Decisión nº 443 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 26 de Junio de 2009

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., y providenciado en esta Alzada por auto separado, en virtud del recurso de apelación ejercido por el ciudadano J.F., plenamente identificado en autos, en su condición de apoderado judicial de la parte de demandante, así mismo por la ciudadana A.N., en su condición de apoderado judicial de la parte de demandada, ambos contra la sentencia de fecha 06 de Abril de 2009 por el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, dejándose constancia que la empresa demandada desistió del recurso; en consecuencia se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el 08 de junio de 2009, a las dos (02:00) de la tarde, conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se celebró el acto de la lectura del dispositivo el día 17 de junio de 2009, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

En fecha 08 de Junio de 2009, el ciudadano J.F., en su condición de representante judicial del ciudadano P.C.C., parte actora en la presente causa, consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de Primera Instancia en el cual expuso:

“Con la documental cursante al folio 194, relativo al horario de trabajo, se probo que mí representado cumplía con un horario de trabajo INDEPENDIENTE, que volara o no ese día, es decir tenía que cumplir ese horario, dentro de las instalaciones de la empresa L.A., C.A, el cual era de ocho de la mañana a doce del mediodía (8 am a 12 m) y de dos de la tarde a seis de la misma tarde (2 pm a 6 pm) y que la misma se desarrollaría de lunes a viernes, los días pares de cada mes. Así lo señala expresamente la Juez de la causa al analizar la referida documental en su sentencia justamente en el Capítulo IV, relativo a las pruebas aportadas al proceso.

Omissis…

Que en la presente causa habíamos demandado los días impares trabajados como horas extraordinarias, pero que sin embargo de conformidad al artículo 6 parágrafo único que señala:

Omissis…

Alegue en dicha audiencia que esos días impares trabajados por mi representado dentro de la empresa demandada, podían ser tomados igualmente por el tribunal, como días de descanso y no como horas extraordinarias, que de ser así y de conformidad con el Parágrafo Unico del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, habiendo sido traídos a colación a este juicio y habiendo sido discutidos en la audiencia de juicio y debidamente probados, podían si el tribunal así lo considerara que no eran horas extras extraordinarias, que las condenara como días de descanso trabajados, haciendo alusión y explicando la disposición contenida en el artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, de la forma como se pagaban al trabajador los días de descanso trabajados, en cuanto a que si trabajaba más de cuatro horas ese día se le pagaba como un día completo de salario y de descanso compensatorio. Pues bien, ciudadano Juez, hubo total silencio con respecto a dicho pedimento, y debo recalcar que si el Tribunal consideraba que esos días impares eran días de descanso para mí representados, esos días se probaban perfectamente con el libro de piloto, el cual fue promovido por mí representado en el escrito de promoción de pruebas justamente en el particular 1.21.- llevados desde el tres (3) de enero de 1994 hasta el nueve (9) de diciembre de 2004, libros estos que quedaron reconocidos por la demandada y QUE PRUEBAN FEHACIENTEMENTE EL DIA, EL AÑO, Y MES QUE VOLO MI REPRESENTADO CON LA AERONAVE, ASI COMO EL SITIO Y LA DURACIÓN DEL VUELO Y DECIMA DE HORA, POR LO QUE PERFECTAMENTE EL TRIBUNAL SI CONSIDERABA QUE ESOS DÍAS IMPARES TRABAJADOS POR MI REPRESENTADO ERAN DÍAS DE DESCANSO, PUDO PERFECTAMENTE HABER CONDENADO ESTE CONCEPTO Y DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 159 DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO, HABER ORDENADO EN DICHA SENTENCIA UNA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DE FALLO, CON UN SOLO EXPERTO QUE DETERMINARA DE ACUERDO AL LIBRO PILOTO QUE DIAS IMPARES HABIA TRABAJADO Y CUANTO TIEMPO PARA CONDENAR MEDIO DIA O UN DIA COMPLETO.

Omissis…

El demandado no trajo a los autos ningún elemento probatorio (documental) que probara en el presente caso, el pago de este reclamo, solo probó que le pago a mi representado (vacaciones y bono vacacional) del año 1998 al 2004, concepto este que no fue reclamado por mi representado en el libelo, por lo tanto el RECLAMO DE MI REPRESENTADO DE LAS VACACIONES VENCIDAS Y BONO VACACIONAL NO PAGADAS HABIDAS DESDE EL AÑO 1989 AL AÑO 1995, debió ser acordado.

El patrono no trajo ningún elemento probatorio (documental) que probara en el presente caso, el pago de este reclamo, solo probo que le pago a mí representado del año 1998 al 2004, por lo que el concepto reclamado en el libelo de demanda debió ser acordado.

Ciudadano Juez, a pesar de que la carga de la prueba le corresponde al demandado, mi representado probó fehacientemente QUE ESAS VACACIONES DEL AÑO 1995 AL 2005. NO LOS DISFRUTO, EL DEMANDADO CONSIGNO EN LA ETAPA PROBATORIA UNA DOCUMENTALES, LAS CUALES FUERON IMPUGNADAS POR MI PARTE RELATIVAS A UNAS CONSTANCIAS DE DISFRUTE Y PAGO DE VACACIONES Y BONO VACACIONA (SIC) MARCADAS LAS DEL AÑO 1995 AL 2005 CON LA LETRA “F” A LA LETRA “O”, y donde señala la fecha del supuesto disfrute, pues bien del contenido de los libros de pilotos, el cual fue promovido por nuestra parte en el escrito de promoción de pruebas justamente en el particular 1.21.- llevados desde el tres (3) de enero de 1994 hasta el nueve (9) de diciembre de 2004, libros estos que quedaron reconocidos por la demandada, se prueba, FEHACIENTEMENTE que esos días del supuesto disfrute de vacaciones correspondiente del año 1995 al 2005, mi mandante estuvo laborando para la demandada, justamente volando en helicóptero, ya que estos libros contienen EL DIA EL AÑO Y MES QUE VOLO MI REPRESENTADO CON LA AERONAVE, ASI COMO EL SITIO Y LA DURACIÓN DEL VUELO Y DECIMA DE HORA, y de una lectura de los mismos se corrobora que para esas fechas en que supuestamente estaba de vacaciones, aparece en dichos libros piloteando el helicóptero de la empresa lo que hace procedente el pago nuevamente de dichas vacaciones con el salario del ultimo mes de trabajo.

