Decisión nº 11-1742 de Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Transito de Lara, de 11 de Octubre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, once de octubre de dos mil once

201º y 152º

ASUNTO: KP02-R-2011-000419

DEMANDANTES: C.F.P.S. y A.P.S., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros V.-7.417.702 y V.-6.301.899, respectivamente, de este domicilio.

APODERADOS: G.L. ÀLVAREZ, D.G.P. y A.M.O., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 42.165, 90.481 y 66.168, respectivamente, de este domicilio.

DEMANDADOS: ERKIS R.P.C., E.F.P.C. y A.S.C., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros V.-10.840.816, V.-10.840.817 y V.-3.541.247, respectivamente, de este domicilio.

APODERADO: J.E.C.M., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 42.165, de este domicilio.

MOTIVO: Nulidad de Asamblea.

SENTENCIA: Interlocutoria con fuerza de definitiva, expediente N° 11-1742 (Asunto: KP02-R-2011-000419).

Se inició la presente causa por demanda de nulidad de asamblea interpuesta en fecha 06 de febrero del 2007 (fs. 01 al 15 y anexos a los folios 16 al 66), por el abogado G.L.Á., en su condición de apoderado judicial de los ciudadanos C.F.P.S. y A.P.S., contra los ciudadanos Erkis Pannillo Camacaro, E.P.C. y A.C., con fundamento a lo establecido en el artículo 1.346 del Código Civil y 277 del Código de Comercio, así como en la cláusula décima primera del documento constitutivo estatutario de la sociedad mercantil Talleres Barquisimeto, C.A.. Mediante auto de fecha 21 de febrero de 2007, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara (f. 67), admitió la demanda y ordenó la citación de los demandados, diligencia materializada según consta a los folios 131 y 132.

En fecha 26 de septiembre de 2007 (fs. 140 al 168 y anexos a los folios 169 al 221), los abogados G.M.S.D., L.E.P.R. y P.J.M.R., apoderados judiciales de la parte demandada, consignaron escrito de contestación a la demanda. Mediante escrito de fecha 04 de octubre de 2011, los apoderados judiciales de la parte demandada, formalizaron la tacha de instrumento público (fs. 222 al 229 y anexos a los folios 230 al 243).

El abogado G.L., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, en fecha 04 de octubre de 2007, solicitó al tribunal le requiriera a los demandados el original del libro de accionista de la firma mercantil Talleres Barquisimeto, C.A., (f 244). De igual forma, en fecha 15 de octubre de 2007, la representación judicial de la parte actora, presentó escrito mediante el cual insistió en hacer valer el instrumento tachado de falso (fs. 246 al 248 y anexos del folio 249 al 252). En fecha 17 de octubre de 2007, compareció el abogado G.L., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, y presentó escrito mediante el cual solicitó se dejara constancia que la parte actora no formalizó la tacha y se tuviera por reconocido en todo su valor probatorio el instrumento tachado (f. 253 y anexos del folio 254 al 257).

Por auto de fecha 31 de octubre de 2007, se agregaron las pruebas promovidas por ambas partes, las cuales fueron presentadas en fechas 22 y 23 de octubre de 2007, por los abogados G.M.S.D., L.E.P.R. y P.J.M.R., en su condición de apoderados judiciales de la parte demandada y por el abogado G.L., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, los cuales rielan insertos el primero, del folio 259 al 262 y anexos del folio 263 al 304, y del folio 305 al 309 el segundo.

Por auto de fecha 02 de noviembre 2007, el tribunal a quo desechó de plano la tacha vía incidental propuesta por los abogados G.S.D., L.E.P.R. y P.J.M.R., en su condición de apoderados judiciales de la parte demandada (fs. 311 al 314). Mediante escrito de fecha 02 de noviembre de 2007, el abogado G.L., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, solicitó se desechara por improcedente la diligencia de fecha 17 de octubre de 2007, presentada por el apoderado de la parte demandada (f. 315). En fecha 06 de noviembre de 2007, el abogado P.M., en su condición de apoderado judicial de parte demandada, ejerció el respectivo recurso de apelación en contra del auto de fecha 02 de noviembre de 2007, mediante el cual se desechó de plano la tacha vía incidental (f. 320), el cual fue admitido por el tribunal de primera instancia, mediante auto de fecha 13 de noviembre de 2007 (f. 321).

Mediante escrito de fecha 6 de noviembre de 2007, la representación judicial de la parte demandada, hizo oposición a las pruebas promovidas por la parte demandante (fs. 316 al 319). Por auto de fecha 20 de noviembre de 2007, se admitieron a sustanciación, salvo su apreciación en la definitiva, las pruebas promovidas por ambas partes (fs. 323 al 326).

En fecha 06 de marzo de 2008, se fijó el décimo quinto día de despacho siguiente para la presentación de informes, los cuales, fueron presentados en fecha 02 de abril de 2008, por los abogados P.M. y L.E.P.R., en su condición apoderados judiciales de la parte demandada (fs. 02 al 10 de la 2da pieza) y el abogado G.L., en su condición de apoderado judicial de la parte actora (fs. 13 al 21 de la 2da pieza). En fecha 14 de abril de 2008, los abogados L.E.P.R. y P.M., en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, presentaron escrito de observaciones a los informes (fs. 23 al 28).

En fecha 09 de mayo de 2008, se dictó auto para mejor proveer de conformidad con el artículo 514 del Código de Procedimiento Civil (fs. 31 al 33). Mediante diligencia de fecha 15 de mayo de 2008, el abogado P.M., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, solicitó se fijara oportunidad para realizar una audiencia conciliatoria (f. 39), lo cual fue acordada por auto de fecha 19 de mayo de 2008 (f. 40). En fecha 03 de junio de 2008, se llevo a cabo la audiencia conciliatoria, y vista la voluntad de las partes, se fijó oportunidad para que tuviera lugar el referido acuerdo.

En fecha 23 de octubre de 2008, el abogado P.M., apoderado judicial de la parte demandada, solicitó se llamaran a todas las partes a fin de que manifestaran su voluntad de pago (f. 97), lo cual fue acordado por auto de fecha 28 de octubre de 2008 (f. 98), y realizado en fecha 03 de diciembre de 2008 (f. 103).

El abogado P.M., apoderado judicial de la parte demandada, en fecha 06 de noviembre de 2008, consignó copias de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara (f. 105 y anexos del folio 106 al 113). En fecha 28 de abril de 2009, se agregó a los autos oficio Nº 09-115, recibido del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, de fecha 27 de abril de 2009 (f. 115).

Por auto de fecha 04 de junio de 2009, el juez a quo ordenó agregar oficio Nº 09-157, de fecha 21 de mayo de 2009, contentivo de las actuaciones del recurso de apelación signado bajo el Nº KP02-R-2007-001250 (fs. 04 al 266 de la 3ra pieza).

Mediante escrito de fecha 07 de abril de 2010, la ciudadana Erkis Panillo, debidamente asistida de abogado, presentó escrito de recusación contra el juez Harold Paredes Bracamonte (fs. 22 y 23 de la 4ta pieza), la cual fue declarada sin lugar por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 07 de mayo de 2010 (fs. 128 al 138). Por auto de fecha 16 de julio de 2010, el juez Harold Paredes Bracamonte, se abocó al conocimiento de la presente causa (f. 177).

En fecha 01 de diciembre de 2010, los abogados J.C., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada y el abogado G.L., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitaron la suspensión de la causa por el término de 30 días continuos (f. 193), lo cual fue acordado por auto de fecha 06 diciembre de 2010 (f. 194). En fecha 12 de enero de 2011, las representaciones judiciales de ambas partes, solicitaron nuevamente la suspensión de la causa por el término de 30 días continuos, lo cual fue acordado por auto de fecha 19 de enero de 2011 (f. 197).

El Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 17 de marzo de 2011 (fs. 198 al 221), dictó sentencia definitiva mediante la cual declaró con lugar la defensa de fondo referente a la falta de cualidad pasiva del demandado para sostener la presente acción, y en consecuencia declaró inadmisible la demanda de nulidad de asamblea interpuesta por los ciudadanos C.F.P.S. y A.P.S., en contra de los ciudadanos Erkis R.P.C., E.F.P.C. y A.S.C., y condenó en costas a los demandantes. En fecha 28 de marzo de 2011 (f. 229), el abogado G.L., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, ejerció el recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos por auto de fecha 04 de abril de 2011, y se ordenó la remisión del expediente a la U.R.D.D. Civil, a los fines de su distribución entre los juzgados superiores (f. 231).

