Decisión nº 266-13 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 27 de Septiembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 27 de Septiembre de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-030742

ASUNTO : VP02-R-2013-000940

DECISION Nº 266-13.

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. N.G.R..

Se recibió procedente de la Instancia, recurso de apelación de autos, interpuesto por los abogados ZORAILDA RODRIGUEZ y J.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 46.655 y 52.409 respectivamente, en su carácter de defensor de los imputados A.P.S.M. y G.J.F.G., […] en contra de la decisión N° 1182-13, de fecha 27 de agosto de 2013, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano antes mencionados, por la presunta comisión de los delitos de BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 140 de La ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEBPABIS), CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de La Ley Sobre el Delito de Contrabando y CONTRABANDO SIMPLE previsto y sancionado en el artículo 7 de La Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 4 eiusdem, en perjuicio de la Colectividad y del Estado Venezolano.

Recibida la causa en fecha 19-09-2013, se le dio entrada y cuenta en Sala, designándose como ponente a la Jueza Profesional Dra. N.G.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones, en fecha 20-09-2013, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal correspondiente, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II

Del recurso de Apelación interpuesto por los abogados ZORAILDA RODRIGUEZ y J.C., precedentemente identificados, en su carácter de defensor de los imputados A.P.S.M. y G.J.F.G.

Denunciaron, que en fecha 27 de Agosto del 2012, le fue decretada privación judicial preventiva de libertad a sus defendidos A.P.S.M. y G.J.F.G. por la presunta comisión de los delitos de Boicot previsto y sancionado en el artículo 140 de la ley para las personas en el acceso a los bienes y servicios, Contrabando Agravado de Combustible, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 y 26 ordinal 1 de La Ley Sobre el Delito de Contrabando, Contrabando Simple previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y Asociación Para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada Y Financiamiento Al Terrorismo, no estableciendo la Fiscalía del Ministerio Publico para ese momento en el acto de presentación en que se fundamentaba la privación judicial preventiva de libertad solicitada, en atención que debía establecer porque consideraba que existía peligro de fuga, siendo que nuestros defendidos tienen arraigo dentro del territorio nacional y en que forma podía haber peligro de obstaculización de la investigación.

Tal situación ésta que debió ser analizada a los efectos de la decisión dictada al momento del acto de presentación por parte de la Juez de Control lo que se tradujo en una falta de motivación que equivalió a la falta de tutela judicial efectiva al no haber establecido la Jueza de Control, en su decisión los fundamentos por los cuales declaró sin tugar la solicitud de libertad plena sin restricción alguna a favor de sus defendidos, al no haber cometido delito alguno y la no desestimación del delito de Asociación para Delinquir si consideró que existían elementos para el delito de contrabando agravado cuando en el acto de presentación la defensa manifestó su oposición a la admisión de dicho delito, al considerar que no existió los elementos suficientes para realizar tal imputación por el Ministerio Publico e inclusive se citó jurisprudencia de la Sala 2 de la Corte de Apelaciones de este circuito judicial, penal sin que existiera pronunciamiento motivado con relación a tal solicitud violentando de esta manera de hecho y de derecho los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respecto a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa.

Toda vez que en dicha decisión el Tribunal no se pronunció respecto a lo alegado y solicitado por la defensa incumpliendo con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, violentando el derecho a la defensa y debido proceso que ampara a nuestros defendidos. Ahora bien, indicaron que no pueden seguir aceptando que si bien el Ministerio publico tiene constitucionalmente el monopolio de la acción penal y sus directrices por ordenes superiores en cuanto a la imputación generalizada del delito de Asociación para Delinquir, esta orden se transforme en una asimilación por parte de la Jueza de Control de la admisión de dicho tipo delictivo sin hacer las consideraciones jurídicas necesarias para verificar si efectivamente se dan los supuestos para la comisión de dicho delito.

Continuaron manifestando los recurrentes que, no pueden pasar por alto el hecho gravísimo que no fue advertido por la Jueza de Control de acuerdo al principio que el Juez conoce el derecho, que el Ministerio Publico no sabe bajo que circunstancias o premisas lo hicieron, siendo que son garantes de la constitución y es su deber por encima de todo conocer las leyes vigentes y aplicables en razón de su actuación irregular pudiera generar responsabilidad para el estado fundamentaron una concordancia del articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo con el articulo 4 eiusdem cuando dicho articulo 4 referido a ese supuesto era el que establecía la Ley Contra la Delincuencia Organizada promulgada en fecha 26-10-2005 y derogada en fecha 30-04-2012 por la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, señalando el articulo 4 de la ley vigente, sus definiciones o conceptos de delincuencia organizada no estando subsumida la conducta de sus defendidos a ninguno de dichos conceptos manteniéndose una mala costumbre judicial de admitirlos delitos imputados por el Ministerio Publico, sin que exista una adecuación típica de los mismos.

