Decisión nº 089 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 28 de Febrero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS

CORTE DE APELACIONES

Maturín, 28 de febrero de 2011.

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2010-009324

ASUNTO : NP01-R-2010-000254

PONENTE : ABG. D.M. MARCANO GUZMÁN.

Según se desprende del contenido de la presente incidencia recursiva, la ciudadana ABG. DELMYS GAMERO DE CHAYÁN, Juez Suplente del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en data 08 de noviembre de 2010, durante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, en el asunto principal registrado con el alfanumérico NP01-P-2010-009324, dictó decisión mediante la cual decretó la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos J.Á.R.B., M.E.T.R. Y ANYELIT VALEIRYS ANIBAL, titulares de la Cédulas de Identidad Nros. V-17.091.233, V-15.030.690 y V- 12.152.262, respectivamente, de acuerdo a lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, de conformidad con lo establecido en el ordinal 3° del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó a favor de los mismos Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, con presentaciones cada treinta (30) días ante el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal.

Contra la resolución judicial emitida por el Tribunal de Control precedentemente identificado, interpusieron formal Recurso de Apelación en fecha 15 de noviembre de 2010, la ciudadana ABG. F.C.P., EN SU CARÁCTER DE FISCAL AUXILIAR SEXTO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, conforme a lo previsto en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo admitido el presente recurso el día 10/01/2011, se solicitó al tribunal de origen la remisión de las actuaciones que conforman el asunto principal arriba indicado, para poder emitir así el pronunciamiento a que hubiere lugar, en virtud de considerarse necesaria su revisión, siendo recibido en este Tribunal de Alzada el día 11/02/2011, y en razón de ello, seguidamente se procede a emitir el fallo que corresponde, en los términos siguientes:

- I -

ALEGATOS DE LA FISCAL RECURRENTE

La Profesional del Derecho F.C.P., Fiscal Auxiliar Sexto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada el 08/11/2010, por la Juez Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el proceso penal que se ventila en el asunto Nº NP01-P-2010-009324; escrito recursivo que corre inserto a los folios del 01 al 07, del presente asunto en apelación, en el cual se evidencia, entre otros particulares, que señaló lo siguiente:

...Estando en la oportunidad procesal a que se contrae el contenido del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, por medio del presente escrito esta Representación Fiscal interpone formal RECURSO DE APELACION contra la decisión dictada por la honorable Juez Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, de fecha ocho (08) de Noviembre de 2010, mediante la cual decretó la MEDIDA CAUTELAR SUS1TTUTIVA DE LA PRIVACION DE LIBERTAD, al ciudadano J.A.R.B., el cual fue imputado por esta Representación Fiscal en la audiencia de presentación por el delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; recurso éste que se interpone ¡invocando el artículo 447 numeral 4, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se basa en los siguientes alegatos: CAPITULO I. DE LOS HECHOS OBJETODE LA DECISIÓN QUE SE RECURRE. Basa su decisión el respetable Juez en función de Control en los siguientes términos: "...Oídas como han sido las solicitudes de las partes, corresponde a este Tribunal...emitir el siguiente pronunciamiento: Cursa a la folio 02, su vto. y 03, acta policial, de fecha 05 de noviembre de 2010, suscrita por el funcionario Cabo Primero N.M., adscrito al Departamento de inteligencia de la policía del Estado Monagas, donde deja constancia de la aprehensión de los imputados, y de la droga presuntamente incautada, a los mismos, en presencia del ciudadano J.P., quien presencio el procedimiento policial aunado a ello se encuentra la inspección técnica, N° 5553, de fecha 06-11- 2010, practicada al sitio del suceso, tratándose de un sitio cerrado, así como experticia de reconocimiento legal N° 781, de fecha 05-11-2010, practicada al dinero incautado, el cual resulto ser la ¡cantidad de sesenta y un (61 Bolívares), igualmente cursa Experticia Química N° 1464, donde se evidencia la cantidad de driga (sic) presuntamente incautado al imputado J.A.R., resulto ser Ochocientos (800) miligramos de Cocaína y a la ciudadana ANYELIT ANIBAL, la cantidad de dos gramos de Cocaína, las cuales concuerdan con las circunstancias de modo, tiempo y lugar y demás elementos de convicción de los elementos antes indicados quien aquí decide considera que la conducta desplegada por los ciudadanos imputados encuadra dentro de las previsión (sic) del artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas con (sic) lo es el delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas...en tal sentido esta Juzgadora se aparta de la calificación jurídica dad (sic) por la Representación fiscal...por cuanto la cantidad de drogas supuestamente incautada no excede de los dos gramos tal y como lo establece la Ley que rige la materia, aunado de ello no existe otro elemento que pueda demostrar a este Tribunal que el referido ciudadano se dedica a la distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas...en tal sentido se decreta la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos J.A.R.B., M.E.T.R. y ANYELIT VALEIRYS ANIBAL...de conformidad con lo establecido en el...ordinal 3 del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal...se decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA a la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD...

