Decisión de Juzgado Tercero Superior Del Trabajo de Caracas, de 28 de Febrero de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL

CIRCUITO JUDICAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, veintiocho (28) de febrero de dos mil ocho (2008)

197º y 148º

ASUNTO: AP21-R-2007-0001560

PARTE ACTORA: J.B.P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la cédula de identidad número 3.492.983.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: J.V. y T.P., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los números 58.328 y 53.752; respectivamente.

PARTE DEMANDADA: COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ELECTRICIDAD DE OCCIDENTE (ELEOCCIDENTE), Sociedad Mercantil originalmente inscrita en el Registro Mercantil que por secretaría llevó el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y Estabilidad Laboral del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, expediente N° 24, con sucesivas modificaciones en su documento estatutario, siendo su última modificación inserta en fecha 7 de Abril de 1999, inserta bajo el número 58, Tomo 73-A y Acta de Asamblea de fecha 5 de Agosto de 1999inserta bajo el N° 67, Tomo 178-A, y el día 4 de octubre de 2005, bajo el N° 67, Tomo 178-A. y COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELÉCTRICO (CADAFE), inscrita en el Registro Mercantil de la Primera Circunscripción Judicial el 27 de Octubre de 1958, bajo el Nª20, Tomo 33-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: S.T.A.R., M.d.P.P., S.T.A.R. y G.G., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los números 10.941, 36.453, 110.175 y 70.975; respectivamente.

ASUNTO: Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y Ajuste de la Pensión de Jubilación.

SENTENCIA: Definitiva

MOTIVO:

Apelación formulada por la representación judicial de la parte ACTORA, contra la decisión publicada en fecha 22 de Octubre de 2007, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas,

En fecha doce (12) de diciembre de 2007, por sorteo aleatorio fue distribuida la presente causa a este Juzgado Tercero Superior, dándosele formalmente por recibido al expediente mediante auto del trece (13) de diciembre de 2007, siendo fijada el día y hora de la audiencia de apelación para el diecinueve (19) de febrero de 2008 a las 10:00 am

Siendo el día fijado para la realización de la audiencia, concurrieron ambas partes, y la recurrente expuso sus alegatos en forma oral y pública.

Cumplidas con las formalidades en esta alzada y llegada la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto, este Juzgado Superior lo hace previa las siguientes consideraciones:

CAPITULO II

DE LA DEMANDA Y LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Señaló el accionante que, comenzó a prestar servicios personales para la empresa CADAFE el día 1 de Julio de 1971 hasta el 15 de Septiembre de 1990, ocupando el cargo de Gerente de Organización de la sede de CADAFE Caracas, reingresando posteriormente en fecha 8 de mayo de 2001 en el Cargo de Gerente de Zona Portuguesa en la Compañía Anónima de Electricidad de Oriente (ELEOCCIDENTE), filial de CADAFE ocupando últimamente el cargo de Gerente de Control Integral de Gestión Comercial en la ciudad de Acarigua, con una última remuneración mensual de Bs. 2.101.350,00, que en fecha 1 de Marzo de 2005 le fue concedido el beneficio de jubilación, en virtud de haber sido incapacitado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y que en total prestó servicios un total de 23 años y 5 días. Adujo que, le fue reconocida por la empresa una pensión de Bs. 975.975,00 cantidad esta que representa el 46,44% del último salario básico promedio devengado durante el último año de servicios, que, la empresa se basó en el supuesto de hecho de que el actor laboró para ellos en la segunda relación laboral por un lapso de dos años y once meses, lo cual no es cierto ya que la segunda relación que mantuvo con la empresa ELEOCCIDENTE (filial de Cadafe) fue de 3 años y 9 meses, aunado con el tiempo anterior de servicios el cual no le es reconocido por la empresa y con este desconocimiento de los 19 años, 2 meses y 15 días, lo consideran como último período a quedar en la empresa que es de 2 años y 11 meses, con lo cual se evidencia una clara trasgresión a la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios y su Reglamento.

Alegó que la Convención Colectiva de CADAFE y sus empresas filiales establecen de forma cónsona y precisa que cuando existan dudas en la aplicación de varias normas vigentes o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador, en consecuencia, demanda el correcto cálculo de la pensión el cual debía ser de un 80% del monto que resulte de sumar el total de los salarios básicos durante los 12 meses, más el promedio de lo devengado por concepto de horas extras y bono nocturno durante los 6 meses de servicios, tal cual como lo prevé los artículos 5 y 6 del anexo D del plan de Jubilaciones que forma parte del Contrato Colectivo que ampara a su representado. Asimismo, demanda todas las incidencias y conceptos dejados de cancelar como consecuencia de lo señalado anteriormente.

Alegó que procedió a efectuar reclamos por ante la Inspectoría del Trabajo de Acarigua, Estado Portuguesa en fecha 2 de febrero de 2006, en consecuencia procede a demandar por los siguientes montos y conceptos:

- Por concepto de diferencia en liquidación de prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. 3.588.264,17.

- Por concepto de diferencia en intereses, la cantidad de Bs. 1.353.667,23.

- Por concepto de diferencia en pensión de jubilación, la cantidad de Bs. 15.458.190,80.

- Por concepto de diferencia en el pago de Bonificación de fin de año, la cantidad de Bs. 3.478.092,93.

- Por concepto de caja de ahorro, la cantidad de Bs. 1.545.819,09.