En fecha 13 de abril de 2011, se recibió en el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Lara (f. 236), y por acta de esa misma fecha, el juez titular J.A.R.Z., se inhibió de conocer la presente causa (f. 02 de la 5ta pieza), la cual fue declara con lugar por éste juzgado superior en fecha 29 de abril de 2011 (fs. 11 al 13). En fecha 09 de mayo 2011, se recibió y se le dio entrada al expediente en este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, y por auto separado de fecha 10 de mayo de 2011, se fijó oportunidad para presentar los informes, observaciones y el lapso para dictar sentencia (fs. 18 y 19).

Por auto de fecha 17 de mayo de 2011, se ordenó agregar a los autos cuaderno separado de inhibición signado con el alfanumérico KC02-X-2011-000002, el cual riela del folio 20 al 71.

La representación judicial de la parte demandada, mediante escrito de fecha 26 de mayo de 2011, promovió la prueba de experticia grafotécnica del libro de accionistas de la empresa Talleres Barquisimeto, C.A. (f. 74 y anexos a los folios 75 al 90), la cual fue agregada por auto de fecha 31 de mayo de 2011 (f. 73). En fecha 07 de junio de 2011, tanto la representación judicial de la parte demandada, como de la parte actora, presentaron sus respectivos escritos de informes, los cuales rielan agregados al los folios 92 al 95, los de parte demanda, y del folio 96 al 110 los de parte actora. Asimismo, mediante escrito de fecha 13 de junio de 2011 (fs. 111 al 132), el apoderado judicial de la parte demandada, presentó su respectivo escrito de observaciones a los informes. Por auto fecha 17 de junio de 2011, se dejó constancia de haber vencido la oportunidad para presentar las observaciones a los informes, por lo que se entró en lapso para dictar sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil (f. 134). Por auto de fecha 21 de septiembre de 2011, se difirió la publicación de la sentencia para el vigésimo día calendario siguiente (f.188).

Alegatos de la parte actora

El abogado G.L.Á., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en el libelo de su demanda expuso que, desde el año 1985, los ciudadanos A.P. y C.P., ejercían los cargos de presidente y vicepresidente de la sociedad mercantil Talleres Barquisimeto, C.A., (TABACA), la cual se constituyó originalmente ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, bajo el Nº 25, folios 99 fte al 104 vto del libro de registro de comercio Nº 1, que se llevaba en ese tribunal en el año 1970; que dichos cargos de representación de la empresa lo ejercían con base a la celebración de una asamblea extraordinaria de accionistas de la referida empresa, en fecha 18 de abril de 1985, protocolizada posteriormente ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 28 de junio de 1985, bajo el Nº 32, tomo 2-F; que en el ejercicio del cargo de gerente general de la empresa, se encontraba el ciudadano G.P.I., padre de los accionantes, quienes posteriormente en asamblea extraordinaria de accionistas de la empresa, celebrada en fecha 23 de diciembre de 2002, e inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 26 de diciembre de 2002, anotada bajo el Nº 57, tomo 49-A, es designado presidente de la empresa, por ser así, acordado por los asambleístas asistentes y ser además esa su voluntad como accionista mayoritario; que en fecha 09 de abril de 2003, falleció el padre de los demandantes G.P. (+), quedando como consecuencia de ello, acéfalo el cargo de presidente, sin embargo, establecen los estatutos de la empresa Talleres Barquisimeto, C.A., (TABACA), específicamente en su cláusula octava, que entre las atribuciones del vicepresidente, se encuentra la de suplir las faltas temporales del presidente y todas aquellas otras que le atribuye el documento constitutivo estatuario de la empresa, obviamente que la voluntad de los promotores de la empresa al constituirla, era la de no dejar acéfala a la compañía en caso de una ausencia de su principal administrador, por ello el vicepresidente, en caso de una ausencia del presidente de la empresa, fuera esta temporal o absoluta, estaba legalmente facultado para asumir la dirección de la misma, como así lo establecen los propios estatutos a que ha hecho referencia.

Arguyó que a pesar de la muerte de su presidente, la empresa mantuvo intacto sus administradores, hasta que el día 02 de noviembre de 2006, unos ciudadanos de nombres Erkis Pannillo Camacaro, E.P.C. y A.S.C., ejerciendo supuestamente una condición de accionistas, celebraron una asamblea extraordinaria de la empresa Talleres Barquisimeto, C.A., (TABACA), para la cual convocaron previamente por el Diario Hoy de esta ciudad Barquisimeto, el 26 de octubre de 2006, con la finalidad de tratar los siguientes puntos: elección de la nueva junta directiva, elección del administrador, elección del nuevo comisario, reactivación de la empresa y duración de las mismas. Esta asamblea convocada en la forma antes dicha, no se celebró bajo el argumento de que no existía quórum, por lo cual estas personas decidieron convocar a una nueva asamblea, lo cual se realizó el día 03 de noviembre 2006 y procedieron a celebrarla el día 16 de noviembre de 2006; que en la segunda asamblea, procedieron a designar como presidente de la empresa a la ciudadana Erkis Pannillo, como vicepresidente al ciudadano E.P., y como gerente general a la ciudadana A.S.C., excluyendo a sus representados, ciudadanos A.P., en su condición de vicepresidente, y presidente temporal, y a C.P., como gerente general de la misma, de igual manera designaron como administrador de la empresa, al ciudadano P.L.D.F., cargo éste que no existe dentro de los estatutos de la referida empresa, eligieron nuevo comisario, recayendo tal designación en la persona de la ciudadana Belkys C Pérez G, y por último, reactivaron la empresa por treinta (30) años, contados a partir de la publicación del acta de asamblea.

Alegaron que en fecha 17 de noviembre de 2006, estas personas, supuestos accionistas de la empresa, convocaron a una tercera asamblea, y que en apariencia y en forma sedicente, ratificaron los acuerdos tomados en las dos (02) asambleas extraordinarias convocadas y celebradas previamente, es decir la de los días 02 y 16 de noviembre 2006.

Que la celebración de esas tres (03) asambleas, producen en la esfera jurídica de la empresa seis (6) efectos muy importantes, que precisó de la siguiente manera: a) Excluye de la directiva de la empresa a los demandantes ciudadanos A.P. y C.P., como legítimos presidente temporal y gerente general, respectivamente, de Talleres Barquisimeto, C.A., (TABACA); b) Estas personas se auto-designaron presidente, vicepresidente y gerente general, ocupando esos cargos sin derecho para ello, como más adelante lo fundamentará; c) Se convirtieron con un instrumento absolutamente forjado, en accionistas mayoritarios de la empresa, en claro perjuicio patrimonial de los verdaderos accionistas de la compañía; d) Designaron a un administrador, cuyo cargo no se encuentra previsto en los estatutos de la empresa, ni tampoco se sabe cuáles serían sus funciones; e) Eligieron como comisario a la ciudadana Belkys Pérez, excluyendo al anterior; f) Decidieron reactivar a la empresa y prorrogar su duración, sin ninguna facultad para ello, ni explicaron en que consistía esa supuesta reactivación de la empresa.

En ese orden de ideas, esgrimieron que las tres (3) asambleas extraordinarias de accionistas convocadas y celebradas se encuentran infectadas y viciadas de nulidad absoluta, debido a que su convocatoria y celebración son inexistentes, así como los acuerdos tomados en las mismas y ello tiene su razonamiento y fundamento jurídico en los siguientes hechos y violaciones a la ley, que de seguida procede a explicar de manera cronológica y estructurada:

En primer lugar, las asambleas de accionistas no pueden en forma alguna, ser convocadas por los accionistas, sino por sus administradores, como así lo establece de manera expresa el artículo 277 del Código de Comercio, y en el caso particular de Talleres Barquisimeto, C.A (TABACA), lo establece su cláusula décima primera de sus estatutos sociales. Esta cláusula, como se puede observar, precisa que las asambleas extraordinarias serán convocadas a solicitud de cualquiera de los socios, pero no entendieron quienes la convocaron, que esa solicitud de convocatoria deben hacérsela al presidente de la empresa o a sus administradores, y son estos últimos, los que en efecto convocan a la asamblea previa solicitud, que en ese sentido, le haga cualquiera de los accionistas, pero en ningún caso, pueden ser convocadas directamente por los accionistas.