Omissis…

El demandado no trajo ningún elemento probatorio (documental) que probara en el presente caso, el pago de este reclamo, solo probo que le pago a mi representado del año 1998 al 2004, por lo que tal concepto reclamado en el libelo de demanda debió ser acordado

Omissis…

LA EXPERTICIA: En al (SIC) audiencia de juicio y anteriormente a ella, mediante escrito contentivo de los alegatos y jurisprudencias, habíamos impugnado la experticia, tomando en cuenta LA DOCTRINA IMPERANTE DE LA SALA DE CASACIÓN SOCIAL Y DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DEL TRABAJO (…).

La prueba de experticia es inexistente, la precitada prueba es inexistente toda vez que por efecto de la nulidad acordada por el Tribunal de oficio, todo lo actuado hasta el punto de partida irrito quedo sin efecto o valor alguno, dándose el caso que el experto se presenta posteriormente a ratificar mediante diligencia lo que es inexistente en el proceso (…).

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la audiencia oral y pública de apelación la parte demandante recurrente, en la persona de su apoderado judicial el ciudadano abogado J.F.U., expuso los motivos en los cuales fundamenta su apelación de la siguiente forma:

Ciudadano Juez el fundamento de apelación en contra de la sentencia de primera instancia se basa en los siguientes hechos, al folio 194 del expediente una documental relativa a un contrato de trabajo, donde aparece que mi mandante trabajaba para la empresa los días pares del mes, de lunes a viernes con un horario de 8:00 a 12:00 y de 2:00 a 6:00, independientemente que volara o no, es decir un horario pares del mes, saliera o no en helicóptero; en la audiencia de juicio expresamente señalamos que habíamos demandado los días impares como horas extraordinarias pero sin embargo de conformidad al artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, hay conceptos que aunque no se hayan demandado se hayan traído al juicio y se hayan demostrado. El Juez los puede condenar, por lo que usted podrá observar que en la audiencia de juicio al minuto 6, yo señalé que considerábamos que podían ser días de descanso, ya que estos días estaban debidamente probados con una prueba que quedó firme como fue el libro de piloto, ese libro llevado desde 1994 hasta el 2005, señala el día y la hora que mí representado volaba, ese libro piloto nunca fue desconocido por la demandada, en la audiencia de juicio le solicitamos al Juez que se pronunciara al respecto y que si ella consideraba que esos días impares eran de descaso, podría ordenar una experticia complementaria del fallo en los libros pilotos para que determinara los días que el demandante había laborado esos días, porque en esos libros piloto aparecen todos los días desde 1994 a 2005. La Jueza deJuicio silenció esas pruebas, silenció el pedimento, incurrió en el vicio que la doctrina de la Sala Social llama citra petita, no se pronunció sobre la solicitud. Con respecto a los otros conceptos que fueron demandados como las vacaciones vencidas y no pagadas desde el año 1989 al año 1995, que es lo que señala la Sala de Casación Social, que cuando la empresa admite la relación laboral le correspondía al demandado demostrar que había cancelado esas vacaciones, trajo unas documentales en fotocopia, las cuales en la audiencia yo desconocí y las impugne y no consignó las originales y la Juez en su sentencia establece que habían quedado fuera del debate probatorio por la impugnación. Por lo tanto el concepto debió ser condenado por el Tribunal. Igualmente demandamos las vacaciones canceladas y el bono más no disfrutadas de año 1995 al 2004, la propia parte demandada consignó unas documentales, pues bien la parte demandada nunca trajo a los autos los elementos probatorios que demostraran el pago de esas vacaciones, porque donde se demostraba el pago desde el año 1995 al 2004, se señala la fecha en que supuestamente mí representado estaría de vacaciones, pero la Juez no tomó en cuenta el libro de piloto donde supuestamente estaba volando y con un argumento ilógico, señala la Jueza

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En sintonía con lo anterior, solicita a esta Superioridad que sea revocada la sentencia recurrida y con lugar el recurso de apelación ejercido.

De otra parte, el apoderado judicial de la parte demandada hizo uso de su derecho a réplica de la siguiente forma:

Ciudadano Juez emite el demandante una serie de argumentos de los días pares e impares considerando y alegando que las horas extras deben ser tomadas como días de descanso. La Juez explana que a confesión de parte existe una documental que demuestra los días pares del mes en su horario de 8 a 12 y de 2 a 6 de la tarde. Hay doctrina y jurisprudencia donde se establece que los pilotos tienen un número de horas por considerarse como jornadas laborales por la especialidad de la materia, y que el excedente de 90 horas mensuales es el que debe ser considerado como hora extra, en la sentencia la Juez hace referencia puntual que no existió sobre tiempo. En cuanto a las vacaciones y las utilidades reclamadas se demostró el pago de dichos beneficios. Se demostró que disfrutó sus vacaciones en la audiencia de juicio presentamos en tanto documentales la experticia contable a los fines de demostrar el cobro y disfrute de dichos beneficios y la lista de vuelo que durante los tiempos en que se encontraba en vacaciones no estuvo volando, las documentales promovidas en la audiencia de juicio no fueron valoradas por la Juez a quo.

La apoderada de la demandada solicita en base a lo anterior, la confirmación de la sentencia de Primera Instancia.

A continuación este Juzgador procede a revisar las actas que conforman la presente causa, a los fines de determinar la procedencia o no de los vicios de la sentencia delatados por el recurrente.