Por su parte el representante judicial de la parte demandada alegó que la demanda la prescripción de la acción, en virtud, que la relación de trabajo culminó en fecha 1 de Marzo de 2005, la demanda fue introducida el 10 de Octubre de 2006 y la citación de la empresa ocurrió el 1 de noviembre de 2006, es decir transcurrió más de un año desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta la interposición de la demanda. Admitió que la relación de trabajo culminó en fecha 1 de Marzo de 2005 y que al actor le fue otorgada el beneficio de jubilación por incapacidad total y permanente, solicitado por él, no por haber cumplido con los requisitos establecidos en el Reglamento de Jubilaciones contenido en el Anexo D que forma parte integrante de la convención colectiva de la empresa, que el porcentaje prefijado para el otorgamiento del beneficio de jubilación por incapacidad se fijó de conformidad a lo establecido en la convención colectiva de la empresa, así como el Reglamento de Jubilaciones y que el mismo no correspondió el 46,44% del salario básico devengado. Que para el momento en que el actor se le acordó y otorgó el beneficio de jubilación, tenía 3 años y 10 meses de servicios interrumpidos en la empresa, razón por la cual se le otorgó el 55% de su salario básico y de los demás beneficios establecidos en los artículos 6 y 9 del mismo Reglamento.

Quedó en los términos expuestos trabada la litis.-

CAPITULO III

DEL PESO DE LA PRUEBA

Corresponde ahora a este juzgador, de conformidad con la controversia planteada realizar la distribución del peso probatorio, con lo expuesto le corresponde a la parte demandada la carga de la prueba de los hechos que afirmó en aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que prevé la distribución de la carga de la prueba, al disponer: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”.

En la presente controversia, se circunscribe a determinar la procedencia o no de la defensa prescripción de la acción opuesta por la parte demandada, y la procedente de la diferencia en la pensión de jubilación.

DE LAS PRUEBAS

DE LA PARTE ACTORA:

DOCUMENTALES.- Marcada con la letra A (folio 58 del expediente), original de constancia de trabajo. No forma parte de los hechos controvertidos, por lo que se desecha. Marcada con la letra F (folio 63 del expediente), comunicación de fecha 8 de Febrero de 1979. No fue desconocida por la parte demandada en la audiencia de juicio, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, adquiere valor probatorio, y de la misma se desprende que la Secretaría General de la empresa CADAFE le comunicó en la referida fecha al Cónsul de Inglaterra que la empresa en comento le concedió al actor una Beca para realizar los estudios de postgrado en la Universidad de Londres haciendo previamente un curso de lenguaje. Marcada con la letra G2 (folio 85 del expediente), diploma del actor. La presente documental no aporta nada al acervo probatorio por lo que se desecha. Marcada con la letra I (folio 67 del expediente), copia del periódico la Región, este Juzgado la desecha por no aportar nada al proceso. Marcada con la letra J (folio 68 del expediente), diploma a nombre del actor. Esta documental nada aporta al proceso, por lo que se desecha. Marcada con la letra R (del folio 119 al 136 del expediente), copia certificada de expediente administrativo. No fue objeto de observación en la audiencia de juicio, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, adquiere valor probatorio, del mismo se desprende que en fechas 08 de febrero de 2006 y 25 de Abril de 2006 comparecieron por ante la Inspectoría del Trabajo de Acarigua el actor y representantes legales de la demandada, entre ellos la Jefa de Servicios Médicos Sociales encargada de la Coordinación de Bienestar Social y que la parte demandada expuso y consignó los motivos por los cuales al demandante le corresponde, a su decir, la jubilación de 55% de su salario, y por su parte el ciudadano J.P. manifestó su desacuerdo, en consecuencia la Inspectoría recibió la documentación consignada y dejó constancia que no se llegó a conciliación alguna. Marcada con la letra S (del folio 137 al 190 del expediente), copias simples de actas de reclamo del actor. No fue objeto de observación en la audiencia de juicio, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, adquiere valor probatorio, de las mismas se desprende que en fecha 13 de Julio de 2006 la parte demandada no compareció al acto fijado por la Inspectoría del Trabajo en el Estado Portuguesa, con la finalidad de atender el reclamo del ciudadano J.P., y se fijó una nueva reunión para el día 14-08-2006 a las 9:30ª.m y ordenó librar citación al Representante Legal de la empresa ELEOCCIDENTE y que en fecha 12 del mes de junio de 2006 comparecieron el actor y la Coordinadora de Nómina Registro y Control de la demandada , se dejó constancia que en dicho acto no se llegó a ningún acuerdo y se fijó un nuevo acto conciliatorio para el día 12 de Julio de 2006 a las 3:30p.m. Marcadas con las letras U1, U2 y U3 (del folio 142 al 145 del expediente), copia simple de extracto de la convención colectiva de la demandada. Al respecto este Tribunal deja constancia que de conformidad con la reiterada jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado que las convenciones colectivas tienen carácter de derecho y por ende no son objeto de prueba.

Solicitó la exhibición de las siguientes instrumentales, a las cuales este Tribunal tiene como cierto el texto de los documentos, en aplicación de la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto fueron reconocidas por la parte demandada en audiencia, de las mismas se evidencian los siguientes hechos:

- De la instrumental marcada con la letra B (folio 59 del expediente), se evidencia que en fecha 1 de febrero de 1972, el Jefe de Dirección de Distribución y Ventas de la demandada le solicitó al Jefe de Región Nororiental de la misma que realicen los trámites correspondientes a fin de solicitar el crédito adicional para la regularización de los ingenieros J.P. y M.P. quienes tenían como sueldo para la época la cantidad de Bs. 2.950, en lo que respecta a asignaciones. Así se establece.