(Resaltado por el Ministerio Público). CAPITULO III. ARGUMENTOS EN LOS QUE ESTA REPRESENTACION FISCAL BASA SU APELACION. Considera esta Representación Fiscal que la decisión dictada por e Tribunal Quinto de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, mediante la cual decreta Medida Cautelar Sustitutiva al imputado, no era la procedente en el presente caso, por las siguientes consideraciones, en cuanto a los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de las actuaciones que corren insertas al expediente se desprende en primer lugar la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, con lo cual se llena el requisito establecido en el numeral 1, del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual forma se desprenden fundados elementos de convicción para estimar que el imputado J.A.R., es autor o participe del delito señalado, elementos estos que se desprenden de los hechos narrados en el acta policial que cursa a los folios (02) y (03) de las actuaciones, que describen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió la aprehensión del imputado y donde se deja constancia que funcionarios adscritos a la Policía del Estado Monagas, recibieron una llamada telefónica de parte de un ciudadano, informándole que en un restaurant denominado Liwua, ubicado en las Palmeras, de esta ciudad de Maturin, un ciudadano que laboraba como mesonero, estaba vendiendo drogas en ese local, informando igualmente que este sujeto estaba vestido con un chirríese de rayas gris con azul marino y un pantalón color negro, y que poseía las siguientes características flsonómicas: piel blanca, contextura fuerte, estatura alta y cara ovalada, por lo que los funcionarios se trasladaron al lugar donde observaron a un mesonero con las mismas características las aportadas por el informante, quien al observar la presencia de la comisión policial lanzo al suelo dos (02) envoltorios que al ser colectados se verifico que se trataba de la presunta droga denominada Cocaína, del mismo modo se le retuvo once bolívares fuertes; siendo aprehendidas de la misma manera las ciudadanas M.E.T. Y ANYELIT VALEIRYS ANIBAL en posesión de drogas. En tal sentido se evidncia que el imputado está incurso en el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS y no porque se le haya incautado una cantidad, inferior a los dos gramos de Cocaína, significa que su conducta ilícita este subsumida en el delito de Posesión, ya que el dato relativo a la cantidad elemento a considerar para determinar si estamos en presencia del delito tipificado en el artículo 153 de la Ley de drogas, pues tal dato debe analizarse con las restantes circunstacias en que ocurrieon los hechos, de tal manera que exista una adecuada correlación entre las circunstancias que rodean cada caso y el tipo penal que corresponda. En el caso que nos ocupa oor el contrario, las circunstancias de los hechos nos lleva a presumir que la conducta del imputadlo está relacionada con la conducta tipificada en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; la cual prevé el delito de Tráfico en la modalidad de DISTRIBUCION, siendo necesario asegurar el proceso con la Privación de Libertad del imputado. Del mismo modo existen en las actas otros elementos como la experticia de reconocimiento legal N° 9700-047-781, que cursa al folio (19), practicada al dinero incautado en el procedimiento, la inspección ocular N° 5553, cursante al folio (17) de la cual se desprende la fijación del sitio del seceso, y de la experticia química N° 9700-128-1464, en la cuál se desprend'e quej la sustancia incautada al imputado de autos, fue ochocientos (800) miligramos de COCAÍNA, encontrándose llenó el requisito del numeral 2, dól artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, puntos en los cuales esta representación fiscal no! discrepa del a quo, ahora bien en cuanto al requisito establecido en el numeral 3, del artículo ¡n comento, considera esta Representación Fiscal que si está acreditada una presunción razonable de peligro de fuga por !a siguientes consideraciones de conformidad con lo establecido en los numerales 2° y 3o del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por las siguientes consideraciones: Del Mismo modo, están satisfechos los requisitos del numeral 2, del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la pena establecida para el delito de DISTRIBUCIÓN de Drogas de acuerdo a nuestra novísíma ley Orgánica de Drogas, en su segundo aparte, es oe ocho (08) a doce (12) de prisión, por lo que la pena se mayor a diez años, presumiéndose automáticamente el peligro de fuga y en este supuesto el fiscal "deberá" solicitar la medida de privación judicial preventiva! de libertad. Considerando de igual forma el Ministerio Público, que una peria de ocho a doce años es una pena gravosa y que el imputado podría fugarse! para evadir la: acción de la justicia y evitar la aplicación de la pena, por lo que a criterio eje esta Representación Fiscal existe peligro de fuga basado en el numeral 2 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto al numeral 3, del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, considera el Ministerio Público que existe una presunción razonada de peligro de fuga por la magnitud del daño causado, por cuanto el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades, como lo es la DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, representa una grave amenaza para la salud, el bienestar, la seguridad y la Soberanía de los Estados, así como el menoscabo de las bases económicas, culturales y políticas, que dichas sustancias son capaces de causar, tomando en cuenta que el Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido que este tipo de delitos son considerados como de lesa humanidad, razón por la cual, no son susceptibles del otorgamiento de beneficios, entre ellos las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad y así ha sido señalado en divérsas sentencias que han considerado que los delitos vinculados con el tráfico de drogas, son de tal entidad e importancia que se ha establecido, incluso por vía constitucional, su imprescriptibilidad, lo que refleja la voluntad de un Estado de no permitir que las organizaciones criminales que se lucran con estas actividades ilegales, operen con impunidad tanto en Venezuela como en el mundo, por tratarse de actividades delictivas de delincuencia organizada. En tal sentido la Sala Constitucional se expresó en sentencia dictada en fecha 12 de septiembre de 2001 en los siguientes términos: "...El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedanl¡levar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999.En efecto, el artículo 29 constitucional, reza: «El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de letsa humanidad violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos puedan conllevar su impunidad, incluidos el inculto y la amnistía». Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado. Al comparar el artículo 271 constitucional con el trascrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al Igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es Imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el articulo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara. Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas,constituidas contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidatf, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráficoi de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única Sobre Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: "...Profundamente preocupadas por la magnitud y, la tendencia creciente de la producción, la demanda y, el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de ios seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...". Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de Í961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia: "...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción Estimando que esa acción universal exige por principios idénticos y objetivos comunes...” En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad. A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes. Dicho artículo reza: Artículo 7. Crímenes de lesa humanidad1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atonten gravemente contra la integridad físipa o la salud mental o física. La interpretación de la Sala Constitucional con relación al tráfico de drogas como delito de lesa humanidad, impone a todos los órganos que integran el sistema de justicia, una obligación para actuar con firmeza y sin dilaciones indebidas en el cumplimiento de los cometidos constitucionales y legales para asegurar la efectividad de la imposición de las sanciones, siempre en el marco del respeto al Estado de Derecho y a las garantías constitucionales del debido proceso y la defensa. En sintonía con la decisión anteriormente los beneficios procesales, han sido definidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 06-02-2007, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, (Exp. 06- 1270) de la siguiente manera: (omissis)...Por beneficio procesal entiende esta juzgadora a toda disposición legal que produzca una modificación favorable a la situación actual bajo la cual se encuentre una persona sometida a proceso penal. Eh el caso particular de las medidas cautelares de coerción personal, la propia ley procesal penal fundamental lleva la conclusión de quo las sustitutivas de la privativa de libertad constituyen, sin duda, beneficios procesales. En efecto, se observa que, de conformidad con el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, las medidas preventivas que el legislador estableció para la eventual sustitución de la privación de libertad suponen que estén actualizados los supuestos de procedencia de esta última; sólo que el Juez estima que, no obstante la pertinencia de dicha medida privativa, las finalidades del proceso pueden ser satisfechas a través de cautelas menos gravosas o aflictivas que aquélla y, debe, por tanto, hacerse primar el principio constitucional del juicio en libertad. En otros términos, aun cuando estén satisfechos los requisitos que reclama el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto judicial de privación de libertad, el artículo 256 eiusdem otorga al Juez la potestad para que, mediante decisión fundada de acuerdo con dicha disposición legal, someta al imputado a una Situación más beneficiosa o favorable, en relación con su derecho fundamental a la libertad. Por consiguiente, no hay duda alguna de que son beneficios procesales las medidas cautelares de coerción personal que sustituyen a la de privación de libertad. (...) Así, se observa que acuerdos internacionales que han sido incorporados al Derecho interno de Venezuela contienen disposiciones como las siguientes: Declaración Universal de Derechos Humanos. "Artículo 3: Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. Artículo 9: Nadie podrá ser arbitrariamente detenido; preso ni desterrado. Artículo 11: Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa". Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. "Artículo 9.1: Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta. Artículo 9.3: Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro dé un plazo razonable o a ser puesta en libertad, la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero¡ su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo". Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José). "Artículo 7.1: Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Artículo 7.2: Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas coniforme a ellas. Artículo 7.3: Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios. Artículo 7.5: Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionarlo autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estará condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio". Por su parte, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (la cual no fue invocada por el actual demandante), establece: "Artículo XXV. Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por leyes pre-existentes. Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que el juez verifique sin demora la legalidad de la medida y a ser juzgado sin dilación injustificada o, ele lo contrario, a ser puesto en libertad. Artículo XXVI: Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable". De la lectura a las normas antes transcritas, se concluye que las medidas de coerción personal que sean decretadas dentro del proceso penal, antes de la sentencia, son, como su denominación inequívocamente lo indica, cautelares, esto es, dirigidas a "prevenir, adoptar precauciones, precaver" (M. Ossorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, 1999, p. 171), lo cual significa que dichas medidas no constituyen un pronunciamiento extemporáneo, por anticipado, de culpabilidad. Las mismas" constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y. con ello, a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable, sin dilaciones indebidas..." (subrayado por el Ministerio Público) En este mismo sentido y más recientemente la Sala Constitucional en sentenciaN° 1874, de fecha 28 de noviembre de 2008, ha expresado lo siguiente: “(...) Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son Imprescriptibles. Las violaciones de derechos: humanos y; los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía" (subrayado añadido). Asimismo, es evidente que la referida sentencia obvió interpretaciones de la Constitución, efectuadas por esta Sala, con anterioridad al fallo impugnado, concretamente, interpretaciones de la precitada disposición constitucional. Al respecto, en sentencia N° 1.712/2001, del 12 de septiembre, esta Sala estableció lo siguiente: "...Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del Imputado. Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara. Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1983). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad....Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes....En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad. A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes". (Resaltado de la Sala). Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el articulo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad. Al respecto, es pertinente señalar que la aludida interpretación de esta Sala, reiterada en sentencias Nros. 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero, 1114/2006 del 25 de mayo, entre otras, utilizó como parte de su fundamento, la sentencia 359/2000, del 28 de marzo, dictada por la propia Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia. No obstante, en el fallo cuya revisión se solicita, esa Sala obvió la aplicación de la disposición contenida en el artículo 29 Constitucional y, en fin, desatendió interpretación, previa y reiterada, que ha efectuado esta Sala sobre esa norma, al decretar el decaimiento de la medida privativa de la libertad, impuesta al ciudadano L.R. FIGUEROA SÁNCHEZ, en el proceso que se le sigue por la presunta comisión de los delitos de "...TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS. Y AGAVILLAMIENTO, tipificados en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes !y Psicotrópicas y en el artículo 287 del Código Penal...". Por lo antes expuesto y con fundamento al artículo 29 Constitucional, se evidencia que el otorgamiento de la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, no debe ser procedente en el presente caso, por cuanto no puede asegurar la comparecencia del imputado a i los actos futuros del proceso, ante la inminente presunción de fuga existente, razón por la cual considera quien recurre que lo ajustado a derecho debe ser decretar la privación de libertad del ciudadano J.A.R., de conformidad con lo dispuesto en los ártículos 250, numerales 1; 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251 ejusdem, en virtud del criterio vinculante de la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que indica que este tipo de delitos por tratarse de delitos graves carece de beneficios procésales que puedan conllevar a su impunidad, y así se solicita. CAPITULO IV. PETITORIO. En fuerza a todo lo antes mencionado, este Fiscal Sexto del Ministerio Público con Competencia en toda la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en materia de Drogas, solicita muy respetuosamente a los dignos Magistrados que conforman esta Corte de Apelaciones que el presente recurso sea admitido por cuanto no concurren las causas de inadmisibilidad establecidas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal y sea declarado CON LUGAR y en consecuencia se ANULE la decisión impugnada y ordene la celebración de una nueva audiencia de presentación ante un Juez distinto al que dicto la decisión recurrida...” (Cursivas, sombreados, negrillas y subrayados de la recurrente).

