Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 24 de Abril de 2013

- Siendo que en fecha 10 de abril de 2013, se dio por recibido ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, demanda Contencioso Administrativa de Nulidad conjuntamente con Acción de A.C. y subsidiariamente Medida Cautelar de Suspensión de los efectos del acto recurrido, interpuesto por la abogada H.A.O., inscrita en el I.P.S.A., bajo el N° 15.794, en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil SERVICIO PANAMERICANO DE PROTECCION, C.A.(SERPAPROCA), contra el acto administrativo contenido en la Certificación N° 0464-12, de fecha 13 de julio de 2012, dictado por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Miranda, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a favor del ciudadano T.R.A.A., titular de la cédula de identidad N° V- 14.745.526, notificada SERVICIO PANAMERICANO DE PROTECCION C.A. (SERPAPROCA) mediante oficio N° DM 1455-2012, de fecha 13-09-2012, e Informe Pericial de Calculo de Indemnización, Oficio Nº 1381-2012, de fecha 09 de agosto de 2012, solicitado por el trabajador ya identificado.

- Ahora bien, en fecha 18 de abril de 2013, se dictó auto por medio del cual se da por recibido ante esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud de la demanda Contencioso Administrativa de Nulidad conjuntamente con Acción de A.C. y subsidiariamente Medida Cautelar de Suspensión de los efectos del acto recurrido, interpuesto por H.A.O., inscrita en el I.P.S.A., bajo el N° 15.794, en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil SERVICIO PANAMERICANO DE PROTECCION, C.A. (SERPAPROCA), contra el acto administrativo contenido en la Certificación N° 0464-12, de fecha 13 de julio de 2012, dictado por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Miranda, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a favor del ciudadano T.R.A.A., titular de la cédula de identidad N° V- 14.745.526, notificada a SERVICIO PANAMERICANO DE PROTECCION, C.A. (SERPAPROCA), mediante oficio N° DM 1455-2012, de fecha 13-09-2012 e Informe Pericial de Calculo de Indemnización, Oficio Nº 1381-2012, de fecha 09 de agosto de 2012, solicitado por el trabajador ya identificado.

- Pues bien, siendo la oportunidad legal prevista pasa este Tribunal Superior a pronunciarse sobre su competencia y sobre la admisibilidad o no de la demanda Contencioso Administrativa de Nulidad propuesta, así como de ser el caso, sobre la solicitud de a.c. y subsidiariamente sobre la medida de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, se indica que la misma en todo caso será resuelta infra, al igual que la solicitud subsidiaria de medida cautelar.

CAPITULO SEGUNDO.

COMPETENCIA DE ESTE JUZGADO PARA

CONOCER LAS ACCIONES DE A.C..

- A titulo ilustrativo, y con el objeto de hacer precisiones jurídicas, señala este Juzgador, que el artículo 27, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en su párrafo inicial que:

Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos

(…)

Dicho párrafo reproduce, a grandes rasgos, el encabezamiento del artículo 49 de la Carta Magna de 1961, que a la letra dice:

Los tribunales ampararán a todo habitante de la República en el goce y ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución establece, en conformidad con la ley

. (…)

- La acción de amparo fue desarrollada por la “Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales”, publicada en Gaceta Oficial Nº 34.060, Extraordinaria del 27 de septiembre de 1988. Esta ley preconstitucional -en relación a la Constitución de 1999- continúa vigente, salvo los cambios que la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha introducido en materia de competencia y de procedimiento, para adecuarla al nuevo texto fundamental.

- En el caso de marras, sin duda alguna la competencia por la materia para resolver el presente amparo constitucional, corresponde a los Juzgados Laborales, motivo por el cual pasa este Sentenciador revisar los requisitos de admisibilidad.

A).- Ahora bien, establece el artículo 29, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo siguiente:

Artículo 29. Los Tribunales del Trabajo son competentes para sustanciar y

decidir: (…omisis…)

Las solicitudes de amparo por violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; (…omisis…)

La citada disposición legal, emanada de una Ley Orgánica, que regula el proceso laboral venezolano, sin duda alguna otorga plena competencia a los Tribunales del Trabajo para sustanciar y decidir, respecto a las solicitudes de amparo por violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Bajo esta disposición legal, no pueden existir dudas respecto a la competencia en materia de amparo constitucional, que legalmente tienen atribuida los Tribunales del Trabajo

B).- En esta misma orientación, inherente a la competencia de los tribunales para conocer y decidir en materia de amparo constitucional, el artículo 7 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, lo siguiente:

De la Competencia

Artículo 7.- Son competentes para conocer de la acción de amparo, los Tribunales de Primera Instancia que lo sean en la materia afín con la naturaleza del derecho o de la garantía constitucionales violados o amenazados de violación, en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurrieren el hecho, acto u omisión que motivaren la solicitud de amparo.

En caso de duda, se observarán, en lo pertinente, las normas sobre competencia en razón de la materia.

Si un Juez se considerare incompetente, remitirá las actuaciones inmediatamente al que tenga competencia.

Del amparo de la libertad y seguridad personales conocerán los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal, conforme al procedimiento establecido en esta Ley.