- De la instrumental marcada con la letra C (folio 60 del expediente), se evidencia que el Jefe de la Región H.O. en su condición de Jefe de Región de la empresa CADAFE en fecha 3 de Septiembre de 1974 le comunicó al actor que la Dirección de la empresa ha resuelto encargarlo provisionalmente de la Jefatura de la Zona Sucre. Así se establece.

- De la instrumental marcada con la letra D (folio 61 del expediente), se evidencia que el Jefe de la Región Central de la demandada ciudadano R.P. en fecha 25 de Noviembre de 1976 le comunicó al actor que a partir de la referida fecha ha sido nombrado encargado de la Jefatura de la Zona Carabobo Cojedes y que en dicho cargo permanecerá hasta el 30 de diciembre 1976, y pasando a partir del 31 de diciembre de 1976 al carácter titular de la citada Jefatura. Así se establece.

- De la instrumental marcada con la letra E (folio 62 del expediente), que en fecha 29 de Diciembre de 1978 la Secretaría de la Junta Directiva de la empresa CADAFE le concedió una beca al actor para que curse los estadios de post grado de especialidad en Ingeniería y Sistemas de Potencia en la Universidad de Londres, Queen M.C. o en cualquier otra Universidad de Estados Unidos de Norte América. Así se establece.

- De la instrumental marcada con la letra G1 (folio 64 del expediente), se evidencia que en fecha 17 de Noviembre de 1980el actor hizo entrega formal al Departamento de Adiestramiento de la demandada de su trabajo realizado en la Universidad de Manchester en el R.U.d.G.B. para optar al Diploma de Postgrado. Así se establece.

- De la instrumental marcada con la letra H (folio 66 del expediente), que en fecha 13 de marzo 1981 el Jefe de la Región Nororiental de la demandada le comunicó al actor que ha sido designado Jefe de la División Administrativa de la Región nororiental a partir del 15 de marzo de 1981. Así se establece.

- De la instrumental marcada con la letra K (folio 69 del expediente), memorando de fecha 7 de Junio de 2001, se evidenció que de acuerdo al memorando N° 341020/2001/054 de fecha 9-05-01 aprobado por el Presidente de la Empresa, se designó al actor como titular de la Gerencia de Comercialización Portuguesa de la Empresa Filial ELEOCCIDENTE, y agradecieron a dicha Gerencia realizar los trámites administrativos para asignarle al actor la cantidad de Bs. 1.448.040,00 a partir del 9 de Mayo de 2001, y que el presente memo se encuentra suscrito por la ciudadana M.L. en su condición de Gerente de Recursos Humanos Casa Matriz de la demandada. Así se establece.

- De la instrumental marcada con la letra L (folio 70 del expediente), planilla de movimiento de personal de fecha 9 de Julio de 2001, se evidenció que el actor es de Profesión Ingeniero Electricista, que tenía el Cargo de Gerente en la demandada Región Portuguesa, y que devengaba un salario de Bs. 1.448040,00. Así se establece.

- De las instrumentales marcadas con las letras desde la M1 hasta la M6, desde la N1 hasta la N5 y desde la P1 hasta la P31 (del folio 37 al 112 del expediente), se evidencia que la demandada le cancelaba al actor su salario de forma quincenal, le realizaban de igual forma descuentos por concepto de paro forzoso, Seguro Social y Ley de Política Habitacional. Así se establece.

- De la instrumental marcada con la letra P32 (folio 113 del expediente), planilla de liquidación individual, se evidenció lo siguiente, que al actor para la fecha de 14 de marzo de 2005 percibía la cantidad de Bs. 975.975,00 por concepto de jubilación. Así se establece.

- De la instrumental marcada con la letra T (folio 141 del expediente), liquidación de prestaciones sociales, se evidenció que la empresa demandada le canceló al actor en fecha 1 de Agosto de 2005 la cantidad de Bs. 31.248.634,30 por concepto de liquidación de prestaciones sociales, ya que el actor pasó a ser jubilado. Así se establece.