IV

DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

Alega haber ingresado a prestar servicios para la demandada en fecha 15 de Diciembre de 1989, desempeñando el cargo de piloto aéreo de helicóptero, culminando la relación el día 14 de Abril de 2.005, fecha en la cual procedió el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial a homologar el acuerdo celebrado entre él y la empresa L.A., el cual puso fin a la acción intentada por él de calificación de despido, vista la persistencia de la empresa en el despido, generando en consecuencia un tiempo de servicios de 15 años y 4 meses, y devengando como salario mensual la cantidad de Bs. 2.800,00.

Por otra parte señala, que sus actividades estaban dirigidas al embarque y desembarque de los pilotos prácticos a los buques que ingresan al país por el Canal del Orinoco a la carga de minerales de la zona, desde la denominada zona Boya de Mar, a 24 millas náuticas (43.2 Kilómetros), hasta la estación de pilotos de Punta Barima y viceversa, mediante el uso de helicóptero, debiendo realizarse dicha actividad de acuerdo a la Ley de Aeronáutica Civil en un horario comprendido de 6:00 a.m. a 6:00 p.m., señalando que el horario pactado con la empresa y él para la realización de sus actividades, fue de 8:00 a.m. a 12:00 m.; y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., durante los días pares al mes de lunes a viernes, sin embargo su labor la realizó también en los días impares del mes, señalando que de conformidad con la ley dichos días deben asumirse como horas extras; en este orden de ideas y siguiendo con la narrativa se señala que el actor manifestó que la referida actividad la realizó desde su ingreso hasta el año 1992, fecha en la cual debido al ingreso de 2 nuevos pilotos fue asignado como piloto de la base L.A., C.A., en el aeropuerto M.C.P.d.C.G., desempeñándose como piloto único en el Estado Bolívar, y debiendo en ocasiones realizar vuelos de emergencia para la zona de estación de pilotos Punta Barima (Estado D.A.) quedando 2 pilotos en punta Barima los cuales se turnaban en un 15 x 15, es decir, 15 días de trabajo por 15 días de descanso.

Ahora bien, por cuanto sostiene que existen diferencias en las prestaciones sociales que recibió en el acuerdo celebrado con la demandada en el juicio que por calificación de despido instauró en su contra, representadas dichas diferencias en la falta de pago de vacaciones, bono vacacional y utilidades durante los años 1989 al 1995; vacaciones y bono vacacional cancelados y no disfrutados durante los años 1995 al 2.005; falta de pago de vacaciones, bono vacacional y utilidades fraccionadas durante el último año; y en la falta de pago de las horas extras generadas, es por lo que acude a los fines de demandar a la Empresa L.A. para que sea condenada a cancelar la cantidad de Bs. 238.301,34, además de lo correspondiente a los intereses moratorios, corrección monetaria y costas procesales, representada dicha cantidad de la siguiente manera:

Horas Extras, Bs. 148.013,93

Vacaciones vencidas y no pagadas, Bs. 9.799,97.

Bono Vacacional vencido y no pagado, Bs. 5.319,98.

Vacaciones canceladas y no disfrutadas, Bs. 20.999,93.

Bono Vacacional cancelado y no disfrutado, Bs. 2.683,30.

Vacaciones fraccionadas, Bs. 223,33.

Bono Vacacional fraccionado, Bs. 161,11.

Utilidades vencidas y no pagadas, Bs. 50.399,82.

Utilidades fraccionadas del último año, Bs. 699,99.

CONTESTACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA

De otra parte, la representación judicial de la empresa demandada, en la oportunidad de la litis contestación, procedió a señalar la improcedencia de las pretensiones procesales de la demanda como son:

Como punto previo alega la prescripción de la acción, de conformidad con lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud que desde la fecha señalada por el actor como finalización de la relación laboral, 14-04-05, hasta la fecha de interposición de la demanda 24-04-07, o la notificación de la misma ocurrida en fecha 15-05-07, transcurrió el lapso de prescripción, en tal sentido el 14-06-06 opero la prescripción, en virtud de no haber sido interrumpida por las causales señaladas en el artículo 64 ejusdem.

Por otra parte Niega, Rechaza y contradice:

Que el último salario devengado por el actor haya sido la cantidad de Bs. 2.800,00, siendo el correcto la cantidad de Bs. 1.600,00 como salario básico mensual y Bs. 2.498,30, como salario integral mensual.

La fecha de ingreso señalada por el actor en su escrito libelar, señalando como fecha real el día 01-01-1990.

Que haya existido contrato de trabajo por escrito que haya estipulado que el horario de trabajo era de 8:00 a.m. a 12:00 m., y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m. los días pares del mes, pero en caso de considerarse así, señala que la relación de trabajo existente se circunscribió a las condiciones previstas en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos períodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar actividad material ni atención sostenida, y sólo permanecen en sus puestos para responder a llamadas eventuales, por ello no es aplicable la norma invocada por el demandante del artículo 202 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Que adeude cantidad de dinero alguno por concepto de vacaciones y bono vacacional vencidos y no pagados, cancelados y no disfrutados, y fraccionados, en virtud de haber cancelado las reclamadas como vencidas y no canceladas, así como las reclamadas como fraccionadas, y con relación a las canceladas y no otorgadas, alega haberlas otorgado efectivamente al actor, pretendiendo éste erróneamente que se le cancele el bono vacacional dos veces, ya que admite haberlo cobrado, confundiendo claramente el actor la penalidad prevista en el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que esta ordena al patrono conceder las vacaciones con su respectiva remuneración pero ello solo es posible mientras dure la relación de trabajo; finalmente señala que en caso negado de no considerarlo así el Tribunal, deben calcularse dichos beneficios sobre la base de Bs. 53,33, que es el último salario básico devengado por el actor.

Que adeude cantidad de dinero alguno por concepto de utilidades vencidas y no pagadas, y fraccionadas, en virtud de haberlas cancelado efectivamente al actor en la oportunidad debida; finalmente señala que en caso negado de no considerarlo así el Tribunal, deben calcularse sobre la base del salario devengado por el actor para cada periodo reclamado.