El problema no estriba en la precalificación, sino en la adecuación de la norma, ya que bajo ese argumento, se aceptan erróneas calificaciones sin que tenga fundamento alguna con las actas de la investigación como fue la errónea calificación jurídica, dada por el Ministerio publico y aceptada por el Tribunal con relación a los delitos imputados, limitándose solo a establecer que era una precalificación que podía cambiar durante la fase de investigación ya que no era definitiva, pero es ahí donde el Juez de Control debe ejercer el control judicial que es debido ya que en el presente caso esa errónea admisión de considerar el articulo 4 derogado de la ley, lo cual implicó que la pena de ese delito sea mayor y haga improcedente una medida cautelar sustitutiva, razón por la cual consideramos que la Jueza debe ser mas exhaustivo en cuanto a la precalificación dada en el acto de presentación ya que no tiene sentido admitir cualquier calificación dada por el Ministerio Publico, por muy aberrante que sea, como en el presente caso que se utilizo una norma derogada como lo era el articulo 4 de la Ley Contra la Delincuencia organizada para darle apariencia de legalidad.

Refirieron que, como se debe entender la imputación de dicho delito por el Ministerio Publico, cuando no fundamentado en el acto de presentación, porque considera que existe una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad, sin explicar ni fundamentar en que supuestos fundamentó dicha aseveración y la jueza de control avaló tal situación obviando que se necesita establecer él porque de esos supuestos dada la naturaleza de nuestro procedimiento procesal que es acusatorio, donde la regla es la libertad y la excepción es la privación de libertad.

Continúo indicando en Segundo lugar; que en el acto de presentación la defensa fundamentó la solicitud de desestimación del delito de asociación para delinquir basándose en la decisión 162-2013 de fecha 26 de Junio del 2013 de la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulla, que reitera su criterio sobre el delito de asociación para delinquir y en tal sentido consignó copia simple de dicha decisión que se encuentra publicada en la pagina web del Tribunal Supremo de Justicia de la cual transcribieron parte de la misma no existiendo en actas el más mínimo análisis de acuerdo o desacuerdo con la misma y sin considerar argumento alguno que operó en franca violación a la tutela judicial por falta de motivación. Citaron la mencionada decisión.

En el punto denominado “Tercer Lugar”, hizo necesario traer a colación a los fines de fundamentar la apelación, que toda solicitud de privación judicial preventiva de libertad que haga el Ministerio Publico deba ser decretada o declarada con lugar haciendo abstracción el Juez de Control que la ley lo faculta para establecer el Control Judicial y que la existencia del Juez de Control debe garantizar objetividad y apego a las leyes y no convertirse tal como lo estableció el Tribunal Supremo de Justicia Sala Constitucional el Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO en la Sentencia N° 1998 del 22 de Noviembre del 2006, donde hace mención de lo que denomina como automatismo ciego en la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad. Citó sentencias del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional.