Solicitó la exhibición de las instrumentales marcadas con las letras G2 y S. Este Tribunal deja constancia que fue negada la admisión por el a-quo.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: Marcada con la letra C (del folio 146 al 149 del expediente), copias simples de Memorando N° GBS-16060-160 de fecha 13 de Abril de 2004. Se evidencia que en fecha 13 de Abril de 2004 la Gerencia de Bienestar Social le comunicó a ELEOCCIDENTE Zona Acarigua Coordinación de Recursos Humanos que se constató del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que el demandante se encuentra incapacitado por osteoartrosis cervical espondelosis, Hernia Discal, que posee limitación de todos los movimientos del cuello y que su porcentaje de incapacidad para el trabajo es del 67%, y por ende la Comisión concluye diciendo la incapacidad total y permanente del trabajador. Marcada con la letra D (folio 150), copia fotostática de solicitud de jubilación. Se desprende que el actor en fecha 12 de Abril de 2004 solicitó a la demandada el beneficio de la jubilación fundamentado a que se encuentra discapacitado del trabajo de manera permanente, y que ésta le otorgó su pensión en base a un tiempo de servicios de 2 años y 11 meses, que para el momento el demandante tenía 58 años de edad, lo cual es igual al 55% del su salario básico, lo que arroja un total de Bs. 975.975,00 mensuales. Marcada con la letra E (folio 151 del expediente), copias simples de Relación de Gananciales. Se evidencia que el promedio de ganancias del actor en la empresa ELEOCCIDENTE es de Bs. 1.774.500,00 y que de acuerdo a su asignación por porcentaje de jubilación que es del 55% arroja una cantidad de Bs. 975.975,00 mensuales y Bs. 11.711.700 anuales que devenga el actor por concepto de jubilación. Marcada con la letra F (folio 152 del expediente), informe emitido por la Gerencia de Recursos Humanos. Se desprende que la referida Gerencia le solicitó a la Junta Directiva de la empresa ELEOCCIDENTE en fecha 11 de enero de 2005 que se otorgue la jubilación por incapacidad total y permanente al ciudadano J.P. y solicitó de igual forma que se tomo en consideración para el caso una asignación mensual de Bs. 975.975,00, lo que es un 55% del último salario devengado, así como también el disfrute de todos los beneficios legales y contractuales que le correspondan contenidos en la Convención Colectiva de Trabajo Nacional. Marda con la letra G (folio 154 del expediente), Resolución número 5 de fecha 17 de enero de 2005 emanado de la Compañía Anónima Electricidad de Occidente (ELEOCCIDENTE). Se evidencia que el Secretario de la Junta Directiva de la mencionada empresa aprobó el beneficio de jubilación por incapacidad total y permanente para el demandante de conformidad con lo establecido en el artículo 10, anexo D del Reglamento Jubilaciones, de la Vigente Convención Colectiva del Trabajo Nacional, con una asignación mensual de Bs. 975.975,00 según el cálculo de sus gananciales, por concepto de pensión de jubilación, así como también el disfrute de todos los beneficios legales y contractuales que le correspondan contenidos en la convención colectiva de trabajo nacional. Marcada con la letra H (folio 155 del expediente), planilla de movimiento de personal, se evidencia que el ciudadano J.B.P. devenga una cantidad de Bs. 975.975,00 mensuales y aparece reflejado como jubilado adscrito a la Gerencia de Recursos Humanos. Marcada con la letra I (folio 156 del expediente), planilla de liquidación de prestaciones sociales, la cual, fue analizada en las pruebas de la parte actora, por lo que se da por reproducido.

De la declaración de parte:

J.B.P. parte demandante en el presente juicio. Que percibe como por concepto de pensión la cantidad de Bs. 975.000,00 mensuales, que recibe utilidades de fin de año entre 3 a 4 millones de Bolívares y que por comisiones de aumento la cantidad de Bs. 300.000,00.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

MOTIVO DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

Planteada como ha quedado la controversia, observa quien decide que el punto a resolver en el presente asunto se limita a la legalidad de la sentencia del Juez a-quo, en cuanto a los puntos que fueron denunciados específicamente por la parte recurrente y que a continuación se analizarán:

La representación judicial de la parte actora expresó un breve resumen de los supuestos, e igualmente expresó en síntesis que 1.- Prescripción sobre antigüedad e intereses. Prueba marcada “R” y folios 119 al 136, cursa el expediente administrativo de Acarigua, La Juez no valoró en forma exhaustiva el acta del folio 127 del 08/02/2006, que es un acto interruptivo de la prescripción, por tanto no transcurrió el lapso de un año hasta la fecha de notificación de la demanda. 2.- El complemento de la jubilación. La empresa no computó los 19 años originales que laboró, y por tanto resulta un total de 23 años, y resulta un total de 23 años y corresponde el 80% conforme al artículo 6 del Plan de Jubilación. El artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que, la discapacidad absoluta y permanente excluye el límite de edad por lo que la Juez se equivocó al respecto en su decisión, ya que es un pensionado que diferencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela excluyéndolo de la edad. Existe Jurisprudencia que indica que se deben computar los años de servicio interrumpidos o no, y hay que distinguir el pensionado del jubilado.

Como contra-argumentación la representación judicial de la parte demandada expresó, el actor estuvo 19 años en una primera etapa se retiró por 11 años y en el año 2001 se reincorporó y en el año 2005 solicitó incapacidad absoluta y permanente. El actor al que asistió fue únicamente para la reclamación por jubilación y en ese caso la Juez aplicó el lapso del artículo 1980 del Código Civil, y ello no se discute. Para la pensión de jubilación e incapacidad se toma una jornada sobre los últimos 12 meses y ello resulta 55% al escalafón 1. No está en la Convención Colectiva que se tome en cuenta la totalidad de la prestación de servicios de 19 años. La sentencia invocada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el Tribunal aplicó lo que más convenía n.d.E.; en los videos está que el cálculo conforme al Estatuto de 24 meses no favorecía al trabajador y por tanto lo procedente era la Convención Colectiva, lo cual, se observa del video.

La diferencia por Prestación de Antigüedad no lo hizo al año, y solo lo hizo sobre la jubilación, la aplicación de la norma debe ser íntegra conforme a la más favorable.

