Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 16 de Noviembre de 2006

Exp. N° 1178-05

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

REGION CAPITAL.

Querellante: P.A.M., venezolana, mayor de edad, portador de la cédula de identidad N° 10.819.550.

Apoderada de la querellante: M.C.A., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 19.655.

Organismo querellado: CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO EL HATILLO DEL ESTADO MIRANDA.

SINDICO PROCURADOR MUNICIPAL: M.B.T., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 50.451.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

Mediante auto de fecha 21 de septiembre de 2005 se admitió la presente querella, la cual fue contestada el 01 de agosto de 2006. Posteriormente en fecha 02 de octubre de 2006, fecha y hora fijadas por este Juzgado a fin de que tuviera lugar la Audiencia Preliminar, conforme a los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concurrió únicamente el Sindico Procurador Municipal, se expuso los términos en que quedó trabada la litis y vista la inasistencia de la parte querellante se declaró imposible la conciliación; no fue solicitada la apertura del lapso probatorio. Asimismo, en fecha 10 de octubre de 2006 se celebró la Audiencia definitiva conforme al artículo 107 de la Ley Ejusdem, concurrieron ambas partes, quienes expusieron sus alegatos.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.

TÉRMINOS DE LA TRABA DE LA LITIS

La parte actora solicita:

Que se declare con lugar la presente querella, fundamentada en el atropello sufrido, tomando en cuenta una decisión que no ha sido notificada. Que sea restituida al cargo de Consultora Jurídica del cual fue ilegalmente separada, con la cancelación de los sueldos dejados de percibir, así como todos los beneficios socio económicos que de haber estado activa hubiera disfrutado.

Alega que se desempeñaba el cargo de Consultora Jurídica en la Contraloría del Municipio El Hatillo desde el 25 de febrero de 2004 en comisión de servicios, y en septiembre de 2004 sin que existiera ningún motivo aparente dejó de percibir su sueldo, siendo excluida de nómina.

Señala que el 26 de octubre de 2004 solicitó a la Contraloría comunicación vía fax donde solicitó copia certificada de su expediente personal, lo cual fue negativa, pero el Adjunto al Contralor le informó que tenía cheques de pago entre ellos el pago por el mes de disponibilidad, que de acuerdo a la Ley es consecuencia de una remoción que nunca se ha tenido a la vista, encontrándonos frente a una vía de hecho.

Por su parte la abogada M.B.T. actuando en su carácter de Sindico Procurador Municipal del Municipio Hatillo del Estado Miranda, al contestar la querella alega como punto previo la caducidad de la acción, pues en fecha 03 de septiembre de 2004 fue publicado en el Diario Últimas Noticias la remoción de la querellante y en la Gaceta Municipal de fecha 24 de agosto de 2004 Nº 39/2004 ordinario.

Conforme al fondo rechaza, niega y contradice en todas y cada una de sus partes la demanda interpuesta.

Alega la perención breve de la acción, lo que produce la perención de la instancia conforme al artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, al respecto señala que el 21 de septiembre de 2005 fue admitida la querella, y el 03 de julio de 2006 es citado el demandado.

Señala que el Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio El Hatillo, última reforma de fecha 25 de enero de 2006 publicada en Gaceta Municipal Nº 004/2006 determina que los cargos que son de libre nombramiento y remoción en atención al nivel o naturaleza de sus funciones, y señala que el cargo de Consultor Jurídico es de alto nivel.

Que respetado su condición de funcionario de carrera ya que fue reconocido el mes de disponibilidad a los efectos de la reubicación. Señala que la recurrente ejerció recurso contra el acto administrativo de remoción publicado por carteles.

Finalmente solicita sea declarada sin lugar la querella.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Sentenciadora antes de entrar a conocer sobre el fondo de la controversia planteada, pasa a dilucidar el punto previo relacionado con la caducidad de la acción para impugnar el del acto administrativo de remoción publicado el Diario “Últimas Noticias” de fecha 03 de septiembre de 2004 que cursa al folio 79 del expediente administrativo, denunciado por la Sindico Procurador Municipal, por ser requisito de orden público.

Al respecto, es necesario resaltar que la notificación es un requisito esencial de los actos administrativos que afecten derechos subjetivos de los administrados, y hasta que no se cumpla con este requisito el acto carece de ejecutoriedad, por lo que no transcurren los lapsos de impugnación.