Adujo que como se puede observar, de las convocatorias realizadas y publicadas en el Diario Hoy, los supuestos accionistas de manera expresa señalaron que “convocatoria que hacen los accionistas Erkis Pannillo Camacaro, E.P.C. y A.C.”, situación que determina clara y flagrantemente la ilegalidad de la convocatoria, no sólo por violentar la norma prevista en el artículo 277 del Código de Comercio, sino los propios estatutos de la empresa; que solo por excepción, la convocatoria a una asamblea ordinaria o extraordinaria de accionistas, puede ser hecha por persona distinta a los administradores en los siguientes casos: a) Por el juez mercantil, en los supuestos de oposición (art. 290 del Código de Comercio) o de denuncia (art. 291 eiusdem) de los accionistas; b) Por el comisario, por denuncia de un décimo de los accionistas (último aparte del art. 310 del Código de Comercio); c) Por la Comisión Nacional de Valores a petición de cualquier accionista, cuando no se hubiera reunido la asamblea ordinaria en el lapso legal (Ley de Marcado de Capitales); d) Por el liquidador, cuando deba presentar estado de la liquidación (ordinales 7º y 8º, art. 350 del Código de Comercio); e) Por los órganos de intervención con competencia especifica en el caso de las instituciones financieras intervenidas (Ley General de Bancos, Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros).

Como se podrá observar, no existe en el ordenamiento jurídico vigente, ninguna disposición que permita a estos supuestos accionistas, desconocedores o violadores de la ley mercantil, convocar no, a una asamblea extraordinaria sino a (3) asambleas extraordinarias de accionistas de Talleres Barquisimeto, C.A., (TABACA), por lo que las convocatorias a las asambleas extraordinarias de accionistas, en fecha 26 de octubre, 03 y 11 de noviembre 2006, deben reputarse como nulas e inexistentes por ser contrarias al ordenamiento jurídico vigente, así como a los estatutos de la empresa.

En segundo lugar y como otro hecho que determina lo irrito de las convocatorias, indicó que las mismas, si bien se hicieron por la prensa, a través del Diario Hoy, periódico de escasísima circulación, no obstante éstas debieron ser realizadas conforme a los previsto en la cláusula décima primera de los estatutos de la empresa, la cual regla y determina la forma de esa convocatoria.

Alegó que en el presente caso aplicándose el criterio del acuerdo de voluntades, que es lo que anima la constitución, formación y promoción de una empresa, los accionistas de Talleres Barquisimeto, C.A (TABACA), acordaron de mutuo acuerdo en sus estatutos, que cada vez que se fuera a celebrar una asamblea extraordinaria de accionistas, estos accionistas debían ser convocados por escrito, constando la firma del convocado para que ésta fuera válida. Esta cláusula tiene preeminencia sobre las disposiciones del Código de Comercio, que sólo se aplicaría para el caso de que los estatutos no dispongan nada al respecto, en consecuencia, en el caso de mi co-representado y accionista A.P., éste debió ser convocado a las asambleas extraordinarias, conforme lo establece la cláusula décima primera de los estatutos de Talleres Barquisimeto, C.A., (TABACA),y al no hacerlo así, la convocatoria es igualmente nula e inexistente respecto al accionista no convocado.

En tercer lugar, señaló que se puede observar de las propias convocatorias, que las mismas son ambiguas, inexactas, no son en modo alguno precisas y acogiendo el criterio del gran procesalista en materia mercantil Ferri, éste indica, que el orden del día implica, que el mismo pueda derivarse inequívoca y claramente cuales son los temas específicos sobre los cuales la asamblea es llamada a pronunciarse.

Afirmó que se puede observar de las convocatorias a estas asambleas, de fechas 26 de octubre y 03 de noviembre de 2006, que éstas se refieren en el primer punto, al nombramiento de la nueva junta directiva, pero nada se indica acerca de la remoción de la anterior, además de ello, no existe junta directiva de esa empresa, los estatutos no lo prevén, en todo caso la convocatoria debió indicar que se trataba de la elección o nombramiento de un presidente, un vicepresidente y un gerente general, pero no de una junta directiva como la conocemos, como órgano colectivo. En igual sentido incurrieron en una imprecisión al establecer en el punto cuarto de la convocatoria, la reactivación de la empresa y la duración de la misma. Esa reactivación es un punto genérico, impreciso, al igual que el punto de la duración, pues no se sabe si esa duración se refería a la prórroga o extensión de su duración, a la disminución de su duración o cualquier otra cosa que estos convocantes entiendan por duración, por lo tanto ese vicio hace nula de nulidad absoluta la celebración de las convocatorias y en consecuencia de las asambleas y vulnera directamente el primer párrafo del artículo 277 del Código de Comercio.

En cuarto lugar, arguyó que si bien la convocatoria es a una asamblea extraordinaria de accionistas, el acta que la contiene contradictoriamente expresa que se trata de una asamblea ordinaria, por lo tanto no se sabe al fin, si la asamblea resultó ser ordinaria o extraordinaria de accionistas, vicio e irregularidad ésta que se une a los tantos ya mencionados y a otros tantos que mencionará mas adelante.

En quinto lugar, afirmó que los supuestos accionistas al celebrar la asamblea extraordinaria de fecha 02 de noviembre de 2006, manifestaron después de indicar la cantidad de acciones que posee cada uno de los accionistas que: “las acciones representadas en esta asamblea, llegan a la cantidad de CIENTO SESENTA Y SEIS MIL BOLIVARES (bs. 166.000,00), o sea el cincuenta y cinco como treinta y tres por ciento (55,33%) del capital social, siendo en consecuencia inválidas por no existir el quórum suficiente para la realización de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas”.

Alegó que como se puede observar de la redacción de esa acta de asamblea, éstos, confunden la validez del quórum con la validez de sus acciones, además de ello no dejan constancia de quienes se encuentran presentes en la asamblea y quienes no. Asimismo, señaló que ese 55,33% del capital social es, tentativamente, el de los accionistas que convocaron a la asamblea, no conformes con la deficiencia anotada, posteriormente y en la asamblea del 16 de noviembre de 2006, si bien expresaron que el presidente G.P. falleció, hacen ver contradictoriamente, que si bien se le convocó a la asamblea, éste no asistió, y por último, sin ninguna explicación ni fundamentación, a pesar de encontrarse el mismo porcentaje accionario que asistió a la anterior asamblea, declararon válida esa segunda asamblea, la cual se celebró en forma acéfala, donde no existe un presidente de la asamblea o un director de debate, es decir, nadie la preside o dirige, no existe aprobación de ninguno de los puntos discutidos, ni por mayoría simple, calificada o por unanimidad, lo que implica que, los puntos discutidos no fueron aprobados.

Afirmó que al celebrarse una asamblea extraordinaria u ordinaria de accionistas, sin que se produzca el voto y en consecuencia la decisión, ésta forzosamente debe considerársele como nula, conforme lo establece el artículo 283 del Código de Comercio.

Esgrimió, que las tres (03) asambleas extraordinarias de accionistas de Talleres Barquisimeto, C.A., (TABACA), adolecen de los mismos vicios, de las mismas omisiones y de las mismas irregularidades, siendo convocadas y celebradas en violación a las disposiciones estatuarias y en violación directa a las normas mercantiles antes citada, pero adicionalmente a todas estas denuncias, los ciudadanos Erkis Panillo Camacaro, E.P.C. y A.S.C., a los fines de hacerse pasar como accionistas de la empresa, consignaron en apariencia, copia del libro de accionistas de la empresa y del cual se desprendería que en el año 1990, le fueron cedidas por el ciudadano L.S., las acciones que representan, en el caso de Erkis Pannillo (73) acciones, E.P. (73) acciones y A.C. (20) acciones y es esa, la base y el fundamento para hacerse con el derecho indebido de convocar, casi clandestinamente, a una asamblea de la empresa y además celebrarla, modificando los estatutos de la misma, designándose administradores, excluyendo a sus verdaderos accionistas y administradores, lo cual se traduce en un fraude al patrimonio de los demandantes y esto último documentalmente se encontraría comprobado, pues de la asamblea extraordinaria de accionistas celebrada por Talleres Barquisimeto, C.A., (TABACA), en fecha 23 de diciembre de 2002 y protocolizada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Lara, el 26 de diciembre de 2002, anotada bajo el Nº 57, tomo 49-A, encontrándose el ciudadano G.P., padre de los demandantes, en pleno ejercicio de sus funciones, éste adquirió del ciudadano L.S., las acciones que los accionistas Panillo Camacaro y A.C., dicen ahora poseer y tener en propiedad desde el año 1990, lo que revela una contradicción y presumiblemente un delito, por haberse efectuado una doble venta de las acciones o por haberse forjado estos supuestos accionistas el respectivo libro para hacer aparentar su condición de accionistas.