REVISIÓN DE LA SENTENCIA

La parte actora en la audiencia de apelación precisó dos puntos, -como motivo de recurso- entre ellos:

1. - De la prescripción de antigüedad e intereses. Cursa al folio 127 del expediente un acta suficiente para interrumpir la prescripción

   Observa este Juzgador, consta al folio 127 del expediente acta que fuera suscrita en el Ministerio del Trabajo, Coordinación de los Llanos, Inspectoría del Trabajo Acarigua de fecha 8 de febrero de 2006 por el ciudadano J.P. y el Eleoccidente.

   En tal acta administrativa se lee siguiente:

   Con relación a la solicitud del reclamante que sea cumplida lo establecido en la Convención Colectiva con relación al pago de su Jubilación ya que se violento la Cláusula 19 en concordancia con lo establecido en la cláusula artículo 10 del anexo D donde se establece la escala para el pago de la Jubilación. Seguidamente la parte patronal expone: a los efectos de espera de los linimientos (sic) de la instancias superiores y el estudio jurídico del caso solicito de esta inspectoria fije un nuevo acto dentro de 20 días para determinar la procedencia o no de la solicitud.

   Se evidencia del contenido del acta que, la reclamación que interpusiera el accionante ante la Inspectoría del Trabajo Acarigua guarda relación con lo denominó -para ese momento- reclamación por reajuste de jubilación. No observa este Juzgador de los actos contenidos en el presente proceso que, el accionante haya reclamado diferencia alguna por prestaciones sociales, o por otros conceptos adeudados. Tomando en cuenta la fecha en que terminó la relación laboral por otorgamiento de la jubilación, esto es, el 01 de marzo de 2005 hasta la fecha en que interpuso la demanda, el 10 de octubre de 2006 y fue notificada la demandada el 01 de noviembre de 2006, el lapso de prescripción que establece el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1 año, resulta superado por 7 meses en demasía, ya que se constata que la demanda fue interpuesta 1 año y 7 meses después de terminada la relación de trabajo, habiendo en consecuencia operado la prescripción de la acción. En consecuencia no procede la apelación interpuesta en ese sentido por el demandante, toda vez, que no se verifica alguno de los supuestos de interrupción de la prescripción contenidos en el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo y 1969 del Código Civil, ya que el Acta – que alegó el accionante como mecanismo de interrupción del lapso de prescripción- se refiere única y exclusivamente al beneficio de jubilación, y su reclamación subsiguiente, por tanto no observa este Juzgador que sea procedente dicha delación en cuanto a lo reclamando por diferencias por prestaciones sociales, o por intereses, o diferencias, de bonificación de fin de año, o aporte de caja de ahorro. En consecuencia no es procedente la apelación interpuesta en este sentido, declarándose prescrita la acción por reclamación por diferencia de prestación de antigüedad e intereses, y así se decide.

2. - Reclamación por ajuste de pensión de jubilación

   Con respecto al complemento de jubilación señaló el accionante que, la empresa no le computó los 19 años originales que laboró y por tanto resultó un total de 23 años, que en consecuencia corresponde un 80% conforme al artículo 6 del Plan de Jubilación; y artículo 2 de la Convención Colectiva Vigente sobre la incapacidad absoluta y permanente excluye el límite de edad en cuanto al beneficio de jubilación.

   Observa este Juzgador que, en un caso similar el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social en una demanda por pensión de jubilación contra la empresa Cadafe, (sentencia N° 1209 de fecha 31 de julio de 2006 Ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero), ante el conflicto entre la norma del artículo 4° del Reglamento de la Convención Colectiva de Trabajo para el supuesto de hecho de un trabajador que reingresa a la empresa, y la norma del artículo 10° de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, existiendo una colisión entre ambas normas producto de la divergencia en el computo de los años de servicio prestados en cuanto a si deben serlo de forma ininterrumpida o no, la Sala Social se decantó por aplicar el principio de favor, y en consecuencia las normas que favorecían al trabajador contenidas en la la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, y así se lee:

   Conglobamento y cúmulo se revelan, entonces, de muy difícil aplicación, porque conducen a consecuencias extremadas.

   (…)

   Ante esta situación, la doctrina ha imaginado un método menos absoluto: la comparación parcial o por fracciones, conocida como de inescindibilidad de institutos o conglobamento orgánico, «criterio intermedio [que] postula la confrontación, no ya entre las dos fuentes en bloque, ni tampoco entre las cláusulas singulares que inciden sobre los mismos puntos de una y otra fuente, sino entre los institutos fundamentales con lo cuales se integra la disciplina de una y otra fuente». Se trata de una modalidad del conglobamento —dice Vázquez Vialard—, «pero teniendo en cuenta, no la globalidad del régimen, sino la de cada institución. Por lo tanto, el “despedazamiento” no se produce como en el sistema de la acumulación, sino que el nuevo régimen se constituye por acumulación de institutos (no de disposiciones sueltas».

   No se trata, pues, de tomar lo bueno de cada norma y rechazar lo malo o menos favorable; de lo que se trata, simplemente, es de aplicar los preceptos legales y no aplicar, como es lógico, los preceptos ilegales» (CAMPS RUIZ, op. cit., p. 166).

   No se trata, entonces, ni de una comparación totalizadora ni de una atomización, sino de una comparación por institutos o por regímenes. No de aplicación «en bloque» sino «por bloques»; no despedazada sino por pedazos. Los autores advierten, en efecto, que las normas contienen conjuntos inescindibles de preceptos, sectores normativos balanceados, contrapesados, que regulan de modo integral una determinada institución, aquellos «conceptos comparables» de que habla Dieguez—. Desmembrarlos para construir con su despojos sería romper su armonía interna; unirlos con otros conjuntos para establecer un conjunto superior inescindible resultaría también excesivo. Ni la fisión, entonces, ni la fusión, si cualquiera de ellas forzara el contenido de manera exagerada, sea en pro o sea en contra del trabajador.