En el punto denominado como “CUARTO LUGAR”; refirió que es importante traer a colación en la presente apelación la fundamentación de los argumentos jurídicos valederos, ya que las evidencias fácticas o de hechos fueron explanados en el presente escrito que invocamos a tales efectos, las normas constitucionales establecidas en los artículos 44 numeral 1 y articulo 49 numeral 2. Igualmente se hace necesario invocar los principios rectores del sistema acusatorio que se encuentran consagrados en el Código Orgánico Procesal Penal establecidos en los artículos 8, 9, y 243, referidos a la presunción de inocencia, afirmación de la libertad y estado de libertad, principios éstos que generalmente se inobservan en su aplicación y se hacen ejercicios especulativos de la gravedad del delito, de la magnitud del daño causado, que puede haber peligro de obstaculización de la investigación, que son mal interpretados, en razón que la libertad es la regla y la privación es la excepción, igualmente alegaron que veían con mucha preocupación que no se interpreta que la privación de libertad como medida cautelar tiene como objeto el aseguramiento de la presencia a juicio del imputado, o para los actos que sea requerido, pero si el imputado tiene arraigo en el país puede satisfacer la presentación de fiadores o puede comprometerse a cumplir ciertos compromisos que le imponga el Tribunal, eso no desnaturaliza la función del Juez como administrador de la Justicia, porque insistieron que queda la presunción de inocencia, la afirmación de libertad y el estado de libertad. Es así que el argumento que la pena que pudiera llegar a imponerse es otro parámetro para negar la existencia de los principios antes señalados, no es sino un ejercicio restrictivo de los mismos, para mayor ilustración citaron la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1998 de fecha 22-11-06 del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, donde de manera muy ilustrativa hace consideraciones del derecho a la libertad y las implicaciones del mismo. Igualmente la sentencia de la misma sala N° 1592 de fecha 09-07-02 con ponencia del Magistrado Antonio García García, donde hace consideraciones en cuanto a la restricción de libertad y por ultimo la sentencia de la misma sala N° 1079 de fecha 19-05-06 con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, que igualmente hace interpretación de las medidas restrictivas, las cuales solicito sean revisadas por el Tribunal en la pagina Web del Tribunal Supremo de Justicia, para corroborar el contenido de la veracidad de las citas en su contenido de lo aquí mencionado.

En el punto denominado como “QUINTO”, solicitaron sea declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto y consecuencialmente sea revocada la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia en fecha 27 de agosto del 2013, en la se acordó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad a sus defendidos A.P.S.M. y G.J.F.G. y en su lugar se les acuerde una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad que se les mantiene por ser procedente en derecho en el entendido que los mismos no se sustraerán de la persecución penal y cumplirán con todas y cada una de las obligaciones que le impongan por ser inocentes de los hechos que será demostrado en la etapa de investigación ante los vicios evidentes que existen en el procedimiento donde fueron detenidos.

III

DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

La abogada M.J.N.L., en su carácter de Fiscal Auxiliar Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

Señaló el Ministerio Público los elementos de convicción llevados para el momento de la audiencia de presentación y manifestó que, la Asociación para Delinquir, en este tipo de casos, es un hecho público y notorio, es común en la práctica delictiva, que los sujetos que conjunta o separadamente, desarrollen o lleven a cabo, restringieron la distribución, acopio, transporte o comercialización de bienes, tienen contacto previo y bien determinado con los sujetos que compran la mercancía, de modo que entre ambos grupos forman bandas organizadas para facilitar la ejecución de los delitos de BOICOT, previsto y sancionado en el articulo 140 de la Ley Para la defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 ordinal 14° de la Ley Sobre el Delito de Contrabando en concordancia con el articulo 26 ordinal 2o eiusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Manifestó que la conducta consuetudinaria de los imputados, que compran y pagan los objetos, de procedencia ilícita, lo hacen a los fines de amparar la conducta del sujeto que ejecuta el acto de apoderamiento del objeto, previa planificación, y esto los convierte en socios, en una actividad ilícita puesto que si en la actualidad se pudiera lograr que no compraran los objetos de procedencia ilícita, y esa fue la intención que tuvo el legislador al establecer en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. Financiamiento al Terrorismo, reformada en fecha 30 de abril de 2012, y publicada en Gaceta Oficial N° 39.912, para el delito de ASOCIACIÓN lo siguiente: "...Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de asociarse con prisión de seis a diez años". Asimismo la mima ley realiza la definición de DELINCUENCIA ORGANIZADA, establecida en la ley en su artículo 4 numeral 9 eiusdem; por lo que la Jueza realizó una correcta interpretación de lo que la ley considera Delincuencia Organizada, ya que no se trata de las asociaciones, con nombre, identificación, las que pueden ser consideradas ASOCIACIÓN DE DELINCUENCIA ORGANIZADA, se trata del conjunto de tres o más personas por el solo hecho de asociarse, cometan un delito establecido por la mencionada ley y obtengan directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros.