Adujo que el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Lara, no debió registrar las tres (03) actas de asambleas, cuestionadas e impugnadas por este escrito, no sólo por los vicios que la contienen a que antes hizo referencia, sino que además, existía una asamblea del año 2002, de la empresa Talleres Barquisimeto, C.A (TABACA), que claramente reflejaba que sus dos (02) únicos accionistas hasta esa fecha, eran los ciudadanos Guiseppe Pannillo, con (250) acciones, y A.P.S., con (50) acciones, lo que impedía registrar una cesión de acciones, realizada por documento privado en el año 1990, pues en todo caso, debía prevenir la nulidad del acta del asamblea extraordinaria de accionistas del año 2002, de lo que se concluye que los funcionarios encargados de revisar en el registro mercantil la legalidad de las asambleas y demás documentos que se deban registrar, coadyuvaron por negligencia e impericia al fraude de que son objeto los actores.

Por todo lo antes expuesto es por lo que demandó a los ciudadanos Erkis Pannillo Camacaro, E.P.C. y A.C., por nulidad de asambleas extraordinarias de accionistas de la sociedad mercantil Talleres Barquisimeto, C.A., (TABACA), convocadas en fechas 26 de octubre de 2006, 03 y 17 de noviembre de 2006, y celebradas en fecha 02, 16 y 24 de noviembre de 2006, respectivamente, para que convengan en su nulidad o en su defecto, ello sea declarado por este tribunal, extinguiendo así sus efectos jurídicos como si nunca se hubieran celebrado. Asimismo, estimó la presente demanda en la cantidad de quinientos millones de bolívares (Bs. 500.000.000,00).

Promovió como pruebas las siguientes: Marcado “B”: Copias certificadas del documento constitutivo y actas de asambleas de la compañía anónima Talleres Barquisimeto, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero del estado Lara, bajo el N° 25, tomo: Jdo 1, de fecha 17 de abril de 1970 (fs. 18 al 56); Marcado “H”: copia simple de documento inscrito en fecha 31 de diciembre de 2002, ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Iribarren del estado Lara, bajo el N° 655, folios 2.962 al 2969, mediante el cual el ciudadano G.P., en su carácter de presidente de la empresa Talleres Barquisimeto C.A., dio en venta pura y simple a los ciudadanos L.N., C.N. y Vicenzo Unzo, un inmueble constituido por un terreno en la zona industrial de Barquisimeto (fs. 57 al 60); Marcado “I y J”: copia simple de documento registrado en fecha 27 de junio de 1985, ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Iribarren del estado Lara, bajo el N° 38, tomo 12, protocolo 1° al 2°, mediante el cual el ciudadano G.P., cedió a la firma mercantil Talleres Barquisimeto C.A., dos apartamentos ubicados en la ciudad de Barquisimeto, estado Lara (fs. 31 al 63); Marcado “K”: copia simple de documento registrado en fecha 27 de junio de 1985, ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Iribarren del estado Lara, bajo el N° 37, tomo 12, protocolo 1°, mediante el cual el ciudadano G.P., dio en venta a la firma mercantil Talleres Barquisimeto C.A., dos (2) apartamentos ubicados en el Centro Profesional Barquisimeto (fs. 64 al 65); Marcado “M”: copia simple del documento registrado en fecha 27 de junio de 1985, ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Iribarren del estado Lara, bajo el N° 40, tomo 12, protocolo 1°, mediante el cual el ciudadano G.P., le dio en venta a la firma mercantil Talleres Barquisimeto, C.A., un inmueble y la edificación construida ubicada en la av. Venezuela con calle 30 de Barquisimeto (f 66).

Junto con su escrito de promoción de pruebas reprodujeron el mérito favorable de los autos en especial los ambiguos argumentos de defensa esgrimidos por la parte demandada en su contestación de demanda, en los que obviamente y de su lectura se desprende, reconocen las violaciones de orden formal de las que se encuentran inficionadas las tres asambleas celebradas en forma fraudulenta.

Alegatos de los demandados

Los abogados G.M.S.D., L.E.P.R. y P.J.M.R., apoderados judiciales de la parte demandada, en la oportunidad de contestar la demanda, en primer término impugnaron la estimación de la cuantía de la demanda formulada por la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la parte actora se limitó a estimar la cuantía en la cantidad de quinientos millones de bolívares, sin indicar el porque la demanda ascendía a dicho monto, con lo cual violó las disposiciones relativas a la estimación de la cuantía establecidas en los artículos 31 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; que por cuanto lo pretendido en el juicio era la nulidad de las actas de asambleas de una asociación mercantil, la cual se cuantifica por el valor de sus acciones, y que en el caso de autos, el valor de las acciones que posee la firma mercantil ascienden a la cantidad de trescientas a razón de un mil bolívares cada una, da un total de trescientos mil bolívares, por lo que el monto de la demanda debió ser por la cantidad de trescientos mil bolívares, y no haber ningún otro concepto demandado, la cuantía de la misma debió ser por la cantidad arriba mencionada, por lo que solicitó la remisión del expediente a los tribunales de municipio.

De conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, alegó la defensa perentoria de falta de cualidad de la parte actora, por cuanto los demandantes acudieron como presidente y vicepresidente de la firma mercantil Talleres Barquisimeto, C.A., (TABACA), siendo que los mismos no tienen tal carácter, ya que del propio escrito libelar se desprende que no son ni fueron presidente y vicepresidente (en ese orden), y ellos mismos reconocen que no son tales, ya que en el folio 2 del libelo, reconocen que quien era presidente de la firma era el ciudadano G.P.. Arguyeron que los mismos no tienen cualidad para interponer la presente demanda, por no ser ni presidente ni vicepresidente de la firma mercantil, y así solicitaron sea declarado.

En este mismo sentido alegaron la falta de cualidad de la parte actora por no estar presente todos los accionistas, por resultar necesaria la participación del resto de los litisconsorte en una demanda de nulidad de asamblea de accionistas, tal como sanamente lo ha establecido la jurisprudencia patria, mencionando extracto de sentencia dictada por la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 04 de noviembre del 2005, en el caso M Cannizaro contra Valores y Desarrollos Vadesa C.A, expediente Nº AA20-C-2002-00281, sentencia Nº 00714, con ponencia del Magistrado Dr. L.A.O.H..

Esgrimieron que en la presente causa existe una falta de cualidad pasiva, por haber un litisconsorcio, tanto pasivo como activo necesario, toda vez que existen acciones que son o fueron de uno de los socios, es decir, del ciudadano G.P., quienes no se encuentran representadas por los accionantes y tampoco se encuentra demandado en la presente causa, de modo que es evidente la falta de cualidad activa y pasiva, así solicitaron se declare en la definitiva.

Tacharon de falsa el acta de asamblea efectuada en fecha 23 de diciembre de 2002, protocolizada en fecha 26 de diciembre de 2002, bajo el Nº 57, folios 275, por cuanto la firma del que aparece como otorgante del acto es falsificada, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 2 del artículo 1.380 del Código Civil.

De igual forma, dieron contestación al fondo, en la que negaron, rechazaron y contradijeron la demanda en todas y cada una de sus partes, por no ser ciertos los hechos narrados en el libelo y no subsumirse dentro del derecho deducido. Negaron, rechazaron y contradijeron que, las convocatorias deban hacerla solo los administradores, pues en el caso que nos ocupa, existe una condición especial, como lo es el hecho de que cualquiera de los socios, pueden cuando así lo requiera la empresa, convocar a una asamblea extraordinaria, antes de explicar lo contenido en los estatutos de la firma.

Señalaron que la cláusula décima primera de los estatutos de la firma mercantil establece lo siguiente: “Las asambleas ordinarias de socios, se celebrarán una vez al año, en cualquier día de la primera quince del mes de enero de cada año.- Las asambleas extraordinarias serán celebradas cada vez que se estime necesario y PODRÁN SER CONVOCADAS A SOLICITUD DE CUALESQUIERA DE LOS SOCIOS”. Y al respecto alegaron que los estatutos son ley entre las partes, por lo que -según su decir- de la interpretación de los estatutos, se evidencia que no existe contradicción alguna.