Que adeude cantidad de dinero alguno por concepto de horas extras, ya que siendo las únicas funciones del demandante las de tripular o pilotear el helicóptero, en tal sentido es humanamente imposible que una persona practique vuelos de ese tipo de naves ni de ninguna otra sin relevo de hasta 16 horas de las 24 diarias, aunado al hecho que la actividad de navegación aérea en el caso de helicópteros y otras aeronaves se desempeña en el horario comprendido de 6:00 a.m. a 6:00 p.m., en tal sentido es improcedente el reclamo de horas extras nocturnas, porque en ese horario los helicópteros no vuelan, además de otras horas extras reclamadas por ser insostenibles por la simple lógica, y que en caso negado de tenerse como cierto el convenio del horario señalado por el actor, éste pretende el cobro como horas extras las laborada en los días pares de cada mes, es decir, los días supuestamente pactados como laborable.

V

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL P.P.L.P.

Pruebas de la parte actora

Documentales:

- Copias certificadas de reclamos realizados por el actor ante la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, por diferencia de prestaciones sociales de fechas 6-12-06 y 11-12-06; las cuales rielan a los folios 142 al 167 de la segunda pieza del expediente, constituyendo las mismas documentos públicos con carácter administrativo, las cuales quedaron firmes a no haber sido impugnadas, tachadas o desconocidas por la parte contraria. El medio de prueba analizado encuadra dentro de lo que las doctrinas ordinaria y judicial han calificado como documento administrativo, pues contiene una declaración de voluntad, conocimiento, juicio y certeza emanado de funcionario competente y destinado a producir efectos jurídicos. Por esas razones, el informe bajo análisis se ubica en una categoría intermedia entre el documento público y el documento privado que permite equipararlo al documento auténtico, fedatario público hasta prueba en contrario. El específico medio bajo comentario es, pues, un documento administrativo que debe tenerse como cierto, dado que no consta en autos otro medio que lo desvirtúe, motivo por el cual este sentenciador lo aprecia y valora según las reglas de la sana crítica y de conformidad con lo establecido en el artículo 77 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Copia de expediente nº FP11-S-2005-000040, el cual cursa a los folios 168 al 193 de la segunda pieza del expediente, el cual quedo firme al no haber sido, impugnado, tachado o desconocido por la parte contraria, se le otorga pleno valor probatorio conforme al artículo 77de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Contrato de trabajo pactado entre el actor y la demandada, el cual esta inserto al folio 194 de la segunda pieza del expediente, el cual fue desconocido en su firma por la parte demandada, insistiendo en ella la parte actora y promoviendo a tal efecto prueba de cotejo de conformidad con lo establecido en el artículo 87 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, razón por la cual este Tribunal de juicio ordeno la apertura de un cuaderno separado, aperturandose y signándose con el nº FH16-X-2009-000010, donde consta que el Tribunal designo como experto grafotécnico al ciudadano V.R.L., quien consigno en fecha 02 de Marzo de 2.009 su informe de experticia grafotécnica el cual esta agregado a los folios 5 al 14 del cuaderno separado; se tiene como cierta dicha documental, y cierta la firma allí plasmada. Por otra parte y visto el resultado de la prueba de cotejo la cual arrojo la veracidad de la firma negada, en consecuencia por tratarse de un documento privado tenido por reconocido se aprecian y valoran de conformidad a los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, del mismo se evidencia lo contenido en dicho instrumento. Y ASI SE DECIDE.

- Libros de piloto llevados por el actor desde el 3 de enero de 1994 al 9 de diciembre de 2.004, los cuales cursan a los folios 02 al 06 de la novena pieza del expediente, los cuales fueron impugnados por la parte demandada por cuanto los mismos solo contiene la firma del trabajador, por cuanto los mismos tienen sello húmedo de la empresa en algunas de sus páginas, los mismos están refrendados y/o aceptados por la demandada, en consecuencia por tratarse de documentos privados se aprecian y valoran de conformidad a los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Constancia de trabajo suscrita por la demandada, la cual cursa al folio 195 de la segunda pieza del expediente, la cual quedo firme al no haber sido impugnada, tachada o desconocida por la parte contraria, en consecuencia por tratarse de documentos privados tenidos por reconocidos se aprecian y valoran de conformidad a los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los mismos se evidencian que el actor comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 01 de enero de 1990, desempeñando el cargo de piloto comercial, y al 24 de enero de 2.005, devengaba un salario promedio mensual de Bs. 2.892,62. ASI SE ESTABLECE.

- Listines de pago correspondiente a los meses comprendido dentro de los años 1990 al 2004, los cuales se encuentran agregados a los folios 4 al 167 de la décima pieza del expediente, y 03 al 157 de la décima primera pieza del expediente, los cuales quedaron firmes al no haber sido impugnados, tachados o desconocidos por la parte contraria, en consecuencia por tratarse de documentos privados tenidos por reconocidos se aprecian y valoran de conformidad a los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Informes: Se solicito informes al Tribunal Primero de Sustanciación, Mediación y Ejecución de Puerto Ordaz, y a la Embajada de los Estados Unidos de Norteamérica, siendo librado a tal efecto oficios N° 5to/J/252/2007, 5to/J/254/2007, 5J/240-2008, dejando constancia el Tribunal que únicamente consta en autos las resultas del informe requerido al Tribunal Primero de Sustanciación, Mediación y Ejecución de Puerto Ordaz, las cuales constan a los folios 99 y 146 al 177 de la décima tercera pieza del expediente, las documentales ya fueron valoradas y se da por reproducido la valoración. ASI SE ESTABLECE.

Con relación al informe requerido a la Embajada de los Estados Unidos de Norteamérica, por cuanto no consta en autos resultas del mismo, no hay material sobre el cual pronunciarse. ASI SE ESTABLECE.