   Este método de confrontación analítica o por institutos se asemeja más o, mejor dicho, deriva más directamente del conglobamento que del cúmulo. La norma a aplicar lo será en su integridad, como un todo inescindible, pero solo respecto de un instituto o de cada instituto; no resultará compuesta de fragmentos favorables de una y otra norma, sino un conjunto orgánico o una serie de conjuntos orgánicos. No será, por tanto, fruto de una comparación in totum sino especializada, por instituto o entidad inseparable, de donde pueden, sí, resultar aplicables varias normas —no varias partes de varias normas—, según regulen de modo más ventajoso, en cada caso, los respectivos institutos.

   Pues bien, en sintonía con lo anterior, nuestro ordenamiento laboral en el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo en su última aparte preceptúa, como bien lo señala el juez de la recurrida, la teoría del conglobamiento, empero, esto debe entenderse, como la aplicación de la teoría del conglobamiento parcial o de inescindibilidad, la cual, tomando como fundamento lo expuesto en la transcripción precedentemente expuesta, conllevaría a que la norma a aplicar lo sería en su integridad como un todo inescindible pero sólo respecto a una institución.

   En el caso que nos ocupa, el punto esencial se encuentra entonces en determinar cual es la norma o cuales son el cúmulo de normas aplicables al caso en concreto, sí la de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, o la de la Convención Colectiva de Trabajo vigente al momento de la terminación de la relación de trabajo.

   En efecto, observa esta Sala, como así también lo observó el juez superior, que las disposiciones respecto al régimen de jubilación contenida en la convención colectiva de trabajo 1994/1997 son en su conjunto superiores económicamente a las contempladas en la Ley. En este sentido, la doctrina ha dicho, que en el caso de que el convenio colectivo vaya más allá de la complementación o franca suplementación del ordenamiento legal, las alteraciones que introduzcan serán válidas si la resultante es, según el cotejo efectuado respecto de cada institución, más favorable, aun cuando algún aspecto de ese nuevo producto institucional sea dentro una percepción aislada menos beneficioso, doctrina denominada del equilibrio interno del convenio (Ojeda Aviles. Derecho Sindical).

   Sin embargo, y aquí volvemos nuevamente a la regla de la norma mínima por efecto de su imperatividad, si dentro de la convención colectiva es desmejorada una norma fundamental dentro del cúmulo normativo de superior rango (la Ley) para la construcción de las normas convencionales, inmediatamente la sanción sería la de tener como ineficaz la correspondiente cláusula contractual. Es decir, si alguna disposición de la Convención Colectiva no realiza con mayor plenitud el objetivo perseguido por la norma imperativa, debe tenerse entonces como ineficaz dicha norma convencional, aplicándose por consiguiente lo establecido en la Ley, aun y cuando la convención colectiva contenga condiciones cuantitativas más superiores.

   Por consiguiente, y en virtud de todo lo anteriormente expuesto, atendiendo lo dispuesto en los artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo y 6º de su reglamento, es decir, con fundamento al principio general de la jerarquía normativa, el principio de favor y de la teoría del conglomamiento orgánico, se concluye, que para el caso que nos ocupa, la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipio, constituye la norma mínima aplicable con preferencia a la Convención Colectiva 1994/1997 y sus anexos, ocurriendo por consiguiente la ineficacia de esta última.

   Ahora bien, la determinación en que a una situación concreta debe aplicarse una norma con preferencia a otra, por ser aquella más ventajosa para el trabajador, no enerva la validez, ni afecta la vigencia de esta. En suma, no la deroga; tan solo señala que esta norma no se aplica a este caso concreto sino aquella, pero que conserva su vigencia y validez para cualesquiera otros casos en los que no colisiona con otras normas, o en su aplicación específica, puede resultar, a su vez, más favorable.

   Ahora bien, citando al autor M.P.C., a modo de reflexión, esta Sala considera oportuno señalar que “La determinación de la norma más favorable debe hacerse casuísticamente y estar basada en la flexibilidad y en la equidad: flexibilidad para poder adoptar, en cada caso, el método más adecuado, lo que implica la posibilidad de que existan y coexistan varios; y equidad, para que la solución a la que se llegue por vía de su aplicación no resulte reñida con los derechos inalienables de los trabajadores, ni agravie los igualmente legítimos intereses de los empleadores.

   (subrayado nuestro)

   En este sentido, la citada Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, aplicable en su contenido normativo a las empresas del Estado, como CADAFE, según su artículo 10ª contempla lo siguiente:

   Artículo 10: La antigüedad en el servicio a ser tomada en cuenta para el otorgamiento del beneficio de la jubilación será la que resulte de computar los años de servicios prestados en forma ininterrumpida o no, en organismos del sector público, la fracción mayor de ocho meses se computará como un año de servicio.

   A los efectos de este artículo se tomará en cuenta el tiempo de servicio prestado como funcionario o como contratado, siempre que el número de horas de trabajo diario sea al menos igual a la mitad de la jornada ordinaria del organismo en el cual se prestó el servicio. Cuando por la naturaleza misma del servicio rija un horario especial, el organismo que otorgará el beneficio, deberá pronunciarse sobre los extremos exigidos en este artículo.