Acota esta Juzgadora que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en sus artículos 73 al 77 taxativamente estipula la notificación de los actos administrativos, y los efectos de la notificación defectuosa, indica que todo acto administrativo debe ser notificado al interesado, establecer el contenido mínimo del mismo (texto integro del acto e información concerniente a la recurribilidad del acto –recursos procedentes, términos para ejercerlos, tribunales u órganos ante los cuales intentarlos-).

Ahora bien, a los efectos de verificar el cumplimiento de estos requisitos es necesario traer a colación parte del mencionado acto administrativo: “Tercero: Contra la presente decisión el interesado podrá interponer el o los recursos que considere pertinente, conforme a lo establecido en el Título VIII de los Recursos contenidos en la Reforma Parcial del Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio El Hatillo, de fecha 07 de abril de 2004, publicada en Gaceta Municipal Nº 09/2004 Extraordinario de fecha 14 de abril de 2004…”

Al analizar este párrafo, se evidencia que el mismo carece de toda información relativa a los recursos que se pueden interponer, el lapso y órganos donde intentarlos, por lo que se considera que la notificación no llena los requisitos establecidos en la Ley, en consecuencia se constituye en una notificación defectuosa, siendo ello así, debe este Tribunal forzosamente aplicar los efectos del artículo 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, no tomar a los efectos del cómputo de la caducidad el tiempo transcurrido. Así se decide.

Conforme a la perención de la instancia alegada de conformidad con al artículo 267 del Código de Procedimiento Civil por la Sindico Procurador Municipal, fundamentado que el 21 de septiembre de 2005 fue admitida la querella, y el 03 de julio de 2006 es citado el demandado.

Se acota que éste Órgano Jurisdiccional tiene competencia Contenciosa Administrativa Funcionarial, pero el procedimiento funcionarial se rige conforme a las reglas procesales del Código de Procedimiento Civil, salvo lo expresamente previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, invocado para sustentar el punto previo, indica:

…También se extingue la instancia:

1º Cuando transcurrido treinta (30) días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado…

.

En relación a dicho artículo, el propósito del legislador es lograr una activa realización del proceso, evitando la paralización de los juicios por la voluntad de las partes, por tanto la perención hace extinguir el proceso por inactividad, es la regla general. Siendo la excepción la gratuidad de la justicia.

En sentencia de nuestra Alzada la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 05-06-2001, con ponencia del Dr. Perkins Rocha Contreras, expresó:

“…estima este órgano jurisdiccional que con base a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 254 ejusdem sobre la gratuidad de la justicia, ningún ciudadano está obligado a cancelar cantidad alguna de dinero por concepto de aranceles o tasas, lo cual evidencia el carácter no indispensable de ese tipo de tramite para la continuación de la causa. Así lo ha establecido esta Corte en sentencias dictadas en fecha 6 de julio 2000, casos: M.d.L.C. contra el Ministerio de la Producción y el Comercio y S.V.O. contra el Ministerio de la Producción y el Comercio, en las cuales se dejó ver claramente el carácter no esencial de ese tipo de tramites, por no representar su incumplimiento un obstáculo para la continuación del proceso y con base en ello resulta claro el argumento de que la declaratoria por parte del Tribunal a quo de la perención breve constituía una contradicción con el principio establecido en la actual Carta Magna acerca de la preeminencia del fondo sobre la forma, por lo cual bajo ninguna circunstancia podía sacrificarse la justicia por la omisión de formas no esenciales y que además en nada se afectaban los derechos y garantías procesales de la República, pues si bien el pago de los aranceles era una de las formas de impulsar el proceso, no era la única, ya que el Juez en su papel de director del proceso está obligado legalmente a dar curso a la causa según lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley de Carrera Administrativa, el cual establece que el juez “continuará”, frase que evidencia tal obligación por parte del juez en las querellas funcionariales…”

Asimismo, En sentencia Nro. 00495 de la Sala Político Administrativa, dictada en fecha 20 de mayo de 2004, en el juicio seguido por Rafael Valecillos Mazey contra la sociedad mercantil Petróleos de Venezuela, S.A., (PDVSA), en la cual se estableció:

(…) Así, la perención breve establecida en el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, exige como requisitos de procedencia el transcurso de treinta días continuos posteriores a la admisión de la demanda y la inactividad, ahora del demandante, en lo que respecta a las obligaciones que la ley le impone a los fines de practicar la citación de la parte demandada (…) Dicho lo anterior, se observa que el lapso de los treinta días continuos posteriores a la admisión de la demanda, fue superado con creces, sin que constara en autos, actuación ninguna por parte de la demandante dirigida a impulsar la citación de la parte demandada en el presente juicio, razón por la cual procedería en el caso de autos la declaratoria de perención en los términos establecidos en el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil. (…) De este modo, se advierte que como quiera que en el caso sub judice, la parte demandante dio cumplimiento a los requisitos establecidos en la ley a los efectos del imponer a la demandada de la existencia de la presente demanda, la Sala, en aras de salvaguardar los principios constitucionales establecidos en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales propugnan una justicia expedita, sin formalismos y reposiciones inútiles, declara improcedente la solicitud de perención de la instancia formulada por la representación judicial de la sociedad mercantil demandada. Así se declara (…)

En aplicación a los criterios concurrentes jurisprudenciales anteriormente citados y con base en los principios establecidos en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establecen el deber del Estado de realzar la justicia frente a los formalismos o las reposiciones inútiles, y visto que la parte querellada tuvo plenos conocimientos de la existencia de la querella sin que fuera vulnerado su derecho a la defensa, es forzoso para esta Juzgadora declarar improcedente la solicitud de perención de la instancia formulada por la Sindico Procurador Municipal del Municipio el Hatillo del Estado Miranda. Así se declara.

Ahora bien, la parte querellante señala la existencia de una vía de hecho, por cuanto la separación del cargo se produjo sin un acto administrativo previo que justificara su salida de nómina, al analizar los elementos probatorios de autos se evidencia que sí hubo un acto administrativo de remoción previo el cual fue publicado en el diario “Últimas Noticias” en fecha 03-09-2004, que tuvo como fundamento la calificación del cargo desempeñado como de “ALTO NIVEL”, pero es el caso que la querellante alegó que fue retirada del cargo para el cual fue designada en la Contraloría y no del cargo que detentaba en el organismo querellado.

Es necesario aclarar el punto referente al cumplimiento de la comisión de servicio, a tales efectos nos remitimos al oficio Nº CMN-012 que cursa al folio 07 del expediente principal, de fecha 25 de febrero de 2004 en el cual el Contralor Municipal designa a la ciudadana P.A. en comisión de servicio al Instituto Autónomo de Gestión Ambiental a los fines de prestarles asesoría en materia legislativa, agilizar asuntos y demás trámites en materia ambiental. Comisión de servicio otorgada desde el 27 de febrero de 2004 por un lapso de seis meses, y contenía la información que una vez finalizada la misma debería integrarse a sus labores dentro de la Contraloría Municipal.

Desprendiéndose tácitamente que dicha comisión de servicio culminó el 27 de agosto de 2004, por lo que tuvo forzosamente la querellante que regresar al cargo del cual era titular en la Contraloría Municipal con el cargo de Consultor Jurídico.

Aclara esta Juzgadora que la apoderada judicial de la querellante, no impugna ni atribuye vicios de ilegalidad o inconstitucionalidad al acto administrativo de remoción publicado en el diario “Últimas Noticias” de fecha 03-09-2004, acto éste que verdaderamente afectó su esfera jurídica. A pesar de esto, en aras de la tutela judicial efectiva y de evitar gravamen a la querellante, por la imprecisión de la abogada y en aplicación de los poderes del Juez Contencioso Administrativo se pasa a revisar dicho acto. Así se decide.

Observa esta Sentenciadora que el acto administrativo de remoción aquí impugnado, utiliza como fundamentación legal el artículo 7 literal A, de la Reforma Parcial del Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio El Hatillo, e indica que se remueve a la ciudadana (querellante) del cargo de “Consultor Jurídico”, asimismo señala que el cargo desempeñado es de alto nivel.