Exhibición: se solicito a la demandada exhibiera:

1. - Originales relativos a las ordenes de servicio de vuelos de helicópteros realizadas por la demandada a los diferentes usuarios correspondientes a los años 1990 al 2004 concordante con la bitácora de vuelo de la aeronave y del piloto refrendada por el INAC; dejando constancia el Tribunal que la obligada no exhibe lo solicitado, alegando que tales ordenes de servicios no están suscritas ni refrendadas por su representada, sino que únicamente están firmadas por el actor, por lo tanto no pueden oponérsele.

2. - Lista de nombres de los lugares de embarques, con el respectivo nombre del piloto al mando de la aeronave y punto de destino de los pasajeros que transporto en el período comprendido desde el 01 de enero de 1990 al 31 de diciembre de 2005 con las aeronaves (helicóptero) con matrícula YV-604C, YV-899C, YV-642C, y YV-601C; dejando constancia el Tribunal que la obligada a exhibir no lo hace.

3. - Originales de misivas signadas con los números 1 al 10; dejando constancia el Tribunal que la obligada a exhibir se abstiene de hacerlo.

4. - Originales de listines de pago correspondiente a los meses comprendido dentro de los años 1990 al 2004 dejando constancia el Tribunal que la obligada a exhibir no exhibe alegando que los mismos constan en el expediente.

Al respecto la Juez de Primera Instancia estableció:

Ahora bien con relación a la no exhibición por parte de la demandada, señala esta Juzgadora que con relación a las ordenes de servicios de vuelos, solicitadas su exhibición, las mismas ciertamente son emanadas de la parte actora, razón por la cual no puede solicitarse su exhibición a la parte contraria, aunado al hecho que de la comparación que hiciere este tribunal con los libros llevados por el piloto, se evidencio discrepancia con las horas señaladas en las ordenes de compra y las horas señaladas en los libros, razón por la cual no puede este tribunal aplicar la consecuencia prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica del Trabajo y tenerse como cierto lo señalado en las referidas ordenes de servicio; por otra parte con relación a la exhibición solicitada de la lista de nombres de los lugares de embarques, con el respectivo nombre del piloto al mando de la aeronave y punto de destino de los pasajeros que transporto en el período comprendido desde el 01 de enero de 1990 al 31 de diciembre de 2005 con las aeronaves (helicóptero) con matrícula YV-604C, YV-899C, YV-642C, y YV-601C, señala esta Juzgadora, que la no exhibición genera la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con la salvedad que se tienen como cierto los vuelos señalados en los libros de piloto cursantes en autos a los cuales se les otorgo pleno valor probatorio; con relación a la exhibición solicitada de originales de misivas signadas con los números 1 al 10, señala esta juzgadora que la no exhibición no genera la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto aun cuando fue admitida dicha prueba la promovente no acompaña copia de lo que se pretende su exhibición, ni señala los datos ciertos de la misma, por lo tanto no se puede tener a certeza de lo no mencionado o señalado; y finalmente con relación a la no exhibición de los listines de pagos, señala esta juzgadora que los mismos constan en el expediente y a los cuales se les otorgo pleno valor probatorio

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Ratifica este sentenciador el criterio expuesta por la Iudex a quo, en su valoración de la prueba de exhibición de documentales por estar ajustada a los preceptos legales contemplados en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Prueba de la parte demandada:

Reprodujo el meritos favorable de autos, en cuanto a esta solicitud, lo que es una modalidad muy utilizada en la práctica judicial, sin tenerse presente que la reproducción pura, simple y genérica no es más que tratar de convertir en medio probatorio los principios de adquisición y de comunidad de la prueba que rigen en el sistema judicial venezolano, principios esos que obran luego que los medios de prueba han sido producidos en causa, correspondiendo al Juez la obligación de valorarlos todos, siempre que sean legales, pertinentes e idóneos, a los fines de la formación de su convicción para resolver el asunto controvertido. Por lo que no es un medio probatorio la invocación del mérito favorable. ASI SE ESTABLECE.

Documentales:

- Constancia de disfrute y pago de vacaciones y bono vacacional correspondiente a los períodos vacacionales 1990-1991, 1991-1992, 1992-1993, 199.3-1994, 1994-1995, 1995-1996, 1996-1997, 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, y 2004-2005, las cuales estan insertos a los folios 13 al 33 de la novena pieza del expediente, siendo impugnadas las que cursan a los folios 13 al 18, 23, 25 y 34 de la novena pieza del expediente, por ser copias simples y por cuanto no fueron presentadas sus originales de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal las desecha del acervo probatorio. ASI SE ESTABLECE.

Las demás documentales quedaron firmes al no haber sido impugnadas, tachadas o desconocidas por la parte contraria, en consecuencia por tratarse de documentos privados tenidos por reconocidos se aprecian y valoran de conformidad a los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Comprobante de pago de utilidades, las cuales constan a los folios 34 al 43 de la novena pieza del expediente, constituyendo los mismos documentos privados de conformidad con lo establecido en el artículo 1.358 del Código Civil, siendo impugnados por la parte contraria el que riela al folio 34 por ser copia simple, no insistiendo en ella la parte demandada y a tal efecto haciendo uso de los medios otorgados por la ley para la insistencia de una documental consignada en copia, razón por la cual este Tribunal la desecha del acervo probatorio.

Las demás documentales, las mismas quedaron firmes al no haber sido impugnadas, tachadas o desconocidas por la parte en consecuencia por tratarse de documentos privados tenidos por reconocidos se aprecian y valoran de conformidad a los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, evidenciándose el pago de las utilidades durante los años 1998, 1999, 2001, 2002, 2003, y 2004. ASI SE ESTABLECE.