- II -

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 08 de noviembre de 2010, la Juez Quinto (suplente) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, ABG. DELMYS GAMERO DE CHAYÁN, durante la celebración de la Audiencia de Oída de Imputados celebrada en el asunto principal NP01-P-2010-009324, dictó decisión de cuyo texto se lee -en copia certificada corre inserta a los folios del 22 al 24 del presente recurso- entre otros particulares, lo siguiente:

“…Visto lo manifestado por las partes ESTE TRIBUNAL QUINTO DE CONTROL ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA: “Oídas como han sido las solicitudes de las partes, corresponde a este Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal en nombre de la Republica por Autoridad de la ley emitir el siguiente pronunciamiento: Cursa al folio 02, su vto y 03, acta Policial, de fecha 05 de noviembre del año 2010, suscrita por el funcionario Cabo primero N.M., adscrito al departamento de inteligencia de la Policía del Estado donde deja constancia de la aprehensión de los imputados de autos, y de la droga presuntamente incautada, a los mismos, en presencia del ciudadano J.P., quien presencio el procedimiento policial, aunado a ellos se encuentra la inspección técnica N° 5553, de fecha 06/11/2010, practicada en el sitio del suceso tratándose de un sitio cerrado, así como experticia de reconocimiento legal N° 781, de fecha 05/11/2010, practicada al dinero incautado, el cual resultó ser la cantidad de sesenta y un (61 bolívares), igualmente cursa Experticia Química N° 1464, donde se evidencia que lo driga presuntamente incautado al imputado J.A.R., resulto ser Ochocientos (800) miligramos de Clorhidrato de Cocaína; a la ciudadana M.E.T., la cantidad de un gramo con 200 miligramos, de clorhidrato de cocaína, y ala ciudadana ANYELIT ANIBAL, la cantidad de dos gramos de clorhidrato de Cocaína, las cuales concuerdan con las circunstancias de modo, tiempo y lugar y demás elementos de convicción. De los elementos antes indicados quien aquí decide considera que la conducta desplegada por los ciudadanos imputados encuadra dentro de las previsiones del artículo 153, de la Ley Orgánica de Drogas, como lo es el delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en tal sentido esta Juzgadora se aparta de la calificación jurídica dada por la Representación Fiscal, en contra del ciudadano J.A.R. por cuanto la cantidad de droga supuestamente incautada no excede de los dos gramos tal y como lo establece la Ley que rige la materia, aunado a ello no existe otro elemento que pueda demostrar a este Tribunal queel referido ciudadano se dedique a la Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En tal sentido se decreta la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos J.A.R.B., M.E.T.R. y ANYELIT VALEIRYS ANIBAL, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y de conformidad con lo establecido ordinal 3° del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal se decreta a favor de los imputados M.E.T. y J.A.R.B., la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA a la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, con presentaciones cada TREINTA (30) DIAS, por ante el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. En relación a la ciudadana ANYELIT ANIBAL, se decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 256, ordinales 3° y 8° ejusdem, con presentaciones cada TREINTA (30) DIAS, por el departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial y la presentación de dos fiadores. Se acuerda proseguir el presente asunto por las reglas del procedimiento ORDINARIO, se acuerda la destrucción de la droga incautada de conformidad con lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas…” (Negrillas y subrayado de la Juez A quo).