Argumentó, la defensa del imputado, que de la revisión de la causa, se evidenció que el Ministerio Público imputó a su defendido la comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, únicamente con el objetivo de que le sea decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad, lo cual es un actuar frecuente de parte de la Fiscalía, pues desde la entrada en vigencia de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y ahora la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en cada investigación donde se encuentran involucradas varios imputados es costumbre de la Representación Fiscal imputar el delito de Asociación para Delinquir, sin contar con los elementos de convicción para ello, solo con la intención de obtener una medida de privación judicial preventiva de libertad, y aún cuando es cierto que la fase de investigación o preparatoria se encuentra bajo la dirección del Ministerio Público por ser el órgano acusador, igualmente en dicha fase deben ser garantizados los principios y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, correspondiéndole dicha función de protección a los órganos jurisdiccionales competentes, conforme a lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del bien jurídico protegido en el derecho penal, que es el derecho a la libertad personal del ser humano, siendo ésta una de las múltiples preocupaciones del derecho penal moderno, lo cual ha dejado reflejado nuestro legislador en cada una de las reformas realizadas al Código Orgánico Procesal Penal, de las cuales se evidencia que la intención es que las medidas de privación de libertad, solo sean decretadas en caso de delitos graves, es decir delitos que afecten gravemente a la colectividad, y que aquellos casos en los que las resultas del proceso puedan ser garantizadas con medidas menos gravosas que la privación judicial preventiva de libertad, éstas deben ser acordadas, pues la libertad es un valor fundamental del ordenamiento jurídico venezolano, el cual se enmarca en un modelo de estado democrático y social de derecho y de justicia.

En el punto denominado PETITORIO, solicitó sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.C. Y ZORAILDA RODRÍGUEZ, en su carácter de Defensores Privados de los imputados G.J.F.G. Y A.P.S.M., en contra del auto dictado por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 27/08/2013, mediante el cual declaró medida de privación judicial preventiva de libertad, por la comisión de los delitos de BOICOT, previsto y sancionado en el articulo 140 de la Ley Para la defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo y CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 ordinal 14° de la ley sobre el delito de contrabando en concordancia con el articulo 26 ordinal 2 eiusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Para decidir la Sala realiza las siguientes consideraciones:

Esta Sala pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho J.C. y ZORAILDA RODRÍGUEZ, en su carácter de Defensores Privados de los imputados G.J.F.G. Y A.P.S.M..

Consta de los folios sesenta y dos (62) al setenta y siete (77) del cuaderno de apelación de la causa, decisión N° 1182-13, de fecha 27-08-2013, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual entre otras cosas dejó constancia de los motivos por los cuales se dictó la medida de privación preventiva de libertad en contra de los imputados de autos, de la siguiente manera:

(Omissis). DE LA MOTIVACIÓN DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR:

Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención de los imputados A.P.S.M. Y G.J.F.G., se produjo bajo una presunción objetiva motivada sobre la base de que los mismos se encontraban a los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que su aprehensión se ejecutaron por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, por lo que han sido presentados dentro de las 48 horas establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional. Y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo son los delitos de BOICOT, previsto y sancionado en el articulo 140 de la Ley Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), CONTRABANDO AGRAVADO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 20 NUMERAL 14 DE LA LEY SOBRE EL DELITO DE CONTRABANDO, CONTRABANDO SIMPLE, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 7 DE LA LEY SOBRE EL DELITO DE CONTRABANDO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem; por cuanto son actos intencionados que tienen como finalidad perjudicar, intimidar, desestabilizar la estructura económica y social de la población y el país, delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, elementos que surgen de los siguientes elementos de convicción: ACTA POLICIAL NO. 147, de fecha 26-08-2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en la cual deja constancia el modo, tiempo y lugar el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión de los hoy imputados; ACTA DE LECTURA DE DERECHOS DE LOS IMPUTADOS, de fecha 26-08-2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Venezolana, la cual se encuentra debidamente firmada por los imputados de autos; ACTA DE RETENCION DE VEHÍCULO Y DE MERCANCIA, de fecha 26-08-2013, suscrito por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela; ACTA DE INSPECCION TECNICA DEL SITIO, de fecha 26-08-2013, en la cual se deja constancia de las características del lugar de los hechos; REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, debidamente firmada por los funcionarios actuantes, insertas a los folios 12, 13, 14, 15, 16 y 17 de la presente causa; OFICIO NO. 24F05-3014-2013, 24F05-3013-2013, 24F05-3012-2013, 24F05-3015-2013, suscritos por la Fiscalia 05° del Ministerio Público de La Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante los cuales se evidencia la distribución y donación de la mercancía incautada…

… En el caso sub examine, al analizar de forma detallada e individual los elementos presentados por el Ministerio Público, se determina a priori y en base a los hechos allí contenidos, la existencia de los delitos previamente definidos por los cuale estan siendo presentados,, calificación que además que no resulta definitiva ya que puede variar luego de concluida la investigación o en el decurso de ella, y en cualquier fase del proceso, sólo determina el delito por el cual ha sido imputado el sujeto pasivo del proceso y, por ende, colocan un límite objetivo al ius puniendi, en virtud de ello, luego de haber considerado este juzgador que sólo es posible asegurar las resultas del presente proceso mediante la aplicación de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en virtud de la existencia de la presunción legal de peligro de fuga, conforme lo establece el artículo 237, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, es pertinente declarar sin lugar la solicitud de las defensa, luego de que este tribunal estima de que no existe violación alguna determinada hasta este momento.