- Comprobantes de pago de salario del actor desde el año 1998 al 2.004, las cuales cursan a los folios 44 al 180 de la novena pieza del expediente, los cuales quedaron firmes al no haber sido impugnados tachados o desconocidos por la parte contraria, en consecuencia por tratarse de documentos privados tenidos por reconocidos se aprecian y valoran de conformidad a los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Experticia: se promovió experticia contable, la cual fue admitida por el Tribunal de la causa, designando a tal efecto al Licenciado Jairo Gutiérrez, quien acepto el cargo, fue debidamente juramentado por el Tribunal y consigno informe de experticia en fecha 25 de febrero de 2.008, el cual corre inserto en el expediente a los folios 107 al 141 de la décima tercera pieza del expediente, dejando constancia el Tribunal de Juicio, que la parte actora mediante escrito de fecha 27 de Junio de 2.008 presento formal impugnación a la misma; así mismo se deja constancia que en la evacuación de dicha prueba fue nuevamente impugnada la misma por la parte demandante, fundamentando tal impugnación en los mismos puntos señalados en el referido escrito.

La Jueza de primera instancia al respecto consideró:

En el entendido de que tal como lo expresa R.R.M., en su obra Las Pruebas en el Derecho Venezolano, La impugnación surge de una situación fáctica, que para el momento de la promoción no consta en autos, que puede ser en su momento de promoción o en la evacuación. Así mismo sostiene que, la impugnación debe ser dirigida a destruir su apariencia de veracidad, exactitud, legitimidad, legalidad, etc. Deberá alegarse entonces la falsedad, inexactitud, ilegitimidad e ilegalidad. Por ello, la impugnación, cualquiera sea su forma, es un ataque dirigido a enervar un medio de prueba.

En este sentido y visto la impugnación ejercida por la parte contraria, considera quien aquí decide, que los alegatos explanados por la parte actora, en la audiencia de juicio así mismo como el escrito que cursa en el expediente, los mismos no son convincentes, ya que si nos vamos al despliegue de lo solicitado, y analizando lo anteriormente expuesto, se puede evidenciar que no se dan ninguno de los supuestos alegados por el actor, por el contrario si bien es cierto, que fueron impugnados los soportes anexados a la experticia, los cuales rielan a los folios 107 al 141 de la décima tercera pieza, no es menos cierto que los mismos fueron consignados en original por la parte contraria en la audiencia de juicio, no significando ello que la parte demandada consignara pruebas no promovidas en la oportunidad procesal, ya que el Juez investido de las facultades que le otorga la Ley Adjetiva Laboral y en aras de buscar la verdad, puede valerse de cualquier medio de prueba que lo lleve a la convicción de obtener la verdad o la certeza de lo que se busca, por ende este tribunal considera ajustado a derecho la experticia contable realizada, por la demandada, y como consecuencia se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la LOPTRA, evidenciándose de la misma el pago realizado por la demandada por concepto de vacaciones y bono vacacional correspondiente al período de 1990 al 1995. Y ASI SE DECIDE

.

Al respecto considera necesario este sentenciador, exponer los motivos por los cuales no comparte el criterio sentado en la recurrida, con respecto a la valoración de la experticia evacuada, por lo que primeramente quiere esta Alzada citar la sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente n° 2004-000424 de fecha 15/07/2004 con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Velez, expresó:

“(…) Más aún, como en el caso bajo análisis se pretende la exhibición de libros de comercio, la ley especial sobre la materia- Código de Comercio- en su artículo 41 consagra una prohibición expresa del examen general de los mismos, sino en los casos de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de sociedades legales o convencionales y quiebra o atraso. En referencia a la prueba de exhibición de movimientos bancarios, señaló el Juzgador (sic) de Instancia: “(...)”.Del estudio de las actas, resulta comprobado que la parte promoverte (sic) no cumplió con los requisitos que exige la ley para la procedencia de la prueba, concretamente se configura falta de técnica probatoria. En virtud, resulta forzoso para este Sentenciador (sic) de Alzada (sic) confirmar lo decidido por el aquo. Y en consecuencia conformar la negativa de admisión de estas probanzas, y así se declara (…)”. (Negritas y cursivas de esta Alzada).

Igual criterio lo ha sostenido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

…En este sentido se observa, en primer lugar que la Ley Mercantil prohíbe que pueda admitirse la manifestación y examen general de los libros de comercio, salvo los casos de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de sociedades legales o convencionales y quiebra y atraso.

El examen general de los libros de comercio, no se refiere a una inspección judicial, sino a un medio de prueba típico del derecho mercantil, único para consultar libros de comercio, cual es el examen y compulsa establecido en el artículo 42 del dicho Código; quedando prohibida la posibilidad de que tal examen se extienda a toda la contabilidad de un comerciante (…). Fuera de estos casos, en el proceso civil o mercantil, el examen general está legalmente prohibido tanto sobre la contabilidad de las partes, como la de los terceros.

La previsión del artículo 42 del Código de Comercio, se refiere a la parte que esté interesada en traer como elemento de prueba un asiento que consta en algún libro de un comerciante, el cual debe ser indicado con relativa precisión, señalando lo que se pretende probar y el libro donde consta el hecho y materia de litigio. En estos casos el Juez debe trasladarse para hacer el examen y compulsa de tales libros en el sitio donde ellos se encuentren. Después del examen se procederá a la compulsa de los asientos que se pretenden llevar al proceso, lo que corresponde al Secretario del Tribunal

. (Sentencia No 185 de la Sala Constitucional de fecha 16-02-2006 Exp. No 05-1914). Subrayado del Tribunal...”.

Ahora bien, de la lectura concatenada de las citadas normas y los anteriores criterios jurisprudenciales, se colige que existe prohibición legal expresa para la exhibición de los Libros de Comercio, pudiendo solo por vía de excepción admitirse tal prueba, en los casos de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de sociedades legales o convencionales y quiebra o atraso. En el caso de autos se observa que el motivo de la presente causa es a los fines de demostrar el pago de conceptos laborales, a través de una experticia contable. Siendo ello así, y observándose la prohibición expresa de la Ley este sentenciador desecha del acervo probatorio la referida prueba. ASI SE ESTABLECE.