- III -

MOTIVA DE LA ALZADA

A los fines de entrar a resolver las denuncias esbozadas por la Representante de la Vindicta Pública, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resumir los alegatos recursivos de la manera que a continuación se señala:

Punto Único: Alega la Representación Fiscal que la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva al imputado J.Á.R.B., no era procedente por cuanto se desprende en primer lugar la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades Menores, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, con lo cual se llena el requisito establecido en el numeral 1, del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; así como fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe del delito señalado, elementos estos que a su criterio se aprecian de los hechos narrados en el acta policial que cursa a los folios (02) y (03) de las actuaciones, las cuales describen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió la aprehensión del imputado, y donde se deja constancia que funcionarios adscritos a la Policía del Estado Monagas recibieron una llamada telefónica de parte de un ciudadano, informándole que en un restaurant denominado Liwua, ubicado en las Palmeras, de esta ciudad de Maturín, un ciudadano que laboraba como mesonero estaba vendiendo drogas allí, informando igualmente que ese sujeto estaba vestido con un chemise de rayas grises con azul marino y un pantalón color negro, y que poseía las siguientes características fisonómicas: piel blanca, contextura fuerte, estatura alta y cara ovalada, por lo que los funcionarios se trasladaron al referido lugar, en donde observaron a un mesonero con las mismas características aportadas por el informante, quien al percatarse de la presencia de la comisión policial, lanzó al suelo dos (02) envoltorios, que al ser colectados se verificó que se trataba de la presunta droga denominada Cocaína, reteniéndole además, la cantidad de once bolívares fuertes, y siendo aprehendidas de la misma manera las ciudadanas M.E.T. y Anyelit Valeirys Anibal por poseer drogas.

Así pues, considera la Vindicta Pública que se evidencia en las actas, que el imputado está incurso en el delito de Distribución de Drogas, y el hecho de que se le haya incautado una cantidad inferior a los dos gramos de Cocaína no significa que su conducta ilícita se subsuma en el delito de Posesión, ya que el dato relativo a la cantidad de droga incautada, no es el único elemento a considerar para determinar si se está en presencia del delito tipificado en el artículo 153 de la Ley de drogas, pues tal dato debe analizarse con el resto de las circunstancias en que ocurrieron los hechos; y en el caso que nos ocupa las circunstancias de los hechos llevan a presumir que la conducta del imputado está relacionada con la conducta tipificada en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, la cual prevé el delito de Tráfico en la modalidad de Distribución, siendo necesario asegurar el proceso con la Privación de Libertad del imputado.