Ahora bien considera este juzgador, que en el caso que nos ocupa existen suficientes elementos de convicción acreditados en autos para presumir validamente que los ciudadanos imputados ut supra mencionados, tienen responsabilidad directa en los hechos atribuidos…

…Sobre la necesidad de implementar la medida de Privación Judicial Preventiva en contra de los imputados antes identificados, debe el tribunal destacar que la implementación de medidas cautelares en esta fase primaria tiene como fin asegurar la presencia del imputado (s) a todos los actos del proceso, sin que la circunstancia de ser resuelto su uso por parte del órgano jurisdiccional pudiera ser interpretado como una negación a sus derechos y garantías procesales, puesto que tal conclusión no entraña un pronunciamiento de fondo por parte del tribunal en cuanto a su responsabilidad frente a los hechos imputados, siendo tales medidas, en el caso que nos ocupa, prudentes y necesarias a modos de garantizar los objetivos del proceso, por lo cual lo procedente en derecho es decretar LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra de los ciudadanos G.J.F.G., […] y A.P.S.M., […], imputados por la presunta comisión de los delitos de BOICOT, previsto y sancionado en el articulo 140 de la Ley Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), CONTRABANDO AGRAVADO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 20 NUMERAL 14 DE LA LEY SOBRE EL DELITO DE CONTRABANDO, CONTRABANDO SIMPLE, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 7 DE LA LEY SOBRE EL DELITO DE CONTRABANDO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem; por cuanto son actos intencionados que tienen como finalidad perjudicar, intimidar, desestabilizar la estructura económica y social de la población y el país, delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente es procedente en el presente caso la orientación de la investigación por el procedimiento ordinario establecido en el libro segundo, del procedimiento ordinario, título i, fase preparatoria, Capítulo I, Normas Generales del texto adjetivo penal. Se decreta LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, estando así dentro de uno de los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

…Ahora bien, en relación a la solicitud de imposición de MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DEL SIGUIENTE VEHICULO MARCA CHEVROLET, MODELO C-600, COLOR VERDE, PLACAS 79MVBA, Serial de Carrocería C16DAJV221098; solicitada por el Ministerio Público este Tribunal acuerda con lugar la misma, y en consecuencia se ordena oficiar al Director de la Oficina Nacional Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; a objeto de poner a disposición de dicha oficina el vehículo incautado, identificado en actas, quien tendrá a su cargo el control, administración, guarda, custodia y conservación de estos valores, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 271 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo previsto en el artículos 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el articulo 25 de la Ley Sobre el delito de Contrabando; incautación que se acuerda con lugar a los fines de asegurar las resultas de la investigación toda vez que presuntamente el referido vehículo esta siendo utilizado presuntamente para cometer hechos ilícitos. ASÍ SE DECIDE….

Del análisis del contenido de la decisión, quiere dejar sentado este Tribunal de Alzada que, si bien es cierto, que toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, también es cierto que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso en particular, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento de los imputados durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

Al respecto, el autor R.R.M., en su obra “CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”, señala lo siguiente:

…Hay que tener claridad que la finalidad del proceso no es la lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley. Ya se ha indicado que la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. El Ministerio Público solicitará medidas de aseguramiento contra el imputado cuando tenga elementos fácticos de convicción que pueda escapar o que va a entorpecer la investigación. Las medidas cautelares tienen dos finalidades básicas: 1) asegurar la asistencia al imputado y que el proceso se desarrolle —no puede juzgarse en ausencia— y, 2) asegurar la eventual responsabilidad civil. Las primeras son: privación de la libertad, reclusión domiciliaria, régimen de presentación del imputado, prohibición de salida del país, prohibición de salida de la región, fianza monetaria y caución juratoria; las segundas, propiamente patrimoniales, las que pauta la legislación civil, como: embargo, prohibición de enajenar y gravar o pueden algún tipo de innominadas: administración vigilada. Conforme a la norma la solicitud debe ser motivada, esto es llenarlos requisitos de: hecho punible que merezca pena privativa de libertad, elementos de convicción de la relación del imputado con el hecho y presunción razonable, con elementos fácticos, de peligro de fuga o de obstaculizamiento a la investigación sobre un aspecto concreto. El juez de control deberá decidir si procede la privación de la libertad o en general sobre las medidas cautelares, siempre oyendo al solicitante, sus defensores y al propio imputado. El juez deberá motivar su decisión. Conforme a la doctrina los presupuestos exigidos son: 1) El fumus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho presunción grave del derecho reclamado, que en el proceso penal significa que exista probabilidad real (más de 50%)57 de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual. No se trata de certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento diferente del juicio. Lo que debe establecerse es que hay la probabilidad real por razón fundada. 2) El periculum in mora. Se trata de un requisito independiente que puede o no relacionarse en conjunto con el anterior. Se explica como aquel presupuesto que justifica otorgar una medida cautelar para disipar el peligro que significaría dejar que las cosas sigan el curso normal del proceso. Este requisito debe acreditarse objetivamente. No es suficiente la simple creencia o aprensión del solicitante, sino que debe ser la derivación de hechos razonablemente apreciados en sus posibles consecuencias. En el proceso penal significa que el imputado evada el proceso o lo obstaculice. Pero sobre ello, debe haber fundamentación objetiva, mediante hechos que puedan conducir a esa conclusión que el imputado se evadirá o realiza actividades destinadas a dificultar la verdad del proceso.

(p.276-277).

En sentencia N° 637 de fecha 22 de Abril de 2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, se dejó establecido lo siguiente:

(Omissis) Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

De allí que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.

Así las cosas, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares.

En este orden de ideas, esta Sala en sentencia N° 492/2008, del 1 de abril estableció:

…En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).

(…)

Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:

(…)

De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…

El Título VII del Código Orgánico Procesal Penal establece las medidas de coerción personal; y específicamente en el Capítulo III se establece la privación judicial preventiva de libertad. Al respecto, señalan los artículos 236 y 237 lo siguiente:

Procedencia

Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, y de la víctima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial.

Vencido este lapso sin que el o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

En todo caso, el Juez o Jueza de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en los demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.

Peligro de Fuga

Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto

.2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

3. La magnitud del daño causado.

4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado o imputada.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada…

Observando este Cuerpo Colegiado, que en el presente caso se encuentran dados los tres supuestos que establece la norma para la procedencia de la medida otorgada, por cuanto se trata de la presunta comisión de los de ilícitos penales tipificados en el caso de marras, así mismo existen en actas fundados y plurales elementos de convicción necesarios para presumir la participación del imputado, en la comisión de los mismos.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de Mayo de 2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, dejó sentado lo siguiente:

...la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso…

La misma Sala, en sentencia N° 715, de fecha 18-04-2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, puntualizó lo siguiente:

Las medidas de coerción personal nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal…

Ahora bien, en armonía con los criterios doctrinarios y jurisprudenciales, esta Alzada observa en el caso de subjudice la presunta comisión de un hecho punible, que el Ministerio Público precalificó como los delitos de BOICOT, previsto y sancionado en el articulo 140 de la ley para la defensa de las personas en el acceso a los bienes y servicios (INDEPABIS), el cual establece: “…Quien difunda noticias falsas, emplee violencia, amenaza, engaño o cualquier otra maquinación para alterar los precios de los bienes declarados de primera necesidad, será sancionado con prisión de dos (2) a seis (6) años”, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo, que señala: “…Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años.”; CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, que estatituye lo siguiente: “…Serán sancionados o sancionadas con pena de prisión de seis a diez años, quienes: (…) 14. Transporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia…” y CONTRABANDO SIMPLE previsto y sancionado en el articulo 7 eiusdem, el cual indica lo siguiente: “…Quien por cualquier vía introduzca al territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela, extraiga de él mercancías o bienes públicos o privados, o haga tránsito aduanero por rutas o lugares no autorizados, sin cumplir o intentando incumplir los requisitos, formalidades o controles aduaneros establecidos por las autoridades del Estado y las leyes, serán sancionado con prisión de cuatro a ocho años…”; en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como por considerar que existen suficientes elementos de convicción, descritos en la decisión ut-supra transcrita, que determinan la presunta autoría o participación de los imputados identificados en actas, en los delitos que se investigan, y en tal sentido se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo se evidencia de la decisión recurrida, que está plenamente justificada y motivada la imposición de la medida citada, por cuanto ésta es una facultad discrecional para el Juez, quien deberá prestar atención de que se encuentren llenos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, pero siempre sujeto al principio de proporcionalidad establecido en el artículo 230 y al principio de la libertad como regla establecido en los artículos 9 y 229 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y visto que el Juez A-quo constató que concurrían los tres (03) supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a otorgar una medida de privación preventiva a la libertad acorde a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1°, 2 y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que eran suficientes para lograr la finalidad del proceso, el otorgamiento de una medida de coerción.