Declaración de parte: Se solicito la presencia del actor a la Audiencia de Juicio a los fines de tomar declaración, dejando constancia el Tribunal que se tomo declaración al actor ciudadano P.C., quien manifestó al tribunal el tiempo que laboró, las condiciones bajo las cuales fue contratado, es decir, que laboraría de lunes a viernes los días pares de cada mes, el sitio donde prestaba el servicio, señalando que el mismo era en Punta Barima, así como el hecho de que nunca disfruto de sus vacaciones legales, pero si se las habían cancelados; a dicha declaración se le da pleno valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al considerar este Juzgador que el declarante dice la verdad y no se contradice en su deposición.

Informes: Se solicito informes al Tribunal Primero de Sustanciación, Mediación y Ejecución de Puerto Ordaz, siendo librado a tal efecto oficio N° 5to/J/253/2007, dejando constancia el tribunal que cursa a los folios 99 y 146 al 177 de la décima tercera pieza del expediente, las cuales ya fueron debidamente a.y.v.p. este Tribunal, es por lo que se da por reproducido en este acto dicho análisis. ASI SE ESTABLECE.

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En la presente causa, la parte demandante recurrente fundamenta el recurso de apelación interpuesto contra de la sentencia de Primera Instancia, por considerar que al folio 194 del expediente cursa una documental relativa a un contrato foráneo pactado entre la parte actora y la empresa demandada, en el cual se establece el horario de su mandante, en el que se determina que trabajaba para la empresa los días pares del mes, de lunes a viernes con un horario de 8:00 a 12:00 y de 2:00 a 6:00, independientemente de que volara o no; y que en consecuencia en la audiencia de juicio expresamente señalaron que habían demandado los días impares como horas extraordinarias, pero sin embargo de conformidad al artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, hay conceptos que aunque no se hayan demandado, y se hayan traído al juicio y siendo demostrados la Juez podía condenar el concepto, por lo que en la audiencia de juicio al minuto 6, señalo que consideraban que podían ser días de descanso, ya que estos días estaban debidamente probados con una prueba que quedó firme como fue el libro de piloto, llevado desde 1994 hasta el 2005, el cual según su decir señala el día y la hora que su representado volaba. Aduce además el recurrente, que la Jueza de juicio silenció esas pruebas, silenció el pedimento, por lo que denuncia que la misma incurrió en el vicio de citra petita, porque no se pronunció sobre la solicitud.

La Sala de Casación Civil de extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 23 de marzo de 1990, con ponencia del Magistrado ANIBAL RUEDA, en el caso M.C.B.V.. M.C.B., en relación a la congruencia estableció:

“(…) La congruencia supone por lo tanto: 1) Que el fallo no contenga más de lo pedido por las partes: “ne eat index ultra petita partium”, pues si así lo hiciere incurriría en incongruenencia positiva, la que existe cuando la sentencia concede o niega lo que nadie ha pedido, dando o rechazando más, cuantitativa o cualitativamente, de lo que se reclama. 2) Que el fallo no contenga menos de lo pedido por las partes: ne eat iudex citra petita partium”, pues si así lo hiciere incurriría en incongruencia negativa, la que se cuando la sentencia omite decidir sobre alguna de las pretensiones personales; en principio esto podría ocurrir tanto cualitativa como cuantitativamente. 3) Que el fallo no contenga algo distinto de lo pedido por las partes: ne eat iudex extra petita partium, pues si así lo hiciere incurriría en incongruencia mixta, combinación de la positiva y la negativa, lo que sucede cuando las sentencia fallan sobre objeto diferente al pretendido (…)”.

En base a lo anterior, considera este sentenciador que efectivamente ha habido por parte de la Jueza a quo una incongruencia negativa al omitir pronunciarse sobre la procedencia o no de los señalado por el actor como días de descanso laborados y no pagados, por lo que este sentenciador procederá a pronunciarse al respecto y ASI SE ESTABLECE.

Esta Alzada ha revisado detenidamente la audiencia de juicio y en efecto ha constatado que la parte demandada de conformidad al artículo 6 de la Ley Orgánica del Trabajo ha solicitado un nuevo pedimento, aduciendo ante esta Alzada que existen documentales que efectivamente demuestran que el trabajador laboró los días de descanso, pues bien, igualmente este sentenciador detenidamente ha examinado y revisado los llamados libros pilotos, aunado a que en el libelo de demanda y en el escrito de promoción de pruebas, ha sido exiguo al señalar las explicaciones de las referidas documentales, por lo que este sentenciador no da como evidenciado que el demandante haya laborado los días de descanso, esto aunado a que el apoderado de la parte demandante en su exposición en la audiencia de juicio y así consta en el video de grabación de la audiencia, señala que con el simple hecho de que el trabajador labore una sola hora al día, de ese día de descanso, debe considerarse como jornada laborada y en consecuencia debe acordarse tal concepto, este Sentenciador considera errado el criterio de la parte actora recurrente y en consecuencia se declara improcedente la conversión de las mencionadas horas extras por el día de descanso. ASI SE DECIDE.

Por otra parte, el recurrente denuncia que las vacaciones vencidas y no pagadas desde el año 1989 al año 1995, correspondía a la demandada demostrar que había cancelado esas vacaciones, que al traer unas documentales en fotocopia, las cuales en la audiencia fueron desconocidas y no consignadas las originales y la Jueza en su sentencia estableció que habían quedado fuera del debate probatorio por la impugnación. Por lo tanto el concepto debió ser condenado por el Tribunal y no lo hizo.