Respecto a estos particulares legales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia No. 03 de fecha 24 de Enero de 2.001, ha expresado el criterio reiterado en jurisprudencia, al siguiente tenor:

Son competentes para conocer de la Acción de Amparo, los Tribunales de Primera Instancia que lo sean en materia afín con la naturaleza del derecho o garantía constitucionales violados o amenazadas de violación, en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurrió ese hecho, acto u omisión que motivaron la solicitud de Amparo

,

- Vale indicar que de autos se observa que el caso de marras versa sobre dos actos administrativos emanados por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Miranda, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), razón por la cual al respecto se hace necesario señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), en relación con la competencia para conocer de la presente acción estableció en sentencia N° 108, de fecha 25 de febrero 2011, que:

…debe acotarse que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no incluyó dentro de los asuntos que deben conocer los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, las acciones de nulidad contra los actos administrativos emanados del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) o de los órganos adscritos al mismo, con ocasión de la aplicación de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.(…).

Así las cosas, atendiendo la reciente doctrina vinculante emanada de la Sala Constitucional, en la que destaca la importancia de que la jurisdicción laboral conozca de las controversias que se deriven del hecho social trabajo y el entramado de relaciones jurídicas que del mismo derivan, por la relevancia que tiene en el Estado Social de Derecho y de Justicia, así como la propia Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo que establece los criterios atributivos de competencia en esta materia, debe determinarse que los órganos jurisdiccionales competentes para conocer y decidir situaciones como la de autos, son los de la jurisdicción laboral…

.

Pues bien, visto el criterio vinculante expuesto supra, debe concluirse que corresponde a los Tribunales Laborales conocer de las acciones de nulidad contra los actos administrativos emanados del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) o de los órganos adscritos al mismo, con ocasión de la aplicación de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por cuanto los mismos tienen como fuente el hecho social trabajo y el entramado de relaciones jurídicas que del mismo derivan, por lo que en tal sentido resulta COMPETENTE este Tribunal Superior Laboral para conocer, sustanciar y decidir el presente recurso. Así se establece.-

CAPITULO TERCERO

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR EL A.C.

1. Señala la parte recurrente que en el presente caso la demanda contencioso administrativa de nulidad se ejerce contra el acto administrativo contenido en la Certificación N° 0464-12, de fecha 13 de julio de 2012, dictado por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Miranda, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a favor del ciudadano T.R.A.A., cédula de identidad N° V- 14.745.526, notificada SERVICIO PANAMERICANO DE PROTECCION C.A. (SERPAPROCA) mediante oficio N° DM 1455-2012, de fecha 13-09-2012, y se fundamenta, entre otro argumentos, en la violación del derecho a la defensa y al debido proceso de la empresa SERVICIO PANAMERICANO DE PROTECCION C.A., consagrado en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al haber certificado que el ciudadano T.R.A.A., presenta una enfermedad ocupacional agravada con ocasión del trabajo y en consecuencia indicó que se trata de: “…1.- POST-OPERATORIO DE HERNIA DISCAL L5-S1 (CODIGO CIE 10:M51.8)…”, que le ocasiona una discapacidad parcial permanente, con limitación para las actividades que ameriten flexión, extensión, inclinación, rotaciones frecuentes de columna lumbar, bipedestación o sedestacion prolongadas, cargar físicas estáticas y dinámicas con flexión, abducción, extensión y rotaciones de tronco, levantar, halar, empujar cargas mayores de 5 kilogramos, subir y bajar escaleras; que no fue notificada del procedimiento administrativo iniciado por la DIRESAT del INPSASEL con respecto a la emisión del acto recurrido, por lo que su representada no pudo en su oportunidad ejercer ninguna defensa o promover pruebas y evacuarlas, objetar alguna prueba o contradecir alguno de los alegatos o interpretaciones realizadas en el curso de la supuesta investigación, por lo que alegan la violación de la garantía constitucional del derecho a la defensa y al debido proceso frente a una eventual certificación de enfermedad o accidente de trabajo; igualmente aduce que en la certificación impugnada no se expone de forma clara y precisa los fundamento de hecho y derecho que fueron tomados en cuenta para calificar la enfermedad como de origen ocupacional, que solo se enuncian las evaluaciones y la presunta enfermedad ocupacional, sin referir conclusiones ni la relación causal entre la actividad desplegada y la patología sufrida por el trabajador; que también impugnan el oficio Nº 1381-2012, de fecha 09/08/2012 dirigido al trabajador, quien solicito el informe pericial, por considerar que el INPSASEL no posee competencia para determinar indemnizaciones bajo la LOPCYMAT y por haber sido suscrito por un funcionario que carece de las atribuciones para ello; que de conformidad con lo establecido en el articulo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Garantías Constitucionales, solicita se otorgue a su representada medida cautelar de amparo, a los fines que mientras se decida el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, se prohíba ejecutar cualquier acto tendiente a ejecutar las decisiones de dicha resolución, ya la certificación de la supuesta enfermedad ocupacional viola el derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, debe este Tribunal Superior a los fines de evitar la frustración de la sentencia definitiva, en virtud de la ejecutoriedad y ejecutividad de los actos administrativos, cuya validez se discute, debe evaluar la procedencia o nó, de la tutela cautelar solicitada.

- Expresando finalmente, que ha sido reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia al señalar que cuando se ejerce un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con pretensión de amparo constitucional, basta el señalamiento de la norma o garantía constitucional que se considere violada, fundamentada en un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación, para que el Juez en forma breve y sumaria, acuerde la suspensión de los efectos del acto como medio de tutelar anticipadamente los efectos de la sentencia que posteriormente habrá de dictar en el juicio de nulidad.

- En este orden de ideas, resulta necesario traer a colación el criterio sostenido por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, respecto aquellos casos en los cuales se solicite un amparo constitucional conjuntamente con la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad. En dicho fallo se estableció lo siguiente:

‘…resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.

Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el a.c. respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.

Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.

Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado. (…omissis…)

Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma (…); procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de a.c..

De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.

En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva.

De acuerdo con lo expuesto en la sentencia precedentemente transcrita, cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el a.c., corresponderá al Juzgado de Sustanciación.

Asimismo, en caso de decretarse el a.c. y que la contraparte se oponga a éste, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara.” (Destacado del fallo citado) [Subrayado de esta Corte].

Conforme al anterior criterio, se colige que el procedimiento legalmente establecido para la tramitación de acciones interpuestas conjuntamente con solicitudes de a.c. se muestra incompatible con la naturaleza expedita que rodea a la tutela de derecho constitucionales.

Ello así, este Órgano Jurisdiccional pasa de seguidas a pronunciarse sobre su admisibilidad, para lo cual debe efectuar el análisis de los requisitos preestablecidos en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ello con prescindencia de cualquier tipo de análisis acerca de la caducidad, dada la naturaleza de la presente solicitud.

Así pues, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente se evidencia que no existe prohibición legal alguna para su admisión; que en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; que no se evidencia la falta de algún documento indispensable para verificar si la acción es admisible; que el recurso no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, o de tal modo inteligibles que resulte imposible su tramitación; y además, que no existe cosa juzgada. En atención a lo anterior, esta Corte aprecia que el presente recurso cumple con los requisitos establecidos en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a excepción del ordinal tercero (3ro), en virtud que la acción ventilada carece de contenido patrimonial.

De este modo, se hace menester destacar que la acción de amparo constitucional es un mecanismo judicial expedito para el restablecimiento de una situación que se considera lesiva y contraria a los derechos fundamentales contemplados en nuestra Carta Magna, teniendo la misma por objeto impedir que una situación jurídica de este tipo se torne irreparable. A tal efecto, el amparo persigue el restablecimiento de la situación existente antes de la lesión, o de una esencialmente igual a ella si no pudiera lograrse un restablecimiento idéntico [Véase sentencia de fecha 28 de julio de 2000 Nº 848 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (Caso: L.A.B.)].

Dentro de este ámbito, el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales establece el amparo conjunto, el cual debe ser intentado contra los actos administrativos de efectos particulares a fin de conseguir la suspensión temporal de sus efectos, ello como garantía de ante una presunta lesión de derechos constitucionales, sin embargo, es necesario aclarar que las medidas derivadas de un a.c. serán siempre de carácter provisional, y por ende, esencialmente revocables.

De igual manera, es importante señalar como criterio pacífico y reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que dado el carácter instrumental y accesorio del amparo constitucional respecto de la acción principal, es posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, diferenciándose de ella en que el amparo alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional [Véase sentencia de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: M.E.S.V.)].

En virtud de lo expuesto, se entiende que cuando se ejerce el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con un amparo constitucional de carácter cautelar, lo que se persigue es el restablecimiento de los derechos y garantías constitucionales que han podido resultar lesionados por la actividad administrativa y, en tal sentido, es necesario corroborar la existencia de una eventual lesión de algún de los derechos y/o garantía de rango constitucional, para que así el Juez pueda proceder al restablecimiento de la situación original mediante cualquier previsión que considere acertada en aras de evitar o impedir que tal violación se produzca o continúe produciéndose.

Señalado lo anterior, resulta necesario para esta Corte verificar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptado naturalmente a las características propias de la institución de amparo en razón de la especialidad que implican los derechos constitucionales que busca proteger este tipo de acción.

En efecto, aun pese a su especialidad debe analizarse, en primer lugar, el fumus boni iuris, ello con el objeto de concertar la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman; y, en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola constatación del requisito anterior, pues “[…] la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación […]” [Véase sentencia de fecha 20 de marzo de 2001 de la Sala Político Administrativa a la que se alude ut supra].

Dentro de este contexto, es menester señalar que el análisis del fumus boni iuris, o lo que es lo mismo, la presunción de buen derecho, debe ser efectuado con el objeto de constatar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales indicados por la parte actora como conculcados, no pudiendo así limitarse a corroborar a un simple alegato de perjuicio, pues el mismo debe ser respaldado por argumentación y acreditación suficiente acerca de los hechos concretos presuntamente inconstitucionales.

Conforme a lo anterior, esta Corte observa que en el caso sub iudice la parte recurrente ha pretendido sustentar la solicitud de a.c., concretamente en lo atinente al fumus boni iuris, sobre la base de que el mismo “[…] deriva del mismo contenido del acto administrativo impugnado y de las notificaciones recibidas por el demandante Planchart, por cuanto los vicios evidenciados son sumamente graves, como quedó expuesto en su oportunidad, lo cual hace procedente la declaratoria con lugar del a.c. solicitado. Es preciso recordar que el mencionado ciudadano nunca fue notificado a título personal para que acudiera a defenderse en el procedimiento administrativo sancionatorio decidido con el acto administrativo impugnado.” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Ante dicho argumento, esta Corte debe recordar que la presente decisión versa únicamente sobre la procedencia del a.c. solicitado, pretensión la cual deberá estar basada en algún quebrantamiento a disposiciones de rango constitucional, sin embargo, de lo expuesto por la recurrente, así como de una lectura minuciosa al resto del libelo, se aprecia que esta meramente ha denunciado la ocurrencia de sucesos que atentan contra disposiciones de rango legal contenidas en la Ley Orgánica de la Administración Pública, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y Ley Orgánica del Ambiente.