Además deben señalar quienes aquí deciden, que la calificación atribuida a los hechos, podría cambiar en el transcurso de la investigación, por cuanto el asunto en estudio se encuentra en fase primigenia, debiendo el Ministerio Público practicar las diligencias necesarias a los fines de presentar el respectivo acto conclusivo.

En tal sentido, esta Sala de Alzada, precisa recordar a los recurrentes de autos, que nos encontramos en una fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación, en caso de arrojar acusación en contra del imputado. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro M.T., el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo

.

Así las cosas, con relación a lo esgrimido por la parte recurrente, considera esta Alzada que no le asiste la razón a los apelantes, puesto que, al devenir de la investigación, puede variar la precalificación dada por el Ministerio Publico por cuanto el Juez de Instancia decretó la continuación de la misma de acuerdo a las normas previstas para el procedimiento ordinario, por lo que, la decisión recurrida, no causa gravamen irreparable a los imputados de autos. Así se Declara.

Considera además este cuerpo colegiado que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador a decretar la medida impuesta, no menos cierto, que las decisiones que ordenan, en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos casos no son iguales ni en su cantidad ni en comprensión a los que posee un Juez en audiencia de presentación.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, mediante decisión N° 499, de fecha 14 de Abril de 2005, cuya ponencia a cargo del Magistrado Pedro Rondón Haaz, dejó sentado:

…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es características de otras decisiones…si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la audiencia preliminar o el juicio oral…

. (Las negrillas son de la Sala).

Los miembros de esta Alzada consideran que, no se evidencia en el presente caso, vicio alguno de inmotivación de la resolución impugnada, ya que de la misma se desprenden los argumentos que la justifican, y lo sustentan con los elementos de convicción considerados por la A-quo; además tiene una argumentación ajustada al thema decidendum, lo que permite conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que puede comprobarse que la solución dada a lo expuesto por las partes, es consecuencia de una interpretación racional de los asuntos sometidos al análisis del Juez ajustados al ordenamiento jurídico, por tanto, concluyen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que lo procedente en derecho es desestimar este motivo de impugnación.

Ahora bien, en cuanto al delito de Asociación para Delinquir, éste Tribunal de Alzada a los fines de decidir observa que, la calificación Jurídica dada por el representante del Ministerio Públicos, por los hechos imputados a los ciudadanos A.P.S.M. y G.J.F.G., lo encuadro en los delitos de BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 140 de La ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEBPABIS), CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de La Ley Sobre el Delito de Contrabando y CONTRABANDO SIMPLE previsto y sancionado en el artículo 7 de La Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 4 eiusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y LA COLECTIIVDAD.

Precisan estos jurisdicentes que en el presente caso se ratifica el criterio esgrimido por esta Alzada en anteriores decisión, es por lo que señala nuevamente en torno a la perpetración del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, este Tribunal colegiado considera que de la revisión del expediente, no surgen indicios de la comisión de este delito, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada o que el mismo pueda atribuírsele a los imputados de autos, en razón al criterio que se ha formado este Juzgado, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1. - El artículo 37de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada, que rige la materia establece: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años” y en su artículo 4, define Delincuencia Organizada como: “La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros…”

   Asimismo, el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos.

   Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente:

1. - No son individualizada a otra persona, distintas a los procesados de autos, para alcanzar el mínimo de tres o más personas para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada.

2. - No se establece el lapso o el “cierto tiempo” de conformación o que tiene operando la organización delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal.

3. - No existe en el asunto, algún indicio que halla constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito, no señalando ni siquiera el Ministerio Público, datos tan elementales como la denominación, toda vez que este tipo de organización se hacen llamar o son conocidas por un apelativo, a modo de ejemplo “Los Inasibles”, “Banda Los Incontables”, entre otros. Además de ello, debería indicarse su lugar o posición en el organigrama de esta asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadotes o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, como se encuentra estructurada la organización criminal. Es decir, en aras que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no solo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, lo cual puede ser explícito o implícito, (en el primer caso, debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación), sino conforme al artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando.