Adujeron que no se violó ninguna disposición legal expresa con las convocatorias efectuadas por la parte demandada, por cuanto los estatutos autorizaban para ello. Asimismo, afirmaron que si toma en cuenta que los socios demandados, se constituyen en accionistas mayoritarios, según se desprende del libro de accionistas, poseen mas acciones que el supuesto vicepresidente A.P., siendo el orden de las acciones por venta que le hiciera el ciudadano L.S., del total de sus doscientas cuarenta y cinco acciones (245) que vendió en fecha 09 de febrero 1990, más las cinco acciones (05) que tenía y poseía el ciudadano Guiseppe Panillo, más cincuenta acciones (50) que tiene el ciudadano A.P., para un total de trescientas acciones (300) que es el monto total de las acciones de la firma mercantil Talleres Barquisimeto, C.A., las cuales se encuentran distribuidas de la siguiente forma: tres (03) acciones Guiseppe Panillo, dieciocho acciones (18) A.P., cincuenta y ocho acciones (58) C.P., setenta y tres acciones (73) E.P., setenta y tres acciones (73) Erkis Panillo, veinte acciones (20) A.C..

Igualmente hicieron valer en toda su extensión el libro de accionistas llevado por la firma mercantil, aun sobre el acta que se levantó en fecha 23 de diciembre de 2002 y se protocolizó en fecha 26 de diciembre 2002, por cuanto para el momento del levantamiento de la misma, el ciudadano L.S., no poseía ninguna acción, ya que habían sido vendidas con anterioridad, tal como se desprende del libro de accionistas.

Negaron, rechazaron y contradijeron que los actores ejercían los cargos de presidente y vicepresidente de la sociedad mercantil Talleres Barquisimeto, C.A., por cuanto hay que aclarar que el ciudadano A.P., asumió el carácter de presidente de la sociedad mercantil sólo en un poder otorgado autenticado ante la Notaría Pública Tercera de Barquisimeto, estado Lara, en fecha 18 de mayo de 2006, por el ciudadano G.P., quien al morir dejó acéfala la referida firma mercantil, razón por la cual se debió cumplirse con lo establecido en la cláusula octava que establece: “Son atribuciones del Vicepresidente: suplir las faltas temporales del Presidente y todas aquellas otras que le atribuya este documento”, y que es de allí, que el ciudadano A.P., pretende abrogarse el título de presidente de la empresa.

Señalaron que la cláusula quinta de los estatutos establece lo siguiente: “la compañía será administrada y dirigida por el Presidente y por el Gerente General, quienes para entrar en ejercicio de su cargo deben depositar en la caja de la compañía, cinco acciones cada uno.- Será igualmente designado un Vicepresidente, quien suplirá al presidente en caso de ausencia temporal, con las mismas facultades del presidente, DEBIENDO DEJARSE C.D.L.A.A.D. PRESIDENTE MEDIANTE LA CORRESPONDIENTE ACTA QUE SUSCRIBIRÁN LOS SOCIOS EN EL LIBRO DE ACTAS DESTINADO ESPECIALMENTE A ESE EFECTO…(resaltado agregado)”. En tal sentido alegaron que al no existir la mencionada acta, requerida para que el cargo temporal de presidente sea asumido por el vicepresidente, no puede tenerse al ciudadano A.P., como el presidente temporal de la firma mercantil.

Rechazaron, negaron y contradijeron que la actas de asambleas que hoy se demandan, se encuentren investidas de nulidad absoluta, toda vez que para el levantamiento de las mismas se cumplieron todos los requisitos exigidos por la ley, en cuanto a 1) la convocatoria y publicación; 2) el quórum; 3) publicación de la realización de las actas.

Por último, solicitó se declare la nulidad del proceso y la reposición de la causa al estado en que se admita nuevamente la acción, corrigiendo los errores de orden público. Promovió como pruebas Marcado “A”: Copia certificada del documento constitutivo, actas de asambleas de la compañía anónima Talleres Barquisimeto C.A., inscrito ante el Registro Mercantil Primero del estado Lara, bajo el N° 25, tomo: Jdo 1, de fecha 17 de abril de 1970 (fs. 169 al 180); Marcado “B”: Poder otorgado por el ciudadano A.P. a los abogados G.L.D.G. y A.O., debidamente autenticado ante la Notaría Publica Tercera de Barquisimeto y estado Lara, bajo el N° 57, tomo 49-A de fecha 18 de mayo de 2006 (fs. 181 y 182); Marcado “C”: demanda interpuesta ante el juzgado de primera instancia por el aboga G.L. en su condición de apoderado judicial de la firma mercantil Talleres Barquisimeto, C.A., contra los ciudadanos E.F.P.C. y O.S., por querella interdictal de despojo (fs. 183 al 187).

En su escrito de promoción de pruebas consignó marcado “A”: escrito de querella penal signada con el alfanumérico KP01-O-2007-2028, interpuesto por los abogados J.G.G., L.E.P.R. y P.M., en su condición de apoderados judiciales de los ciudadanos Erkys Pannillo, E.P. y A.C.. Asimismo, solicitó se oficiara al Diario Hoy, a fin de que informara acerca los siguientes puntos: 1) sobre el tiraje diario del mismo, con ello se pretende probar que son falsas las alegaciones sobre la escasez de su circulación; 2) sobre si en los archivos del diario reposan las publicaciones de las convocatorias de la asambleas, de la forma siguiente: la primera convocatoria se hizo en fecha 26 de octubre de 2006, llamando a asamblea para el 02 de noviembre de 2006; la segunda convocatoria se hizo el 03 de noviembre de 2006 y la reunión estaba pautada para el 16 de noviembre de 2006; tercera convocatoria en fecha 17 de noviembre de 2006, para el 24 de noviembre de 2006, con ello se pretende probar que ciertamente se hicieron publicas las convocatorias. Además solicitó se oficie al Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal, para informe sobre si el mismo tramita una querella penal signada con el N° KP01-P-2007-2028, quienes son las partes intervinientes, cuales son los delitos que se le imputan y cualquier otra circunstancia que a bien considere el tribunal.

Llegada la oportunidad para sentenciar éste tribunal lo hace previas las siguientes consideraciones:

Corresponde a esta sentenciadora pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de marzo de 2011, por el abogado G.L., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 17 de marzo de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, mediante la cual declaró con lugar la defensa de fondo referente a la falta de cualidad pasiva del demandado para sostener la presente acción, y en consecuencia declaró inadmisible la demanda de nulidad de asamblea interpuesta por los ciudadanos C.F.P.S. y A.P.S., contra de los ciudadanos ERKIS R.P.C., E.F.P.C. y A.S.C..

Como punto previo observa esta sentenciadora que, el abogado G.L.Á., en su escrito de informes alegó que, la recurrida no se pronunció sobre la impugnación de la estimación de la cuantía efectuada por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda; que el juez debió pronunciarse de forma previa a la falta de cualidad pasiva, por cuanto si los alegatos eran apreciados favorablemente por la juzgadora, el presente expediente debió ser remitido al juzgado de municipio, y por tanto el juez se encontraba vedado de pronunciarse sobre la falta de cualidad. Alegó además que, al no haberse pronunciado sobre tal argumento, así como las demás excepciones o defensas, incurrió en el vicio de incongruencia negativa. Por su parte el abogado J.E.C.M., apoderado judicial de los demandados, alegó que a la parte actora no le es dado cuestionar la decisión del a quo con los alegatos de su contraparte. Agregó además que, el derecho a apelar sobre éste punto, sólo nacía para sus representados y no para los demandantes, por lo que mal puede el quejoso requerir a esta instancia que aprecie a favor del no apelante, un alegato sobre el cual no ha ejercido ningún recurso y mucho menos delatarlo como causal de apelación a su favor. Por último, alegó que la defensa de impugnación de la cuantía se alegó en la contestación al fondo de la demanda, y no como una cuestión previa relativa a la incompetencia del tribunal en razón de la cuantía, es decir la prevista en el ordinal 1 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no existe en la recurrida ningún vicio de incongruencia negativa, sino que por el contrario, la decisión se encuentra plenamente sustentada y apegada a derecho.