En consecuencia, vista la imposibilidad de esta Corte de verificar la existencia del fumus boni iuris, el cual necesariamente debe manifestarse a través de una lesión de carácter constitucional; y además, siendo este requisito conditio sine qua non para acceder a la modalidad de tutela cautelar invocada por la parte actora, esta Corte declara improcedente la medida de a.c. solicitada. Así se decide.

Igualmente, y dada la naturaleza del presente fallo, es pertinente reiterar que los razonamientos expuestos en los párrafos precedentes son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie una solicitud cautelar de tipo constitucional y, en ningún caso se pasó a resolver el fondo del asunto controvertido. Así pues, corresponderá a las partes en el juicio principal demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, presentar sus defensas y realizar la actividad probatoria correspondiente a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, por lo cual, cualquier solución relativa al fondo del presente asunto se determinará en la sentencia definitiva…”.

2. Precisado lo anterior, esta alzada pasa a pronunciarse sobre el PROCEDIMIENTO APLICABLE PARA EL TRÁMITE DEL A.C., el cual debe ser el establecido en la Sentencia de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del MAGISTRADO: LEVIS IGNACIO ZERPA;

   ..“Antes de de proveer sobre la medida de amparo constitucional, se advierte que en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, instrumento normativo que establece en los artículos 103, 104 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo siguiente:

   Artículo 103: Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de a.c., salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve.

   Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

   El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

   En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

   Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.

   En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.

   Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad

   . (Negrillas de la Sala).

   Como puede apreciarse de la última norma citada, recibida la solicitud de la medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para la emisión del pronunciamiento respectivo y, en el caso de Tribunales colegiados, el Juzgado de Sustanciación remitirá el cuaderno separado al Órgano Jurisdiccional, el cual, una vez que lo haya recibido, debe designar ponente y, dentro de los cinco días de despacho siguientes, decidirá la medida cautelar de que se trate.

   Ahora bien, observa la Sala, como máxima cúspide de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa, que el trámite contemplado en el aludido artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa es aplicable siempre y cuando resulte compatible con la naturaleza de la medida cautelar solicitada.

   En efecto, frente a la solicitud cautelar de un amparo constitucional en un Tribunal colegiado dicho procedimiento no resulta el más idóneo, en aras de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tomando en consideración las exigencias de brevedad y no formalidad, contempladas en el artículo 27 eiusdem, para el restablecimiento, de forma inmediata, de la situación jurídica infringida.

   Siendo ello así, considera esta Sala que el procedimiento más eficaz para la tramitación del a.c., por ajustarse a la exigencia de tutela judicial efectiva es el establecido por este Órgano Jurisdiccional mediante sentencia N° 00402 de fecha 15 de marzo de 2001 y publicada el 20 de ese mes y año, Caso: M.E.S.V., la cual ha sido ratificada de manera reiterada por esta Sala, conforme a la cual:

   resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.(…omissis…)

   En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.(…omissis…)

   Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado. (…omissis…)

   Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma (…) procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de a.c..(…omissis…)

   En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así se decide.

   (Destacado de la Sala)

   De manera que, a juicio de esta Sala, recibida la solicitud de amparo constitucional, conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, la Sala revisará la admisibilidad de la acción principal con prescindencia de lo atinente a la caducidad del recurso, cuyo examen, de resultar procedente el amparo, corresponderá al Juzgado de Sustanciación. Igualmente, de existir oposición a esa medida cautelar, se aplicará lo previsto en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, norma que remite a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

3. Dicho lo anterior, pasa este Tribunal a determinar si la acción de a.c., es una vía idónea para lograr que se restituyan los derechos constitucionales presuntamente violados a la sociedad mercantil SERVICIO PANAMERICANO DE PROTECCION C.A. (SERPAPROCA), por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Miranda, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL). Al respecto se hace necesario señalar lo siguientes criterios doctrinales y jurisprudenciales:

- Refiere la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dentro de los requisitos a revisar para la procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional, se señala:

…“En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. (Ver sentencia de esta Sala N° 402 de fecha 20 de marzo de 2001).

- En el caso particular, este Jurisdicente, resulta necesario analizar lo referido al requisito de la presunción de buen derecho o fumus boni iuris, a fin de verificar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de vulneración de los derechos constitucionales invocados por la parte recurrente, para lo cual no solo debe atenderse a los alegatos esgrimidos sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos, que lleven a presumir la denunciada transgresión. Asimismo, se debe analizar lo referido a la existencia del peligro en la mora o periculum in mora, referido al riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos.

- En el caso de marras la parte recurrente, SERVICIO PANAMERICANO DE PROTECCION C.A. (SERPAPROCA), representada por la abogada H.A.O., inscrito en el I.P.S.A., bajo el N° 15.794, alegó la presunta violación del derecho al debido proceso y el derecho a la defensa de su representada, al haber certificado que el ciudadano T.R.A.A., presenta una enfermedad ocupacional agravada con ocasión del trabajo y en consecuencia indicó que se trata de: “…1.- POST-OPERATORIO DE HERNIA DISCAL L5-S1 (CODIGO CIE 10:M51.8)…”, que le ocasiona limitaciones para las actividades que ameriten flexión, extensión, inclinación, rotaciones frecuentes de columna lumbar, bipedestación o sedestacion prolongadas, cargar físicas estáticas y dinámicas con flexión, abducción, extensión y rotaciones de tronco, levantar, halar, empujar cargas mayores de 5 kilogramos, subir y bajar escaleras, que nunca fue notificada del procedimiento administrativo iniciado por la DIRESAT del INPSASEL con respecto a la emisión del acto recurrido, por lo que su representada no pudo en su oportunidad ejercer ninguna defensa o promover pruebas y evacuarlas, objetar alguna prueba o contradecir alguno de los alegatos o interpretaciones realizadas en el curso de la supuesta investigación, por lo que alegan la violación de la garantía constitucional del derecho a la defensa y al debido proceso frente a una eventual certificación de enfermedad o accidente de trabajo.