   Por lo que al confrontarlo con lo establecido en la cláusula 4° del Reglamento de la Convención Colectiva de Trabajo, la cual indica que para que un trabajador opte por el beneficio de jubilación, en el supuesto de hecho de reingreso a la empresa, deberá permanecer dentro de ella durante un mínimo de 15 años ininterrumpidos; disposición que sin dudas quebranta lo dispuesto en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones en su artículo 10°, el cual señala que: “La antigüedad en el servicio a ser tomada en cuenta para el otorgamiento del beneficio de la jubilación será la que resulte de computar los años de servicios prestados en forma ininterrumpida o no, en organismos del sector público. La fracción mayor de ocho meses se computará como un año de servicio”; norma que debe aplicarse al presente caso atendiendo a los postulados constitucionales sobre la materia, tal y como lo ha señalado la Sala Social en la sentencia reseñada supra, pues es la norma mínima de superior rango, que beneficia al trabajador en cuanto los requisitos de procedencia para optar al beneficio de jubilación.

   En este caso en particular, como la norma reglamentaria contenida en el anexo D de la Convención Colectiva (artículo 4°), desmejora la condición del trabajador, la sanción es obviamente la ineficacia de la misma, aplicándose por consiguiente el artículo 10° contenido en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios.

   Pero mas aún, en el caso sub judice consta de las pruebas aportadas por la parte demandada como documental marcada “c” (del folio 146 al 149 del expediente), que en fecha 13 de abril de 2004 la Gerencia de Bienestar Social constató que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales reconoció que el ciudadano accionante J.P.A., se encontraba incapacitado por osteoartrosis cervical espondelosis, hernia discal, presentando limitación de los movimientos del cuello y que su porcentaje de incapacidad para el trabajo era del 67% y que por ende se concluye una incapacidad total y permanente del trabajador, y que en razón de ello se le otorgó la jubilación, pero tomando en cuenta un tiempo de servicios de 2 años y 11 meses, apreciando la edad que para el momento de la solicitud de jubilación, tenia el trabajador de 58 años de edad, y por tanto, se le reconoció 55% de su salario básico, lo que arrojó un total de Bs. 975.975,oo mensuales.

   Consta en actas del expediente que el ciudadano J.P.A., ingresó a prestar servicios personales dentro de la empresa CADAFE en un primer período desde el 01/07/1971 hasta el 15/09/1990, y luego desde el 09/05/2001 hasta el 01 de marzo de 2005, fecha admitida por la empresa demandada en su escrito de contestación, -ver folio 160 del expediente- para un total de 23 años y 5 días. Igualmente, para la fecha de la terminación de la relación de trabajo el 01 de marzo de 2005 el accionate contó con 60 años de edad (fecha de nacimiento 22/07/1945), por lo que cumplía con los requisitos de edad y tiempo de servicio previstos en el artículo 2 del Plan de Jubilaciones, y adicionalmente cumplía con el supuesto previsto en el segundo párrafo del mismo artículo 2 del Plan, al encontrarse discapacitado en forma total y permanentemente por enfermedad, conforme a los artículos 10° y 11° de dicho Plan. Ahora bien, el artículo 6° del Plan de Jubilaciones establece una tabla conforme a los años de servicio, en la que el equivalente a los 23 años de antigüedad del accionante equivalen a un 80% del sueldo promedio de los últimos 12 meses, lo cual conforme al artículo 5° del Plan de Jubilaciones, es el resultado de sumar el total de salarios básicos devengados durante los 12 últimos meses de servicio efectivo, y dividirlo entre 12 meses, mas el promedio de lo devengado por concepto de horas extras y bono nocturno durante los últimos 6 meses de servicio efectivo de trabajo, y así se decide.

   Teniendo en cuenta que según la cláusula N° 2 de la Convención Colectiva, sobre Definiciones, el Salario Básico, es la remuneración recibida por el trabajador comprendida en el salario tabulador más los incrementos obtenidos por evaluaciones por desempeño, ahora bien, de las documentales cursantes a los folios 101 al 112, que son los recibos de pago para el período comprendido entre el 12/03/2004 y el 14/02/2005, se aprecia la remuneración básica afirmada por el actor en su libelo de la demanda como devengados durante el último año, así:

   Marzo 2004 1.737.000,oo

   Abril 2004 1.887.000,oo

   Mayo 2004 1.887.000,oo

   Junio 2004 1.887.000,oo

   Julio 2004 1.887.000,oo

   Agosto 2004 1.887.000,oo

   Septiembre 2004 1.887.000,oo

   Octubre 2004 1.917.000,oo

   Noviembre 2004 2.011.350,oo

   Diciembre 2004 2.011.350,oo

   Enero 2005 2.101.350,oo

   Febrero 2005 2.101.350,oo

   Resultando un total de Bs. 23.201.400 que dividido entre doce meses arroja como promedio la cantidad de Bs. 1.933.450,oo, a lo cual se le calcula el 80% y da la cantidad de Bs. 1.546.760,oo equivalentes a BsF. 1.546,77 (Bolívares fuertes), que es el monto al que se debe reajustar la pensión de jubilación, tal y como en un principio había sido reclamado por el actor (ver folios122 al 126 carta de fecha 23 de febrero de 2006). ASI SE DECIDE.