Ahora bien, la impugnación de la cuantía constituye una defensa del demandado, al momento de contestar la demanda y tiene su fundamento en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, que establece que, el demandado podrá rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada, formulando al efecto su contradicción al contestar la demanda, con la obligación a cargo del juez de decidir sobre la estimación en capítulo previo en la sentencia definitiva. Se establece además que, cuando por virtud de la determinación que haga el juez en la sentencia, la causa resulte por su cuantía de la competencia de un tribunal distinto, será éste quien resolverá sobre el fondo de la demanda, y no será motivo de reposición la incompetencia sobrevenida del juez ante quien se propuso la demanda originalmente.

En el caso que nos ocupa, consta a las actas que el actor estimó su acción en la cantidad de quinientos millones de bolívares (Bs. 500.000,00), y que la parte demandada impugnó la estimación y alegó que la misma debía ser fijada en la cantidad de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,00). Ahora bien, conforme a la doctrina actual del Tribunal Supremo de Justicia, el rechazo o contradicción de la cuantía no puede ser planteado en forma pura y simple, sino que deben especificarse las razones y circunstancias por las cuales se considera insuficiente o exagerada la estimación, y además debe demostrarse en juicio, so pena de que se tenga como no formulada la oposición, y por consiguiente, se tenga como firme la estimación efectuada por el actor en el libelo de la demanda.

En el caso de autos, los demandados impugnaron la estimación de la cuantía por cuanto la parte actora, sólo se había limitado a estimarla sin indicar el porque la demanda ascendía a dicho monto, con lo cual violó los artículos 31 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Alegaron además que, frente a una acción de nulidad de acta de asambleas de una asociación mercantil, debería ser el valor de las acciones el monto de la cuantía del juicio, por lo que señalaron que, en el caso de autos, la cuantía debió ser la cantidad de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,00), o lo que es lo mismo la cantidad de trescientos bolívares fuertes.

Ahora bien, correspondía al demandado no sólo alegar, sino además probar que el valor en el mercado de las acciones para el momento de la demanda ascendía a la cantidad de trescientos bolívares fuertes (Bs. 300,00), valor establecido de las acciones para la fecha de constitución de la empresa Talleres Barquisimeto, C.A., 17 de abril de 1970, y tomando en consideración que en el caso de autos, ningún medio probatorio fue promovido, salvo el propio documento constitutivo; que aun cuando el tribunal de la causa omitió pronunciarse al respecto, no obstante la parte demandada se conformó con la decisión de la primera instancia, al interponer el recurso de apelación, quien juzga considera que, lo procedente es desechar la impugnación de la cuantía y en consecuencia, declarar firme la establecida por el actor en su libelo de demanda, en la suma de quinientos mil bolívares fuertes (Bs. 500.000,00), y así se decide.

Respecto al objeto del presente recurso, consta a las actas que, los ciudadanos C.P.S. y A.P.S., interpusieron una demanda de nulidad de las asambleas de accionistas celebradas en fecha 02, 16 y 24 de noviembre de 2006, contra los socios Erkis Panillo, E.P. y A.C., con fundamento a lo dispuesto en la cláusula décima primera de los estatutos sociales y el artículo 277 del Código de Comercio.

Consta de igual manera a las actas que, el ciudadano G.P. fungió como presidente de la empresa Talleres Barquisimeto, C.A., hasta el día de su fallecimiento, 09 de abril de 2003, razón por la cual la propiedad de sus acciones se trasladó a los sucesores, quienes en modo alguno fueron llamados a formar parte del presente contradictorio.

Ahora bien, los presupuestos procesales se clasifican en procesales de la acción, presupuestos procesales de la pretensión, presupuestos procesales de validez del proceso y presupuestos de una sentencia favorable. En este sentido, la ausencia de capacidad, investidura, jurisdicción o competencia material, determinan que no se haya ejercido la acción. Los presupuestos procesales de la pretensión son cuestiones concernientes a la admisibilidad de la pretensión, como la cosa juzgada, la caducidad legal, prohibición de admitir la demanda. Los presupuestos de validez del proceso se refieren a la falta de emplazamiento del demandado para la contestación a la demanda, el error o fraude en la citación y por último los presupuestos procesales de una sentencia favorable, tales como la invocación de un derecho y la producción de la prueba cuando se tiene sobre si la carga de la misma.

Los presupuestos materiales de la sentencia favorable “atañen a las razones de fondo por las que se tiene el derecho o la causa extintiva o impeditiva que acredita la improcedencia de ese derecho. Tales presupuestos materiales los resume CLAMANDREI en la cualidad o legitimación a la causa (activa y pasiva), la subsunción del hecho al derecho objetivo y la existencia de un interés o necesidad de acudir al proceso”. Tomado de la obra Instituciones de Derecho Procesal, Dr. Ricardo Henríquez La Roche, Caracas, 2005, pg. 89. En este sentido afirma el precitado autor que el incumplimiento de la carga de la afirmación produce, por razones del comportamiento asumido en el proceso, una consecuencia jurídica en relación a la sentencia esperada.

La cualidad, también denominada legitimatio ad causam, debe tenerla tanto el demandante, el demandado y los terceros que intervienen en el proceso, para evitar que se produzca una sentencia de inadmisibilidad o de improcedencia, la primera cuando falta la cualidad anómala y la segunda cuando carece de cualidad normal, o de la titularidad del derecho subjetivo sustancial que la demanda pretende sea reconocido en la sentencia. La diferencia fundamental entre ambas radica en el hecho de que la falta de cualidad que produce la inadmisibilidad, puede ser declarada de oficio por el juez in limine litis, mientras que la segunda, se hace necesario analizar las pruebas aportadas al proceso y el comportamiento de las partes en lo que respectas a las cargas procesales de la acción y de la excepción, como un punto previo a la sentencia de fondo. La falta de la cualidad anómala acarrea la inadmisibilidad, y la falta de cualidad normal, la improcedencia.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 06 de diciembre de 2005, cuya ponencia le correspondió al Magistrado Dr. J.E.C.R., expresó lo siguiente:

…Ahora bien, los conceptos de cualidad e interés, están íntimamente ligados, pues tal y como lo afirmó el insigne Maestro L.L., en materia de cualidad, la regla es que “…allí donde se afirma existir un interés jurídico sustancial propio que amerite la protección del órgano jurisdiccional competente, allí existe un derecho de acción a favor del titular de ese interés jurídico, quien tiene por ello mismo, cualidad para hacerlo valer en juicio…” (Loreto, Luís. Contribución al estudio de la excepción de la Inadmisibilidad por falta de cualidad. Ensayos Jurídicos, Editorial Jurídica Venezolana. pg. 189). Si prospera la falta de cualidad o interés de alguna de las partes, no le es dable al juzgador entrar a conocer el mérito de la causa, sino desechar la demanda, ya que la persona que se afirma titular de un derecho, no es la persona a quien la ley le otorga la facultad para hacerlo exigible. Para esta Sala, tal como lo ha señalado en fallo del 18-5-01, (Caso: M.P.), la falta de cualidad e interés afecta a la acción, y si ella no existe, o se hace inadmisible, el juez puede constatar de oficio tal situación, ya que el amparo jurisdiccional se mueve en base al derecho de acción. En tal sentido, la inercia de las partes, mal puede obligar al juez a realizar actos jurisdiccionales, si la acción no existe o se hizo inadmisible, incluso sobrevenidamente.”

En lo concerniente a la legimatio ad causam, en sentencia de fecha 25 de mayo de 2006, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, en el expediente No. 05-2375, se estableció lo siguiente:

...la legitimación ad causam, es un problema de afirmación del derecho, es decir, está supeditada a la actitud que tome el actor en relación a la titularidad del derecho. Si la parte actora se afirma titular del derecho entonces está legitimada activamente, si no, entonces carece de cualidad activa.

(...Omissis...)

El juez, para constatar preliminarmente la legitimación de las partes, no debe revisar la efectiva titularidad del derecho porque esto es materia de fondo del litigio, simplemente debe advertir si el demandante se afirma como titular del derecho -legitimación activa-, y si el demandado es la persona contra la cual es concedida la pretensión para la legitimación o cualidad pasiva.

(...Omissis...)

Es necesaria una identidad lógica entre la persona del actor en el caso concreto y la persona en abstracto contra la cual según la ley se ejerce la acción, lo que se manifiesta en la legitimación tanto activa como pasiva, lo cual puede ser controlado por las partes en ejercicio del derecho constitucional a la defensa.

(...Omissis...)

En efecto, la titularidad del derecho por interés jurídico controvertido, es una cuestión de mérito, cuya existencia o inexistencia dará lugar, a la sentencia definitiva, y la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda; mientras que el defecto de legitimación da lugar en el presunto caso, al rechazo de la demanda por falta de legitimación, sin entrar el Juez a la consideración del mérito de la causa.….