- En este sentido, este Juzgador observa, sin que ello implique un pronunciamiento sobre el fondo del presente asunto, que no se aprecia de las actas indicio alguno que haga presumir la violación flagrante tanto del derecho al debido proceso como del derecho a la defensa de la empresa SERVICIO PANAMERICANO DE PROTECCION C.A. (SERPAPROCA), al haber certificado la DIRESAT del INPSASEL, que el ciudadano T.R.A.A., presenta una enfermedad ocupacional agravada con ocasión del trabajo. Consta en autos, que la accionante fue debidamente notificada del acto administrativo, del cual se solicita la nulidad, y donde la parte accionante tuvo y tiene la oportunidad de defenderse respecto al acto administrativo en cuestión, y respecto a las consecuencias del dicho acto administrativo. Destaca este sentenciador, que el acto cuestión emana de una autoridad legítima y competente; además advierte este jurisdicente, que no es posible alegar la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando la parte accionante, ha sido debidamente notificada para exponga y se defienda de conformidad con los establecido en nuestro ordenamiento jurídico. ASI SE ESTABELCE.

- Es caso, que resulta forzoso concluir que no se configura el requisito del fumus boni iuris, esto es, la presunción grave de violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, resultando entonces innecesario el análisis del segundo de los requisitos, esto es, el periculum in mora, pues éste resulta determinable por la sola verificación del fumus boni iuris, y en consecuencia, se declara improcedente la solicitud cautelar de amparo constitucional interpuesta por el recurrente. Así se decide.

CAPITULO CUARTO

EN CUANTO A LA ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA DE NULIDAD

DE ACTOS ADMINSITRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES.

A.- Establecida como ha sido la competencia de seguidas se pasa a verificar los requisitos de admisibilidad de la presente demanda.

B.- Con base a que en fecha 16-06-2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, según Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 377.244, de la misma fecha; se acuerda la tramitación de la presente demanda conforme a lo previsto en los artículos 76 al 86 ejusdem, en consecuencia, se ADMITE la presente demanda Contencioso Administrativa de Nulidad, cuanto ha lugar en derecho, conforme a lo previsto en los artículos 33, y 77, ejusdem.

C.- De conformidad con lo establecido en el artículo 78 ejusdem, se ordena la notificación mediante oficio de los Entes y/o Órganos que a continuación se detallan:

- Procurador General de la República (PGR).

- Presidente del Instituto Nacional de Prevención de Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL).

- Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores del Estado Miranda.

- Fiscalía del Ministerio Público.

D.- Vale indicar, que en los referidos oficios deberán anexarse copias certificadas del presente asunto. Asimismo en los oficios dirigidos a la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores del Distrito Capital y Estado Miranda, y a su Presidente, se requerirá el o los expedientes administrativos o antecedentes que guarden relación con la presente causa, los cuales deberán ser remitidos en original o en copias certificadas debidamente foliadas en números y letras, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, a la constancia en autos de habérsele practicado la notificación, con el apercibimiento que el funcionario que omita o retarde dicha remisión podrá ser sancionado por el Tribunal con multa equivalente entre 50 y 100 Unidades Tributarias, a tenor de lo previsto en el artículo 79 ejusdem.

E.- De la misma forma se ordena notificar de la admisión del presente recurso al ciudadano T.R.A.A., cédula de identidad N° V-14.745.526, con fundamento a lo establecido en numeral 3°, del artículo 78, de Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por tener un interés particular y manifiesto sobre las resultas de la presente causa, en tal sentido, se INSTA a la representación judicial de la parte actora-recurrente a consignar en autos el domicilio procesal de la ciudadana in comento, a los fines de proveer lo conducente.

F.- Una vez conste en autos todas las notificaciones ordenadas, este Tribunal de Alzada procederá dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes por auto expreso, fijar oportunidad en fecha y hora, para la celebración de la audiencia oral de juicio, que tendrá lugar dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la fecha de su fijación. Se deja constancia que si el recurrente no asiste a este acto se entenderá DESISTIDO el procedimiento, ello a tenor de lo estatuido en el artículo 82 ejusdem. Se exhorta a la parte recurrente a aportar los juegos de copias fotostáticas simples necesarios para su certificación por secretaría, dado que los mismos deben ser anexados a los oficios que al efecto se libraran, para poder practicarse las notificaciones de ley, y a señalar la dirección para notificar al ciudadano T.R.A.A., titular de la cédula de identidad N° V- 14.745.526. Es todo, cúmplase y notifíquese.

CAPITULO QUINTO

DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION DE EFECTOS.

1. Ahora bien, considera esta Alzada que la presente solicitud debe ser resuelta de seguidas, toda vez que toca elementos que han sido considerados en lo resuelto anteriormente, tampoco se observa que se le vulnere a la peticionante la tutela judicial efectiva.

