 de fecha 31 de marzo de 2000, que estableció que: “…La prescripción ordinaria consagrada en el artículo 108 del Código Penal extingue la acción que nade de todo delito, el tribunal debe declararla con el simple transcurso del tiempo y ésta debe calcularse con base en el término medo de la penal del delito, sin tomar en cuenta circunstancias que la modifican, como atenuantes, agravantes o calificantes…”. Igualmente, la Sala Constitucional, en sentencia Nro. 1089 de fecha 19 de mayo de 2006, señaló: “…la ley sustantiva penal contempla la prescripción ordinaria, la cual se encuentra incardinada en le texto de su artículo 108. En tal sentido, esta primera categoría es aquella cuyo curso puede ser interrumpido, y que nuevamente comenzará desde el día de la interrupción. Su efecto jurídico es que desaparece la acción que nace de todo delito, y cuyo cálculo debe realizarse con base en el término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta los circunstancias que la modifican, como atenuantes o agravantes…”. Ambos jurisprudencias fueron citadas en expediente Nro. AA30-P-2006-0273, de la Sala Penal de fecha 14 de junio de 2007, magistrado ponente: Dra. D.N.B..

Alegan los recurrente la interpretación del término “juicio” para poder considerar el inicio del cálculo de la prescripción, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 1118 de fecha 25 de junio de 2001, establece la determinación y efectos de los actos interruptivos de la prescripción de la acción penal, establecidos en el artículo 110 del Código Penal, por lo que al manifestar la causas de interrupción de la prescripción y al mismo tiempo señalar que …”Dado que el Código Orgánico Procesal Penal señala que el proceso comienza en la fase investigativa, la citación del imputado o su declaración como tal en dicha fase, que es equivalente para rendir declaración, se convierte en actos interruptivos de la prescripción….omisis…La prescripción es una garantía del derecho a la tutela judicial efectiva, que exige el seguimiento de un “proceso o juicio” sin dilaciones indebidas….” (subrayado y negrillas de quien suscribe). Donde se evidencia, según lo planteado por la citada setencia del Tribunal Supremo de Justicia en sala Constitucional, que la palabra proceso la equiparan o asimilan a la palabra juicio, siendo entonces la interpretación a que tiene lugar el artículo 110 del Código Penal que establece: “…pero si el juicio, sin culpa del reo, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal”.

Por otra parte, en cuanto al inicio del lapso de prescripción, el artículo 109 del Código Penal, puntualiza así: “Comenzará la prescripción: para los hechos punibles, consumados, desde el día de la perpetración; para las infracciones, intentadas o fracasadas, desde el día en que se realizó el último acto de la ejecución; y para la infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que cesó la continuación o permanencia del hecho…” (subrayado nuestro). Por lo que el momento inicial para el cálculo de la prescripción extraordinaria o judicial, es igual al de la prescripción ordinaria, (sentencia Nro. 2006-0273, del 14-06-07, Sala Penal de Tribunal Supremo de Justicia), que en el presente caso por tratarse de un delito continuado, debe partirse del día en que cesó la continuación o permanencia del hecho punible.

La prescripción de la acción penal no sólo es un límite al poder punitivo del Estado, sino que además, es una garantía a favor de los encausados, precisamente, frente al ius puniendi estatal, de allí que la interpretación de las normas que regula la materia debe hacerse desde que se comete un delito y es a partir de allí que puede ejercer su poder punitivo. Por ello las partes intervinientes en el proceso incluyendo la víctima no tienen inherencia alguna en el inicio del lapso de prescripción, pues se trata de una garantía que opera a favor de reo y en contra del Estado, por ello los organismos estatales encargados deben actuar de manera diligente para ejercer ese poder punitivo estrictamente dentro del lapso establecido por la Ley, que evidentemente comienza a ejecutar desde que se perpetra un delito o cuando cesa su continuidad. Si el proceso no se culmina dentro del término establecido en la Ley, es responsabilidad neta del Estado quien no actuó de manera debida, ya esa omisión no puede operar contra el reo, precisamente actúa a su favor lo contrario seria cercenar sus derechos fundamentales que en este caso en particular opera por encima de el derecho de convocar una audiencia, en la que irremediablemente, la resolución seria el sobreseimiento de la causa, por haber prescrito extraordinariamente la acción penal, resultando la reposición inoficiosa .

En razón de todo la anteriormente expuesto, tenemos que en el presente caso, según consta de actas y la declaratoria hecha por la recurrida, ha operado la prescripción extraordinaria o judicial de la acción penal, debido a que el juicio se ha dilatado en un lapso superior al establecido en el artículo 110 del Código Penal, y no ha sido por causas exclusivamente imputables al ciudadano L.J.F.V., según quedo motivado por la recurrida, quien decretó el sobreseimiento de la causa, considerando que desde que se dictó el auto de inicio de las investigaciones por parte de la Fiscalía Décima Octava (18) del Ministerio Público, esto es, en fecha 21 de agosto de 1999, hasta el día en que dictó decisión de sobreseimiento en fecha 06 de diciembre de 2006, transcurrió con creces el lapso de los cuatro (4) años y seis (6) meses, establecido por el legislador para decretar la prescripción extraordinaria.

El propósito de la Carta Magna establecido en el artículo 26 y 257, es evitar los formalismos exacerbados, o reposiciones inútiles, a los fines de no hacer nugatorio el fin de la justicia, la verdad y la celeridad procesal, el juzgado a quo, actuó ajustado a la ley y al derecho, por lo que considera quien aquí diciente que no se debió anular el pronunciamiento recurrido, y en su lugar se debió declarar Sin Lugar la apelación interpuesta en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Primero (21º) de Primera Instancia en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 06 de diciembre de 2006, en la cual se acuerda la prescripción de la causa, conforme las previsiones de los artículos 322 y 318, numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44, numeral 8, por estar acreditada la extinción de la acción penal, en relación con los artículos 37, 108, numeral 5, 109 y 110 del Código Penal hoy reformado.

De esta manera queda expresado mi voto salvado en relación al pronunciamiento que inmediatamente antecede a la presente.

LA JUEZ PRESIDENTE

Z.B.M..

LA JUEZ PONENTE LA JUEZ DISIDENTE

A.J., VILLAVICENCIO C. E.J.G.M.

LA SECRETARIA

Abg. FERNANDA CHAKKAL

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

Abg. FERNANDA CHAKKAL

Exp: 2672-07/cevq.-

ZBBM/AJVC/NEC/fl.-