El Dr. Ricardo Henríquez La Roche (2005), en su obra Instituciones de Derecho Procesal, p. 126, citando a su vez la obra de L.L. estableció que “La cualidad, también denominada legitimación a la causa (legitimatio ad causam) deben tenerla el demandante, el demandado y los terceros que intervengan en el proceso, so pena de producirse una sentencia de inadmisibilidad o de improcedencia. La inadmisibilidad la pronuncia el juez cuando al actor falta la llamada cualidad anómala y la improcedencia, cuando uno u otro sujeto carece de la cualidad normal, valga decir de la titularidad del derecho subjetivo sustancial que la demanda pretende sea reconocido en la sentencia”.

Por su parte, el maestro Devis Echandía, en su obra Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, págs. 279, 283, 289 y 290, señala que, tener legitimación en la causa consiste en ser la persona que, de conformidad con la ley sustancial, puede formular o contradecir las pretensiones contenidas en la demanda, por ser el sujeto activo o pasivo de la relación jurídica sustancial, que deben ser objeto de la decisión del juez, en el supuesto de que aquella o éste existan; o en ser el sujeto activo o pasivo de una relación jurídica sustancial que autorice para intervenir en el proceso ya iniciado. Igualmente indica el precitado autor que, para la formación válida de la relación jurídica procesal se requiere, además de la demanda, que se cumplan ciertos requisitos indispensables para que aquéllas sean observadas por el juez y le impongan a éste la obligación de iniciar el proceso, los cuáles son denominados como presupuestos materiales o sustanciales de la sentencia de fondo, como lo son la “legitimatio ad causam” o legitimación en la causa incluyendo la completa integración del litisconsorcio necesario y; el llamado interés sustancial para obrar o para obtener la sentencia de fondo; y al respecto señala que estos presupuestos son los requisitos para que el juez pueda, en la sentencia proveer de fondo o mérito, es decir, resolver si el demandante tiene o no el derecho pretendido y el demandado la obligación que se le imputa.

La legitimación procesal, entonces, es la consideración legal, respecto del proceso, a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto del litigio y en virtud de la cual se exige, para que la pretensión de fondo pueda ser examinada, que dichas personas figuren como tales en el proceso.

La cualidad consiste en el derecho o la potestad para ejercitar o incoar un determinado procedimiento, siendo equivalente al interés personal e inmediato, esto es, la condición o requisito exigido para promover una demanda o para sostener el juicio. El autor L.L., sostiene que la cualidad es una noción ligada a la legitimación y se entiende como un fenómeno de identidad lógica entre la persona a quien la ley concede abstractamente la acción y el actor concreto (quien afirma ser titular de un interés jurídico propio) y entre la persona contra quien la ley otorga abstractamente la acción y el demandado concreto (contra quien se afirma la existencia de ese interés personal).

Ahora bien, el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, prevé lo siguiente:

Podrán varias personas demandar o ser demandadas conjuntamente como litisconsortes: a) siempre que se hallen en estado de comunidad jurídica con respecto al objeto de la causa; b) Cuando tengan un derecho o se encuentren sujetas a una obligación que derive del mismo título; c) En los casos 1º, 2º y 3º del artículo 52.

La característica fundamental de la comunidad jurídica es que la titularidad de los derechos pertenece pro indiviso a varias personas, los cuales pueden demandar o ser demandados conjuntamente como litisconsortes activos o pasivos. La comunidad se disuelve, entre otros motivos, por la división de la cosa común, que puede ser solicitada por cualquiera de los partícipes con la finalidad de sustituir la parte abstracta, por una fracción concreta del objeto común, a través de la división material. El litisconsorcio es necesario cuando la sentencia sólo puede dictarse en forma útil respecto a todos los participantes de la relación jurídica sustancial controvertida en el proceso.

Establecido lo anterior, esta juzgadora observa que en el escrito de informes presentados ante esta superioridad, el abogado G.L., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, alegó que si bien es cierto que, la jurisprudencia patria ha señalado que las acciones que tienen por objeto la nulidad de las decisiones tomadas en asamblea, deben dirigirse contra todos los accionistas de la empresa, conforme a lo dispuesto en el artículo 289 del Código de Comercio, sin embargo dicha disposición se aplica cuando se atacan las decisiones de la asamblea tomadas dentro de los limites de sus facultades y según los estatutos sociales, pero no en los casos en que lo denunciado como irrito, ilegal o viciado sean las propias convocatorias que previenen a la celebración de la asamblea, toda vez que desde ese momento, las decisiones que allí se tomen no son obligatorias para todos los accionistas, de conformidad al artículo 289 del Código de Comercio. Afirmó que en el presente caso, los ciudadanos Erkis Panillo, E.P. y A.C., violentaron la cláusula décima primera de los estatutos sociales, así como el artículo 277 del Código de Comercio, y procedieron a convocar una asamblea sin notificar a ninguno de los accionistas de Talleres Barquisimeto, C.A (TABACA), así como tampoco convocaron al ciudadano G.P., quien es el padre de los demandados y que falleció hace tres (3) años, razón por la cual no es procedente la falta de cualidad pasiva y así solicitaron sea declarado por este tribunal.

Ahora bien, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00240, de fecha 06 de mayo de 2009, expediente 08-201, caso sociedad mercantil Promociones Olimpo, C.A., contra la compañía nacional anónima de Seguros La Previsora, en cuanto a la conformación del litisconsorcio necesario, en los casos que se pretenda la declaratoria de nulidad de acta de asamblea, estableció lo siguiente:

“…En este sentido, con el fin de aplicar una recta y sana administración de justicia, la Sala procede a obviar las denuncias articuladas en los presentes recursos, por cuanto el vicio detectado no fue denunciado en casación por los recurrentes. De allí que, con fundamento en lo anterior y autorizada por la facultad establecida en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala de Casación Civil hará pronunciamiento expreso, para casar el fallo recurrido con base en infracciones de orden público y constitucional, encontradas en el caso bajo estudio.

El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso” y el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil consagra el derecho de defensa, la igualdad de las partes en el proceso, sin preferencias ni desigualdades y no permitir ni permitirse extralimitación de ningún género.

La indefensión o la ruptura del equilibrio procesal debe ser imputable al Juez, y ocurre cuando en el procedimiento, se le impide a la parte el ejercicio de alguno de los medios legales en que puedan hacerse valer los derechos propios de los litigantes.

En sentencia de esta Sala de Casación Civil de fecha 4 de noviembre de 2005, Nº RC-714, expediente Nº 2002-281, caso: Nulidad de asamblea, incoada por M.C.D.C. contra la sociedad mercantil Valores y Desarrollos VADESA, S.A., con ponencia del Magistrado que con igual carácter suscribe la presente, que ratifica el criterio contenido en decisión del 30 de abril de 2002, Nº RC-223, expediente Nº 2001-145, caso: Nulidad de documento complementario de condominio, intentado por R.D.S. contra la sociedad de comercio ZEUS C.A., la cual a su vez reitera el criterio sostenido en fallo de fecha 26 de abril de 2000, Nº RC-132, expediente Nº 1999-418, caso: Daño moral, incoado por G.L. De Capriles contra L.P.M. y otros, en relación con “...la aplicabilidad y límites del concepto de litisconsorcio necesario en los casos en los que se pretenda la declaratoria de nulidad de una asamblea de accionistas...”, la Sala expresó:

...Para decidir la Sala observa:

En el presente caso resulta determinante precisar la existencia o no de un litisconsorcio pasivo necesario, entre la sociedad demandada y los accionistas participantes de la asamblea que se desea anular, para evaluar si es necesario proponer la demanda, como alega la recurrente, conjuntamente contra la compañía y los accionistas de ésta.