2. La parte recurrente solicitó subsidiariamente que ese Tribunal decrete una medida cautelar que ordene inmediatamente la suspensión de los efectos de los actos administrativos recurridos (para el caso de que ese Tribunal Superior considere inadmisible o improcedente la acción de amparo ejercida conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad), conforme a lo dispuesto en el articulo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es decir, de la Certificación N° 0464-12, de fecha 13 de julio de 2012, dictado por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Miranda, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a favor del ciudadano T.R.A.A., titular de la cédula de identidad N° V- 14.745.526, notificada SERVICIO PANAMERICANO DE PROTECCION C.A. (SERPAPROCA), mediante oficio N° DM 1455-2012, de fecha 11 de septiembre de 2012. Así mismo, indicó que cumplían con los requisitos establecidos en el fumus bonis iuris y el periculum in mora. Que en el presente caso existe una clara presunción de buen derecho (fumus bonis iuris), que se deriva de los hechos narrados y de los documentos que acompañan, y que respecto al periculum in mora, el mismo deviene del hecho que “…la certificación de enfermedad por el trabajo envuelve para nuestra representada un daño de imposible reparación por la sentencia definitiva, caso de que el recurso prosperara, por cuanto el daño material que sufriría en la esfera de su propiedad no podría ser reparado ya que los gastos y costos serian muy elevados y aunado a la creciente situación inflacionaria que vive el país, así como también la recuperación para el administrado en un procedimiento largo, difícil y engorroso lo que acarrearía que quede ilusoria la sentencia definitiva afectándose los derechos y garantías constitucionales señalados…”, arguyendo que los argumentos de derecho y de hecho que han expuesto, apoyan por sí mismo la apariencia del buen derecho de la acción intentada, esto es el fumus boni iuris, y del periculum in mora que configuran los requisitos esenciales para la procedencia cautelar solicitada.

3. Ahora bien, en consideración a la Doctrina de nuestro m.T. de la Republica, y en particular de la Sala Política Administrativa, aprecia este juzgador para decir lo siguiente: La medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, tal circunstancia no implica que no pueda ser acordada siendo como lo es una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo. De tal manera, el análisis que de ella se haga debe atender a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

- En orden a lo anterior, ha sido criterio del Alto Tribunal de la República, que la suspensión de efectos de los actos administrativos constituye la medida cautelar típica del contencioso administrativo mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo -consecuencia de la presunción de legalidad y legitimidad-, se busca evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, que podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

- En tal sentido, el juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción para el Juez de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, lo cual debe evitar el operador de justicia. Por tal motivo, la medida preventiva de suspensión de efectos sólo procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, su necesidad a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación; o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y, adicionalmente, se presuma que la pretensión procesal principal resultará favorable. Significa, entonces, que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar como lo son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y la presunción grave de violación del derecho que se reclama. A esto hay que agregar la adecuada ponderación que haga el Juez de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

- De modo que, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere, además, de la verificación del periculum in mora y la determinación del fumus boni iuri; pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia de la medida en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar dado que, en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados; sea que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra en las exigencias del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para acordar la suspensión de efectos; el cual dispone:

Requisitos de procedibilidad

Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante

.

- Conforme a lo señalado en la norma transcrita, la medida que se acuerde debe tener como finalidad “resguardar la apariencia de buen derecho” y “garantizar las resultas del juicio”, por lo que el juez deberá extraer de las probanzas aportadas a los autos los elementos que permitan establecer una presunción favorable o un juicio de verosimilitud de los términos de la pretensión procesal; y, adicionalmente, deberán examinarse las circunstancias que, en el caso concreto, hagan necesaria la medida para evitar perjuicios irreparables, de difícil reparación, o la ilusoriedad del fallo. En esta orientación interpretativa, este juzgador realiza las siguientes apreciaciones conceptuales:

A.- En cuanto al Fumus boni iuris, “debe entenderse como una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. Constituye un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso”. Asi pues, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, al establecer que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito.

B.- En cuanto al periculum in mora, o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso. La teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”, se trata (conforme a la doctrina más calificada) de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y se refiere a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.

- El Dr. R.O.O. en su obra “El Poder Cautelar General y Las Medidas Innominadas en el Ordenamiento Jurídico Venezolano”, señala:

...” En efecto cuando el artículo 585 señala que “la medidas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando…”, y luego en el artículo 588 establece que además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar” (lo cual debe hacerse a través de un Decreto), está señalando que debe haber unas pruebas aportadas por las partes, y una valoración del juez de tales pruebas, ello implica que el Juez debe motivar al menos sumariamente su decisión de acordar la medida y señalar concretamente cuales son las pruebas que a su juicio lo inducen a acordar la medida”...(SIC)

- La Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece que el Juez está investido con las más amplias potestades cautelares lo que a nuestro juicio le autoriza a actuar según su prudente albedrío al momento de decidir sobre la procedencia o no de las medidas cautelares, siempre ponderando que la medidas resulten adecuadas, pues bien cabe señalar: 1) El nuevo procedimiento Contencioso de nulidad es un procedimiento por audiencias y en consecuencia es mucho más célere y, por consiguiente, hay menor riesgo que las sentencias definitivas se tornen ineficaces y paralelamente menor necesidad de dictar medidas cautelares; 2) La redacción de los artículos 4, y 104, eiusdem, permite inferir que el juez tiene amplias facultades cautelares lo que implica actuar con discreción para decretar la cautela judicial que se considere pertinente…” . Por tanto, considera este sentenciador que la parte solicitante debe, demostrar el (periculum in mora) y la presunción grave del derecho del solicitante, de una manera concurrente. ASÍ SE ESTABLECE.

- Aprecia este jurisdicente, que en la solicitud cautelar, debe el Juez verificar que estén presentes las condiciones de admisibilidad de toda cautela, a saber: 1) La existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata), 2) La ponderación de los intereses generales, y 3) El análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad); y posteriormente, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue con esto a emitir un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación. Mediante el examen de las primeras se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, mediante el cual el juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser esta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir, que exista un “proceso”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derecho de autor, en materia de bienes gananciales y su eventual protección para prevenir que estos se dilapiden por actos efectuados de manera dispendiosa por uno sólo de los cónyuges, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, entre otros. ASÍ SE ESTABLECE.