   Siendo así, que existe una diferencia a favor del accionante de Bs. 570.785 (equivalentes a BsF. 570,79) mensuales, respecto al monto que actualmente disfruta el accionante por concepto de pensión de jubilación, por lo que resulta procedente, entonces, recalcular las pensiones mensuales de jubilación a la que tuvo derecho el ciudadano Actor, conforme a esta diferencia, desde el momento de la culminación de la relación de trabajo, es decir, a partir del 01 de marzo del año 2005 hasta la fecha del cumplimiento definitivo de la sentencia.

   Experticia complementaria del fallo: Debe ordenarse una experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos será sufragado por la parte demandada. De conformidad con lo establecido en los artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, por un solo experto a cargo de la parte demandada, elegido de común acuerdo entre las partes o en su defecto designado por el Tribunal para que calcule los conceptos laborales condenados, tomando para ello lo establecido en la Convención Colectiva para el cálculo de la diferencia del Bono de Fin de Año y por el Aporte Patronal a la Caja de Ahorro; así como el cálculo de los intereses de mora conforme al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, calculados con base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, los mismos serán estimados mediante experticia complementaria del fallo rigiéndose para la realización de la misma por los siguientes parámetros: 1) será realizada por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor; 2) serán calculados sobre la cantidad condenada por diferencia por reajuste en el monto mensual de la pensión de jubilación, diferencia en el bono de fin de año y diferencias en los aportes patronales a la caja de ahorros, causados desde el momento en que debieron ser pagados hasta la fecha del cumplimiento definitivo de la sentencia, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, y, para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.. La demandada deberá suministrar los documentos necesarios al experto para ello, en su defecto lo hará con los datos que consten de las pruebas de autos.

   Se ordena la notificación mediante oficio de la presente decisión a la Procuraduría General de la República.

   DISPOSITIVO

   Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Parcialmente con lugar el Recurso de Apelación formulado por la representación judicial de la parte ACTORA, contra la decisión publicada en fecha 22 de Octubre de 2007, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, todo ello en virtud de la demanda que por DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES y AJUSTE DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, ha incoado el ciudadano J.B.P. contra CPMPAÑIA ANÓNIMA DE ELECTRICIDAD DE OCCIDENTE (ELEOCCIDENTE); SEGUNDO: SE MODIFICA la decisión publicada en fecha 22 de Octubre de 2007, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, todo ello en virtud de la demanda que por DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES y AJUSTE DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, ha incoado el ciudadano J.B.P. contra CPMPAÑIA ANÓNIMA DE ELECTRICIDAD DE OCCIDENTE (ELEOCCIDENTE) y se declara: PRIMERO: CON LUGAR la defensa de prescripción de la acción opuesta por la representación judicial de la parte demandada COMPAÑÍA ANONIMA DE ADMINISTRACION Y FOMENTO ELECTRICO (CADAFE) y la COMPAÑÍA ANONIMA ELECTRICIDAD DE OCCIDENTE (ELEOCCIDENTE), por lo que se refiera a la diferencia de prestación de antigüedad y sus intereses. SEGUNDO: SIN LUGAR la defensa de prescripción de la acción opuesta por la representación judicial de la parte demandada COMPAÑÍA ANONIMA DE ADMINISTRACION Y FOMENTO ELECTRICO (CADAFE) y la COMPAÑÍA ANONIMA ELECTRICIDAD DE OCCIDENTE (ELEOCCIDENTE), por lo que se refiera a la reclamación por concepto de ajuste de pensión de jubilación. TERCERO: CON LUGAR la demanda incoada por reclamación por concepto de ajuste de pensión de jubilación presentada por el ciudadano J.B.P., contra la empresa COMPAÑÍA ANONIMA DE ADMINISTRACION Y FOMENTO ELECTRICO (CADAFE) y la COMPAÑÍA ANONIMA ELECTRICIDAD DE OCCIDENTE (ELEOCCIDENTE), ambas partes identificadas al inicio de la presente sentencia, y se condena a las codemandadas a cancelarle al ciudadano J.B.P. la pensión de Jubilación por el monto de de Bs. 1.546.760,oo equivalentes a BsF. 1.546,77 (Bolívares fuertes) mensuales; así como la diferencia mensual entre dicho monto y la cantidad que equívocamente le fue otorgada por pensión de jubilación, calculada desde el 01 de marzo de 2005 hasta la fecha del cumplimiento definitivo de la presente sentencia; igualmente, las diferencias que se producen por ello en el pago de Bono de Fin de Año (Artículo 9 del Plan de Jubilaciones), y Aportes Patronales a la Caja de Ahorros (Artículo 9 del Plan de Jubilaciones), calculados desde el 01 de marzo de 2005 hasta el cumplimiento definitivo de la sentencia. Se condena al pago de los intereses de mora y la corrección monetaria. Todo lo cual será calculado mediante una experticia complementaria del fallo. CUARTO: No hay condenatoria en costas, debido a la naturaleza de la demandada; TERCERO: No hay condena en costas del recurso de apelación. Se ordena la notificación de la presente sentencia a la Procuraduría General de la República, mediante oficio.

   REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, DEJESE COPIA Y REMITASE

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de febrero de dos mil ocho (2008). 197° y 148°.

   H.V.F.

   JUEZ TITULAR

   EL SECRETARIO,

   Nota: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

   EL SECRETARIO,

   EXP Nº AP21-R-2007-001560

   1805 - 2005 BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL LIBERTADOR S.B. EN EL MONTE SACRO