Partiendo de la premisa anterior, pasa la Sala a precisar los conceptos de orden procesal aplicables al caso. A tal efecto, observa:

1.- Doctrinalmente el litisconsorcio es necesario cuando la sentencia sólo puede dictarse en forma útil respecto a todos los partícipes de la relación jurídica sustancial controvertida en el proceso, de modo que la eficacia del fallo se encuentra subordinada a la citación de dichas personas (Lino E.P., Manual de Derecho Procesal Civil, Pág. 276.); 2.- Las decisiones adoptadas en asamblea de accionistas son obligatorias para todos los socios, “aún para los que no hayan concurrido a ella”, conforme dispone el artículo 289 del Código de Comercio; 3.- La acción de nulidad de una asamblea de accionistas puede ser propuesta por aquél socio que se sienta afectado por la decisión de ese cuerpo social, basado en motivos de ilegalidad en la manera como se ha tomado la decisión respectiva; 4.- La sentencia que declare la nulidad de una asamblea de accionistas, da lugar la eliminación de los efectos de ese acto impugnado como un todo respecto del universo de los socios de la compañía respectiva, independientemente de que éstos concuerden con la solicitud de nulidad o discrepen de dicha pretensión y en el sentido, indicado la decisión tiene consecuencias uniformes para los socios, sin que sea concebible que el acto colectivo impugnado resulte válido para algunos accionistas y nulo para otros; 5.- En consecuencia, cuando los accionistas de una compañía se constituyen en asamblea y toman una decisión, lo decidido por ese cuerpo colectivo les vincula indivisiblemente y de allí que no resulte concebible una declaratoria individual de nulidad, que surta efectos sólo respecto de una parte de socios, sino que esa decisión dirigida a surtir los efectos de lo acordado en una asamblea respecto de todos los socios, puesto que, conforme al citado artículo 298 del Código de Comercio, lo decidido en asamblea les vincula integralmente.

Sobre el particular, esta Sala de Casación Civil en decisión de fecha 1° de julio de 1999, en el procedimiento de amparo constitucional seguido por A.D.K. contra A.D.K. (o Khadau), sentencia aludida que fue ratificada mediante decisión N° 223 de fecha 30 de abril de 2002, ha definido la aplicabilidad y límites del concepto de litisconsorcio necesario en los casos en los que se pretenda la declaratoria de nulidad de una asamblea de accionistas de la siguiente manera:

La doctrina patria es unánime en afirmar que en los casos de litis-consorcio pasivo necesario la relación sustancial controvertida es única para todos los integrantes de ella, de modo que no puede modificarse sino a petición de uno o varios de ellos, frente a todos los demás, y resolverse de modo uniforme para todos, por lo cual la legitimación para contradecir en juicio corresponde en conjunto a todos, aún a los que no han asumido la condición de actores y no separadamente a cada uno de ellos.

De las consideraciones expuestas se evidencia que, siendo que la controversia surgida en este caso, por acción de nulidad absoluta de asamblea, la misma debe resolverse de modo uniforme para todos los accionistas, por lo cual la legitimación para contradecir en el juicio corresponde en conjunto a todos ellos, siendo, por tanto, necesario o forzoso el litis-consorcio

.

Conforme a lo señalado por la doctrina, la acción de nulidad absoluta de asamblea, debe resolverse de modo uniforme para todos los accionistas, y por consiguiente la legitimación para contradecir en juicio corresponde en conjunto a todos, aun de los que no han asumido la condición de actores, por lo que se esta en presencia de un caso de litis consorcio pasivo necesario.

En consecuencia, la omisión de alguno de los socios en la litis, acarrea la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez que, de ser declarada la nulidad, los efectos se extenderán aún a los no presentes, en el caso de autos, a los herederos del ciudadano G.P..

Por último, resulta necesario acotar que, no existe un caso de excepción del litis consorcio pasivo necesario, en los casos en lo que se denuncien vicios en la convocatoria de las asambleas, toda vez que, la finalidad de la norma es garantizarle a todos los accionistas, el derecho a ser oídos dentro de un proceso que se desarrolle con todas las garantías procesales.

Establecido lo anterior, el artículo 289 del Código de Comercio, establece que las decisiones adoptadas por las asambleas de accionistas son obligatorias para todos los socios, aun para los que no hayan concurrido, por tanto, la decisión del tribunal que declare la nulidad de una asamblea produce efectos contra todos los socios que integran la empresa, toda vez que, no es posible jurídicamente que ésta produzca efectos para unos y para otros no. Así mismo, cuando los accionistas se constituyen en una asamblea y toman la decisión, lo decidido los vincula integralmente por ser producto de una suma de voluntades, donde participan los accionistas de manera individual y la empresa misma, a través de un órgano social. Por tal razón, si se pretende la nulidad de los acuerdos sociales adoptados en asambleas de socios, deben ser demandados o llamados a juicio como litis consortes pasivos a la empresa misma, a través de su representante legal, como a todos los socios que la integran, por existir entre ellos un litis consorcio pasivo necesario, y así se declara.

En el caso de autos, se observa que los ciudadanos C.F.P.S. y A.P.S., demandaron a los ciudadanos Erkis Pannillo Camacaro, E.P.C. y A.C., por nulidad de acta de asamblea de accionistas de la empresa Tallares Barquisimeto, C.A. (Tabaca), con fundamento a lo establecido en el artículo 1.346 del Código Civil y 277 del Código de Comercio, así como en la cláusula décima primera del documento constitutivo estatutario de la sociedad mercantil Talleres Barquisimeto, C.A., cuando de conformidad con lo establecido en la doctrina transcrita supra, existía un litisconsorcio necesario, entre los demandados, los derechos y acciones que son o fueron del ciudadano G.P. y la propia empresa Talleres Barquisimeto, C.A., los cuales no fueron llamados a juicio. La necesidad de que se conforme la litis en las pretensiones de nulidad de asamblea, no varía en los casos en los que se denuncie la ilegalidad de la convocatorias que previenen a la asamblea, toda vez que, aun en éstos casos, las decisiones adoptadas son obligatorias para todos los accionistas, hasta tanto no se declare la nulidad de las mismas.

En este sentido alegó la representación de la parte actora, que al no haberse celebrado la asamblea válidamente, sus representados no tenían porque demandar a todos los accionistas de la empresa Talleres Barquisimeto, C.A., que no participaron en alguna asamblea, que no tomaron ninguna decisión, que no fueron convocados y que para ellos las asambleas se celebraron en apariencia material. Alegó también que, distinto sería el caso en que la asamblea haya sido convocada legalmente y que las decisiones tomadas se hubieran hecho dentro de los límites de sus facultades. En relación a lo anterior, esta juzgadora ratifica lo expuesto supra, en el entendido que conforme a lo establecido en el artículo 289 del Código de Comercio, las decisiones son obligatorias para todos los accionistas, y por tal motivo, la decisión mediante la cual se anule o se deje sin efecto es de obligatorio cumplimiento para todos, aun para los que no participaron en la misma, razón por la cual resulta forzoso concluir que en el caso de autos la litis se encuentra irregularmente constituida, y por consiguiente es procedente la defensa perentoria de falta de cualidad pasiva y así se declara.

Como consecuencia de la anterior, resulta innecesario pronunciarse sobre las los demás alegatos y pruebas que constan en el presente procedimiento, en virtud de la declaratoria con lugar la defensa perentoria de falta de cualidad pasiva y así se decide.

En consecuencia de todo lo antes expuesto, y por cuanto no se encuentra integrado debidamente el contradictorio, toda vez que, no se demandó al ciudadano G.P., o sus herederos, y la empresa Talleres Barquisimeto, C.A., esta juzgadora considera que lo procedente es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado G.L., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada en fecha 17 de marzo de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, mediante la cual declaró con lugar la defensa de fondo referente a la falta de cualidad pasiva del demandado para sostener la presente acción, y en consecuencia declaró inadmisible la demanda de nulidad de asamblea interpuesta por los ciudadanos C.F.P.S. y A.P.S., contra los ciudadanos ERKIS R.P.C., E.F.P.C. y A.S.C., así se declara.

DECISION

En virtud de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de marzo de 2011, por el abogado G.L., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 17 de marzo de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara. Se declara INADMISIBLE la demanda de nulidad de asambleas, interpuesta por los ciudadanos C.F.P.S. y A.P.S., en contra de los ciudadanos ERKIS R.P.C., E.F.P.C. y A.S.C..

Queda así CONFIRMADA la sentencia dictada en fecha 17 de marzo de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.

Se condena en costas a la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y bájese oportunamente el expediente al tribunal de la causa.

Expídase copia certificada de la presente sentencia para ser agregada al Libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en Barquisimeto, a los once (11) días del mes octubre de dos mil once.

Años: 201° de la Independencia y 152º de la Federación.

La Juez Titular,

Dra. M.E.C.F.E.S.T.,

Abg. J.C.G.G.

En igual fecha y siendo las 3:24 p.m. se publicó y se expidió copia certificada conforme a lo ordenado.

El Secretario Titular,

Abg. J.C.G.G.