   En otras palabras, para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos. Pero también, en nuestra legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y de los hechos planteados por el Ministerio Público se desprende que son dos las personas imputadas, además de ello, también se desprende que no se trata de la existencia de una sola persona valiéndose de los medios señalados para potenciar su capacidad individual y actuar como una organización criminal, pues bien de los hechos descritos en actas se evidencia la existencia de los imputados que fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional N° 3, Destacamento de Frontera N° 31 Primera Compañía Segundo Pelotón, en fecha 25-08-2013, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por funcionarios actuantes; hechos estos que no se adecuan al supuesto de la ASOCIACION PARA DELINQUIR, establecida en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

   En consecuencia, considera los integrantes de este Tribunal Colegiado, dada la imposibilidad considerar la existencia de una organización delictiva y al subjudice como parte o miembro en la misma, SE DESESTIMA la imputación hecha por el Ministerio Público en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. Así se Declara.

   De otra parte observa esta Alzada de las actas, que la imputada de autos, de acuerdos a los informes médicos insertos al presente cuaderno de apelación y de lo indicado por la Defensa en el acta de presentación en la cual informa que: “…Ciudadano Juez, hago de su conocimiento que la ciudadana ADRA (sic) SILVA es una paciente con trastornos bipolares y la cual ha sido internada en varia ocasiones en la clínica del sueño, por lo cual consigno en esta (sic) acto consigno origina (sic) y copia simple de (sic) informe médico, suscrito por le (sic) Médico psiquiatra Dr. A.S. adscrito a La Clínica del Sueño, el cual fue solicitado por los familiares cuando la (sic) mi defendida se encontraba detenida, tambien le facilito su numero telefónico 0414-6341617 a los fines de que este Tribunal corrobore lo aquí expuesto…”; es por lo que esta Sala insta a la Jueza de Instancia a los fines de que remita a la imputada ADREA S.M., para la Medicatura Forense, y una vez recibido el referido Informe Médico Legal, se pronuncia de inmediato sobre el mismo, todo ello en aras de garantizar el derecho a la salud, previsto y sancionado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Finalmente, se concluye que el decreto de la Medida de Privación de la Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, dictada a los ciudadanos A.P.S.M. y G.J.F.G., se encuentra revestida de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia con las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna, en tal razón se debe declarar improcedente la revocatoria solicitada por los defensores. Así se Declara.

   Por tanto, en razón de las consideraciones anteriormente expuestas, concluyen los miembros de esta Sala, que lo procedente y ajustado a Derecho, es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados ZORAILDA RODRIGUEZ y J.C., en su carácter de defensores privados de los imputados A.P.S.M. y G.J.F.G., identificados en actas, y en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión N° 1182-13, de fecha 27 de agosto de 2013, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano antes mencionados, por la presunta comisión de los delitos de BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 140 de La ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEBPABIS), CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de La Ley Sobre el Delito de Contrabando y CONTRABANDO SIMPLE previsto y sancionado en el artículo 7 de La Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 4 eiusdem, en perjuicio de la Colectividad y del Estado Venezolano, y se desestima el delito de Asociación para Delinquir. Así se Decide.

   V

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 3 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados ZORAILDA RODRIGUEZ y J.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 46.655 y 52.409 respectivamente, en su carácter de defensor de los imputados A.P.S.M., […] y G.J.F.G., […]

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión N° 1182-13, de fecha 27 de agosto de 2013, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano antes mencionados, por la presunta comisión de los delitos de BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 140 de La ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEBPABIS), CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de La Ley Sobre el Delito de Contrabando y CONTRABANDO SIMPLE previsto y sancionado en el artículo 7 de La Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 4 eiusdem, en perjuicio de la Colectividad y del Estado Venezolano, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se declara improcedente la nulidad solicitada, por no existe violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna.

TERCERO

SE DESESTIMA la imputación hecha por el Ministerio Público en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente.

EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. R.A.Q.V.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

Dra. N.G.R.D.. J.F.G.

Ponente

EL SECRETARIO,

ABOG. RUBEN MARQUEZ

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 266-13 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo, y se remite la causa en la oportunidad legal correspondiente.

EL SECRETARIO,

ABOG. R.M.

NGR/jd.-

Causa Nº VP02-R-2013-000940