- Conteste con sus apreciaciones previas, la Doctrina Patria, ha señalado dentro de las formalidades para el otorgamiento de medidas cautelares: “El juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social. Igualmente debemos establecer la adecuada “proporcionalidad” de la medida, comparando los efectos que esta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de ambos requisitos, la medida resulta admisible”.

- En sentencia N° 170, de fecha 08 de febrero de 2011, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, puntualiza los criterios expuestos:

Ahora bien, con relación a la alegada condición de titular de los derechos adquiridos reconocidos como nulos por el acto administrativo impugnado, esta Sala Político-Administrativa debe precisar que tal cuestión constituye una materia sobre la cual la Sala debe pronunciarse al momento de la sentencia de mérito, no correspondiendo a la revisión que de manera preliminar debe efectuarse para acordar una solicitud de medida cautelar como la presente, toda vez que en esta etapa cautelar le está vedado al Juez emitir pronunciamiento que constituya el fondo mismo del asunto debatido, pues se vaciaría de contenido el mencionado recurso contencioso. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 555 del 7 de mayo de 2008).

En el presente caso, con respecto al primero de los requisitos de procedencia para el decreto de la medida cautelar solicitada referido a la apariencia del buen derecho invocado o presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho que se reclama, la parte actora recurrente invoca su existencia con fundamento en que el Órgano Administrativo subvirtió y prescindió del procedimiento legalmente establecido, omitiendo el lapso probatorio, lo cual vulneró el derecho a la defensa y debido proceso en virtud que no tuvo oportunidad de demostrar que la desmejora alegada por el trabajador no fue verificada en ningún momento y, además, en el acto recurrido se ordenó reposición de condiciones laborales y al mismo tiempo se ordena el pago de supuestos salarios caídos. (…)

Ahora bien, observa esta alzada que los mismos argumentos por vicios procesales y violación de la garantía constitucional invocados para solicitar la nulidad del acto administrativo son los motivos por los cuales la parte recurrente solicita se suspendan los efectos de dicho acto. En este sentido, considera este Juzgado Superior que el análisis de los vicios alegados requerirían el estudio del procedimiento tramitado en el expediente contentivo de la providencia administrativa dictada a los fines de determinar si se dio cumplimiento o no al procedimiento de ley, lo cual debe dilucidarse con sujeción a los tramites íntegros del procedimiento establecido en la Novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo que concluya en una sentencia definitiva que resuelva el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad incoado en la causa principal, lo cual le está prohibido a esta juzgadora en esta etapa del proceso de conformidad con el citado artículo 104 de la referida Ley.

Por lo antes expuesto, concluye esta Alzada que tal y como ha sido planteada la presente de medida cautelar no es posible presumir en esta etapa del proceso el buen derecho alegado por la empresa PROACTIVA LIBERTADOR, C. A., es decir, el primero de los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada, por cuanto no le esta dado a esta Juzgadora emitir pronunciamiento que implique prejuzgamiento sobre el fondo del asunto debatido, y como fue sostenido por el juez a quo, se hace innecesario el análisis del segundo requisito (periculum in mora), toda vez que ambos deben ser concurrentes”..

- Dicho ésto, pasa este Juzgado a pronunciarse acerca de la procedencia de la solicitud de medida cautelar formulada, para lo cual realiza las siguientes exposiciones: la medida cautelar solicitada busca que el Tribunal suspenda los efectos de los actos recurridos, contenidos en la Certificación N° 0464-12, de fecha 13 de julio de 2012, dictado por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Miranda, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a favor del ciudadano T.R.A.A., titular de la cédula de identidad N° V- 14.745.526, notificada SERVICIO PANAMERICANO DE PROTECCION C.A. (SERPAPROCA) mediante oficio N° DM 1455-2012, de fecha 13-09-2012, e Informe Pericial de Calculo de Indemnización, Oficio Nº 1381-2012, de fecha 09 de agosto de 2012, solicitado por el trabajador ya identificado, con el objeto de evitar un daño tenido. Así las cosas; advierte este juzgador que en contraposición a lo expuesto por el solicitante, la decisión que adopte el Juez tiene una vigencia provisoria, sometida por ello a la decisión final del recurso de anulación; y su otorgamiento se fundamenta, debido a la celeridad requerida, sólo en presunciones, es decir, si existe en el expediente prueba que haga presumir la violación del derecho o garantía constitucional del accionante. Asimismo, cabe destacar que la instrumentalidad de las medidas preventivas típicas, como en el caso de autos, están dirigidas a sus efectos, no solo a un juicio cierto, sino a un juicio ya existente y sus efectos tienen vigencia hasta que se produzca la sentencia definitiva del juicio futuro. De igual forma, es de advertir por este Juzgador que para que se den estas medidas, la urgencia viene a ser la garantía de eficacia de estas medidas. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia una situación de hecho, es próvidamente suplida por las medidas cautelares. Esta es otorgada, visto el peligro en el retardo de la administración de justicia, originado ese retardo en aplicación del procedimiento del juicio principal, hasta llegar a la sentencia definitiva.