Visto la fundamentación del acto impugnado, la cual es en base al artículo 7 literal A, de la Reforma Parcial del Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio El Hatillo, pasa esta Juzgadora a revisar la legalidad del mismo, el cual reza: “Los cargos de alto nivel son los siguientes. Adjunto al Contralor, Directores, Consultor Jurídico y Jefes de División y Coordinadores”

De la lectura del artículo arriba trascrito, se observa que el organismo declara en forma genérica e indiscriminada a un conjunto de cargos como alto nivel, dentro los cuales se encuentra el cargo de “CONSULTOR JURÍDICO”. Al contrastar esta norma con la contenida en la Ley marco (Ley del Estatuto de la Función Pública), se evidencia que el cargo de Consultor Jurídico no encuadra dentro de los denominados en la categoría de ALTO NIVEL, circunstancia que contraviene el espíritu y propósito de la Ley, y evidentemente el derecho de estabilidad del funcionario consagrado en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que este Juzgado, considera pertinente desaplicar para el caso en concreto las norma contenida en el artículo 7 literal A, de la Reforma Parcial del Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio El Hatillo, que sirvió como fundamento legal al acto administrativo de remoción. Así se decide.

Señala la apoderada judicial del Municipio El Hatillo que el cargo que ejercía la querellante era de libre nombramiento y remoción por ser de alto nivel conforme a la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero lo cierto del caso es que ello nunca se mencionó en el acto administrativo aquí impugnado, por lo que pareciera que se está tratando de subsanar o complementar aquello que no se mencionó expresamente en el acto administrativo. En este orden de ideas remarca esta Sentenciadora que tal afirmación constituye una motivación sobrevenida, toda vez, que en el acto recurrido no se señala expresamente que esa fuese la razón de hecho por la que el querellado fundamentara su decisión.

Sobre esta cuestión debe dejar claramente establecido esta Juzgadora que bien es sabido en materia administrativa que uno de los límites del poder de Autotutela de la Administración Pública, viene constituido por la prohibición de innovar cuando está siendo sometida a un control de su actividad por parte de un órgano jurisdiccional, es decir, que el ente administrativo cuyo acto esté siendo revisado en sede judicial debe esperar las resultas de ese proceso contencioso, antes de pronunciarse nuevamente sobre el mismo asunto. Lo contrario sería un atentado en contra del equilibrio que debe existir entre la administración y el control que sobre ella realiza el Poder Judicial a través de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa destinada a verificar y controlar la legalidad de la actuación administrativa, por mandato constitucional.

En este sentido el alegato de la querellada consiste en una afirmación sobrevenida que debió realizarse, no aquí en sede jurisdiccional, sino en el momento en que se dictó el acto administrativo razón por la cual se desecha del presente proceso, siendo oportuno señalar que esta actuación riñe por los principios procesales y éticos que debe gobernar la actuación administrativa. Así se decide.

De esta manera al faltar el señalamiento debido en el acto administrativo se tiene que el mismo está insuficientemente motivado en tal grado que menoscaba la oportunidad del funcionario de ejercer su derecho a la defensa (artículo 49 Constitucional) lo que se equipara a una indefensión absoluta, por lo que debe declararse la nulidad del acto administrativo impugnado. Así se decide.

Por lo anteriormente expuesto se declara nulo el acto administrativo impugnado; y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida por la conducta del ente querellado, resulta procedente la reincorporación al cargo que venía desempeñando de Consultora Jurídica, el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo, los cuales serán cancelados de manera integral, esto es con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado.

Con respecto a la solicitud de todos los beneficios socio económicos que de haber estado activa hubiera disfrutado, dada la generalidad con la que solicita dichos conceptos, se niegan los mismos por indeterminados. Así se decide.

DECISIÓN

Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella incoada por la ciudadana P.A.M., portadora de la cédula de identidad Nº 10.819.550, debidamente representada por la abogada M.C.A., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 19.655, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO EL HATILLO DEL ESTADO MIRANDA. En consecuencia se ordena, la nulidad del acto administrativo de remoción publicado en el diario “Últimas Noticias” de fecha 03 de septiembre de 2004, se ordena la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando de Consultora Jurídica, e igualmente el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal remoción hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo, con los cambios que haya experimentado el sueldo asignado en el transcurso del tiempo.

Publíquese, regístrese y Comuníquese. Notifíquese al Sindico Procurador del Municipio El Hatillo del Estado Miranda.

Dada firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en Caracas a los DIECISEIS (16) días del mes de NOVIEMBRE del año dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

JUEZA

FLOR CAMACHO A.

SECRETARIO

CLÍMACO MONTILLA T.

En esta misma fecha 16-11-2006, siendo las doce (12:00) Meridiem., se publicó y registró el anterior fallo.

SECRETARIO

Exp. N° 1178-05/FLCA/mrch.