Asimismo señala la recurrente, que existen en las actas otros elementos, como la experticia de reconocimiento legal Nº 9700-047-781, que cursa al folio (19), practicada al dinero incautado en el procedimiento; la inspección ocular Nº 5553, cursante al folio (17), de la cual se desprende la fijación del sitio del suceso; y la experticia química Nº 9700-128-1464, en la cuál se desprende que la sustancia incautada al imputado de autos fue ochocientos (800) miligramos de cocaína, encontrándose así, lleno el requisito del numeral 2, del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y de la misma manera se encuentra satisfecho el numeral 3 del artículo in comento, de conformidad con lo establecido en los numerales 2° y 3o del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, por un lado, la pena establecida para el delito de Distribución de Drogas de acuerdo a Ley Orgánica de Drogas, en su segundo aparte, es de ocho (08) a doce (12) de prisión, por lo que la posible pena a imponer es mayor a diez años, presumiéndose automáticamente el peligro de fuga; y por otro lado, existe una presunción razonada de peligro de fuga por la magnitud del daño causado, por cuanto el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades, como lo es la Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades Menores, representa una grave amenaza para la salud, el bienestar, la seguridad y la Soberanía de los Estados, así como el menoscabo de las bases económicas, culturales y políticas, que dichas sustancias son capaces de causar, tomando en cuenta que el Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido que este tipo de delitos son considerados como de lesa humanidad, razón por la cual, no son susceptibles del otorgamiento de beneficios, entre ellos las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad y así ha sido señalado en diversas sentencias que han considerado que los delitos vinculados con el tráfico de drogas, son de tal entidad e importancia que se ha establecido, incluso por vía constitucional, su imprescriptibilidad, lo que refleja la voluntad de un Estado de no permitir que las organizaciones criminales que se lucran con estas actividades ilegales, operen con impunidad tanto en Venezuela como en el mundo, por tratarse de actividades delictivas de delincuencia organizada.

Petitorio: Solicita la apelante, que el presente recurso sea admitido por cuanto no concurren las causas de inadmisibilidad establecidas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal y sea declarado con lugar, y en consecuencia se anule la decisión impugnada y ordene la celebración de una nueva audiencia de presentación ante un Juez distinto al que dicto la decisión recurrida.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Con la finalidad de dar respuesta al planteamiento esbozado por la Fiscal del Ministerio Público, esta Alzada Colegiada pasa a revisar el acta policial, la cual riela inserta a los folios del nueve (09) al once (11) de las copias consignadas en el presente recurso, así como el resto de las actuaciones cursantes en autos observando que ciertamente, tal y como lo señaló la recurrente, del acta policial mencionada, se desprende que funcionarios adscritos a la Policía del Estado Monagas recibieron una llamada telefónica que hiciere un ciudadano, donde les informaban que en un restaurant denominado Liwua, ubicado en la Avenida las Palmeras, de esta ciudad de Maturín, laboraba un ciudadano como mesonero, el cual estaba vendiendo drogas allí, vestido con una chemise de rayas grises con azul marino y un pantalón color negro, y poseía las siguientes características fisonómicas: piel blanca, contextura fuerte, estatura alta y cara ovalada, y en razón de ello, se trasladaron al referido lugar, en donde observaron a un mesonero con las mismas características aportadas por el informante, quien al percatarse de la presencia de la comisión policial, lanzó al suelo dos (02) envoltorios, que al ser colectados se verificó que se trataba de la presunta droga denominada Cocaína, reteniéndole además, la cantidad de once bolívares fuertes, y siendo aprehendidas de la misma manera las ciudadanas M.E.T. y Anyelit Valeirys Anibal por poseer drogas.

Asimismo observa esta Alzada que rielan insertos en actas los siguientes elementos de convicción: experticia de reconocimiento legal Nº 9700-047-781, practicada al dinero incautado en el procedimiento; inspección ocular Nº 5553, de la cual se desprende la fijación del sitio del suceso; y la experticia química Nº 9700-128-1464, en la cuál se desprende que la sustancia incautada al imputado de autos fue de ochocientos (800) miligramos de cocaína.