- Como lo ha ratificado la Doctrina: Este carácter de urgencia de las medidas, presenta dos manifestaciones distintas, una, es la de simplicidad de las formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución como tal. Por tanto, basta con que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el juez actúe recurrentemente. Ahora bien, está en la potestad del Juez, apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado. Este juicio preliminar objetivo, que se hace en las medidas cautelares, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema. En el ámbito de las medidas cautelares el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud y su resultado vale no como declaración de certeza sino de hipótesis; esto visto que el juez no puede invadir el fondo del asunto el cual será conocido en el juicio principal.

- Establece este Juzgado Superior Segundo del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas: que para el otorgamiento de la medida, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte solicitante, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, tal como lo expresa en la presente causa el solicitante, cuando señala:

… esta demostrada plenamente la existencia de una presunción grave de violación de los derechos constitucionales de nuestra representada, lo que se constata en la parte narrativa de la certificación de enfermedad que se impugna y de su notificación y la cual fue acompañada y de las documentales aportadas ya mencionadas y analizado anteriormente tal y como son que:

Nuestra representada previamente no fue notificada por la DIRESAT adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) de la existencia ni de inicio del procedimiento del cual derivó la certificación de enfermedad de origen ocupacional hoy impugnada;

No se exponen de forma clara y precisa los fundamentos de hecho y de derecho para motivar la certificación y demostrar la relación de causalidad entre la supuesta enfermedad ocupacional y las tareas realizadas en el cumplimiento de las labores, es decir, la causalidad existente entre tales actividades y el resultado de la enfermedad ocupacional certificada.

y en el caso del señalado oficio que contiene el calculo de indemnización dirigido el cual impugnamos por ser nulo de nulidad absoluta, por cuanto tal como hemos expresado los informes periciales dictados por INPSASEL donde se hace el calculo para determinar el monto mínimo de las indemnizaciones tienen que ser suscritos por el Presidente y nunca podrían ser vinculantes para un Juez Laboral en un proceso contencioso por cuanto la DIRESAT de autos no es competente por lo señalado en el articulo 129 de la mencionada Ley que regula la responsabilidad subjetiva de los empleadores por accidentes de trabajo…

En tal sentido observa este juzgador, que el solicitante no precisa la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; solo se limita a indicar un inventarios de presuntos derechos de los cuales eventualmente pudiera ser acreedora el accionante, y realizar señalamientos etéreos, que en nada identifican la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte solicitante. ASI SE ESTABLECE.

- A los fines de decidir la presente controversia, advierte este juzgador, que el demandante, en cuanto al periculum in mora, o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, señala que: “…es criterio reiterado que este requisito es determinable por la sola verificación del requisito anterior, ya que la existencia de la presunción grave de un derecho de orden constitucional, que por su naturaleza debe ser restituido de forma inmediata ya que el Juez deberá revisar ipso facto la actualidad de ese derecho ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a nuestra representada…”.Este Juzgador, ratifica lo expuesto, que la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”, se trata (conforme a la doctrina más calificada) de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y se refiere a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio. Finalmente este juzgador, en cuanto al periculum in mora, asume este tribunal el criterio de la Sala político administrativa expuesto en sentencia N° 402 de fecha 20 de marzo de 2000, según el cual en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. ASI SE DECIDE.

- Finalmente, se aprecia en la presente causa, que del examen del expediente y alegatos formulados por el apoderado judicial de la empresa peticionante, no es posible confirmar con el grado de certeza que exige el mandamiento cautelar la concurrencia de los requisitos exigidos, debido a que para ello tendría este Juzgado que revisar los vicios de legalidad en el procedimiento, examen este que corresponde efectuarse en otra etapa del iter procedimental, toda vez que el accionante se limitó a enunciar los derechos que a su decir le fueron vulnerados, y a referir supuestos hipotéticos que le causaría un perjuicio, sin acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, aunado que observa este Sentenciador que en el presente caso dicho petitorio se corresponde con el fondo de la pretensión principal del caso bajo análisis, y sería necesario estudiar el contenido del acto administrativo, lo cual indiscutiblemente sería dar un adelanto de opinión sobre el fondo de la controversia, cual le está vedado al Juez en la etapa cautelar, circunstancias estas que implican la improcedencia de la medida solicitada, pues el riesgo manifiesto que implica que de quedar definitivamente firme el fallo quedaría ilusoria su ejecución, no esta suficiente mente acreditado siendo que en atención a la jurisprudencia pacífica y reiterada de nuestro M.T., al no haberse aportado a los autos lo conducente, por lo que resulta, forzoso para este tribunal declarar improcedente la medida cautelar solicitada. ASI SE DECIDE.

CAPITULO SEXTO

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Superior Segundo de del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando justicia, y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: IMPROCEDENTE la solicitud de a.c. solicitada por la representación judicial de la empresa SERVICIO PANAMERICANO DE PROTECCION C.A. (SERPAPROCA). SEGUNDO: SE ADMITE el recurso de nulidad propuesto por la representación judicial de la empresa SERVICIO PANAMERICANO DE PROTECCION C.A. (SERPAPROCA), y consecuencialmente se ordenan las notificaciones de ley. TERCERO: IMPROCEDENTE la solicitud subsidiaria de medidas cautelar, solicitada por la representación judicial de la empresa SERVICIO PANAMERICANO DE PROTECCION C.A. (SERPAPROCA).

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo (2°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los Veinticuatro (24) días del mes de abril del año dos mil trece (2013). Años: 203º y 154º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

DR. J.M.F.

JUEZ

LA SECRETARIA

ABG. EVA COTES

NOTA: En esta misma fecha se dio cumplimiento a las formalidades legales, se dicto, público y diarizó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

ABG. EVA COTES.