Ahora bien, visto lo anterior, quienes aquí deciden, consideran que los elementos de convicción señalados ut supra, conllevan a presumir la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cantidades menores, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, tal y como lo aduce la recurrente, toda vez que, del acta policial indicada ut supra, se desprende, que al llegar los policías actuantes al lugar señalado por la persona que realizó la llamada, quien informaba que un sujeto vestido con una chemise de rayas grises con azul marino y un pantalón color negro, de piel blanca, contextura fuerte, estatura alta y cara ovalada estaba vendiendo droga, vieron al mismo ciudadano que había sido descrito por el informante, lanzar al suelo dos envoltorios, los cuales resultaron ser la droga cocaína, según arrojó la experticia que se le realizara a la misma, y si bien, la cantidad presuntamente incautada al ciudadano J.Á.R. no excede los dos gramos, como expresó la juez de primera instancia, las circunstancias en que se realizó la aprehensión del mismo llevan a presumir la comisión del delito de distribución, pues, el hecho de encontrar la policía en ese restauran la persona con las mismas características físicas y de vestimentas señaladas por el informante anónimo, quien indicó que éste estaba vendiendo droga, más el observar estos que ese ciudadano lanzó dos envoltorios al suelo, hacen presumir, el delito endilgado por la Representación Fiscal, y más aun cuando en ese mismo lugar se les incautó a otras dos ciudadanas envoltorios contentivos de droga; por tales motivos, esta Alzada Colegiada concluye que le asiste la razón a la recurrente, y lo procedente es cambiar la calificación jurídica decretada por la juez de la recurrida de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas por la de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la referida Ley, sin que ello obste a que el imputado y su defensor soliciten al Ministerio Público, la practica de diligencias tendientes a esclarecer los hechos, de acuerdo a lo establecido en el artículo 305 del COPP y 125 ordinal 5 . Y así se decide.

Ahora bien, visto el cambio de calificación dado por esta Alzada, quienes aquí deciden que lo ajustado a derecho es decretar en contra del ciudadano J.Á.R. cuestión, una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrase llenos los tres extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; a saber, la existencia de un hecho punible, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; suficientes elementos de convicción para presumir que el referido imputado ha sido autor del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga; y una presunción de peligro de fuga, por la magnitud del daño causado y por lo elevado de la pena que podría llegar a imponerse, ya que supera los diez años en su límite superior, existiendo en consecuencia la presunción legal de peligro de fuga a que se refiere el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Dado el pronunciamiento anterior, se ordena librar orden de aprehensión del mencionado ciudadano, haciendo saber al representante fiscal que, una vez aprehendido el mismo, comenzará a computarse el lapso para la presentación del correspondiente acto conclusivo, de no haber sido presentado el mismo. Y así se decide.

Por todas las consideraciones de hecho y de derecho, precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones estima que lo procedente es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por la ciudadana Abg. F.C.P., en su carácter de Fiscal Auxiliar Sexto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en el sentido de que se declara con lugar su argumento en cuanto al tipo penal, cambiándose la calificación jurídica al imputado J.Á.R., de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, por la de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la referida Ley, pero se niega el petitorio de que se anule la decisión impugnada y se ordene la celebración de una nueva Audiencia de Presentación ante un juez distinto, por cuanto estima esta Alzada que es inoficioso y dilatorio del proceso tal pedimento, pues ya se satisfizo su pretensión de cambiar la calificación jurídica decretada por la juez de primera instancia . Y así se declara.

- IV -

D I S P O S I T I V A

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto con fundamento en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por la ciudadana Abg. F.C.P., Fiscal Auxiliar Sexto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en el asunto distinguido con el Nº NP01-P-2010-009324 (nomenclatura de los Tribunales de Control de este Circuito Judicial Penal), contra la decisión dictada en fecha 08/11/2010, por la Juez del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano J.Á.R.B., en el sentido de que se declara con lugar su argumento en cuanto al tipo penal, cambiándose la calificación jurídica al imputado J.Á.R., de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, por la de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la referida Ley, pero se niega el petitorio de que se anule la decisión impugnada y se ordene la celebración de una nueva Audiencia de Presentación ante un juez distinto, por cuanto estima esta Alzada que es inoficioso y dilatorio del proceso tal pedimento, pues ya se satisfizo su pretensión de cambiar la calificación jurídica decretada por la juez de primera instancia . Y así se declara.

SEGUNDO

Se CONFIRMA el resto de la decisión impugnada.

Publíquese, regístrese y remítase el presente asunto. Cúmplase.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los veintiocho (28) días del mes de febrero del año dos mil once (2011). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Juez Superior Presidente Ponente,

ABG. D.M. MARCANO GUZMÁN.

La Juez Superior,

ABG. MILANGELA M.M.G..

La Juez Superior,

ABG. M.Y. ROJAS GRAU.

La Secretaria,

ABG. M.E.Á.S..

DMMG/ANV/MYRG/MEAS/FYLR/djsa.**