Al respecto la Juez de la causa estableció lo siguiente:

Analizadas las pruebas aportadas al proceso y partiendo de la carga de la prueba, considera este Tribunal que la presente acción, es PARCIALMENTE CON LUGAR, en virtud de los siguientes hechos:

Habiendo el Tribunal resuelto lo referente a la prescripción de la acción, declarándola IMPROCEDENTE, señala que la excluye del limite de la controversia.-

(Omissis…)

Con relación a la determinación de la fecha cierta de ingreso, señala esta Juzgadora, que la misma quedo como cierta el día 01 de enero de 1.990, tal como se evidencia de documental promovida por la parte demandante marcada “J”, la cual riela al folio 195 de la segunda pieza del expediente, documental esta a la cual se le otorgo pleno valor probatorio.-

Con relación al salario realmente devengado por el actor, señala esta Juzgadora que de la misma documental anteriormente mencionada se evidenció que el último salario devengado por el actor fue de Bs. 2.892,62.-

Con relación a la determinación del pago o no de las vacaciones, bono vacacional y utilidades reclamadas como vencidas y no canceladas y fraccionadas correspondientes al periodo 1989 a 1995, y 2.005, señala esta Juzgadora que habiendo quedado como cierto que la fecha de ingreso del actor fue el día 01 de Enero de 1.990, es por lo que se excluye de la controversia el reclamo realizado por el actor por concepto de vacaciones, bono vacacional y utilidades correspondientes al año 1989; en tal sentido excluido dicho período solo analizara el tribunal el correspondiente desde el año 1990 hasta el año 1995, y la fracción del año 2.005, en este orden de ideas señala esta Juzgadora que visto el análisis realizado por este tribunal referido específicamente a la prueba de experticia contable, la cual determinó que efectivamente la demandada canceló las vacaciones, bono vacacional y utilidades, correspondientes al período comprendido desde 1990 a 1995, hecho este que desvirtúa el alegato realizado por el actor referido a que la demandada no le había cancelados las vacaciones, el bono vacacional y las utilidades durante dicho período, en tal sentido es por lo que este tribunal declara IMPROCEDENTE tal reclamo; por otra parte con relación al reclamo realizado por concepto de vacaciones, bono vacacional y utilidades fraccionadas, señala esta juzgadora que tal como se expreso en el análisis de las pruebas, de las copias certificadas de Acta de audiencia Preliminar con ocasión a la acción por calificación de despido intentada por el actor donde la demandada insistió en el despido, la cual riela a los folios 168 al 193 de la segunda pieza, documento este al cual se le otorgo pleno valor probatorio, se evidencio de planilla de liquidación que se realizo un pago correspondiente a vacaciones, bono vacacional y utilidades fraccionadas del año 2.005, cuyo monto ascendió a la cantidad de Bs. 1.192,52, detallados de la siguiente manera Bs. 267,68 por concepto de vacaciones fraccionadas a razón de 3.75 días, Bs. 184,84 por concepto de bono vacacional fraccionado a razón de 1.75 días, y Bs. 800,00 por concepto utilidades fraccionadas a razón de 15 días, en tal sentido dichos conceptos se declaran improcedentes.- Y ASI SE DECIDE.

En primer lugar, considera este Sentenciador que la constancia de trabajo emanada de la empresa marcada “J”, la cual cursa al folio 195 de la segunda pieza del expediente, y valorada de conformidad a la sana critica, no puede ser considerada como una prueba con pleno valor probatorio, debido a que la misma no es determinante para desvirtuar el inicio señalado por la parte actora en consecuencia, este Sentenciador establece que el trabajador ingresó a prestar sus servicios para la demandada en fecha 15 de Diciembre de 1989. ASI SE DECIDE.

Con relación a la ilegalidad de la prueba de experticia, este sentenciador en su oportunidad en el capitulo referido en la presente sentencia a la valoración de los medios aportados a la causa, el Juez que suscribe esta sentencia, ha expuesto su criterio, según el cual la prueba se encuentra prohibida por las disposiciones del Código de Comercio y en consecuencia se excluyó del acervo probatorio la referida experticia, por lo que este sentenciador concluye que la denuncia delatada por la parte demandante debe ser declara procedente, en consecuencia se declaran igualmente procedentes el pago las vacaciones vencidas y no pagadas desde el año 1989 al año 1995. ASI SE ESTABLECE.

Aduce igualmente el recurrente que demandaron las vacaciones canceladas y el bono más no disfrutadas de año 1995 al 2004, la propia parte demandada consignó unas documentales, que la parte demandada nunca trajo a los autos que los elementos probatorios que demostraran el pago de esas vacaciones como ciertas, porque donde se demostraba el pago desde el año 1995 al 2004, se señala la fecha en que supuestamente su representado estaría de vacaciones, pero la Juez no tomó en cuenta el libro de piloto donde según su decir, estaba volando, por lo que señala en sus argumentos que la jueza a quo los toma como días de vacaciones complementando los días en base al libro piloto.

Al respecto la Juez de la causa estableció lo siguiente:

Con relación a la determinación del disfrute o no de las vacaciones y bono vacacional durante los años 1995 al 2.005, señala esta Juzgadora que la parte actora en su escrito libelar señala que si bien es cierto que la demanda canceló lo correspondiente a dichos conceptos no las disfruto como establece la Ley; pero es el caso que esta Juzgadora la cual tiene por norte la búsqueda de la verdad, realizó un análisis detallado de las pruebas aportadas por las partes, donde se pudo constatar específicamente en Libros de piloto llevados por el actor los cuales rielan a los folios 2 al 6 de la novena pieza del expediente, documentos estos a los cuales se les otorgo pleno valor probatorio, que el actor ciudadano P.C., durante el transcurso de dichos años, estuvo inactivo durante períodos de tiempo superiores a 15 días, y en varias oportunidades durante un mismo año, como es el caso del período comprendido del 11-08-95 al 12-09-95, que es un período exactamente de un mes, lo cual hace presumir a esta juzgadora que durante dicho período disfruto efectivamente de sus vacaciones, aunado a ello el tribunal haciendo una revisión exhaustiva de los días trabajados por el actor verificó períodos extensos no laborados, lo que hace llevar a la convicción y de acuerdo a las máximas de experiencia al tribunal a determinar que el ciudadano actor en dichos períodos disfrutaba sus vacaciones, como es el caso del año 2000 donde permaneció inactivo desde el 29-03-00 al 13-07-00, es decir, por mas de 3 meses, y desde el 15-12-00 al 08-01-01, es decir por más de 20 días, y así sucesivamente lo observo la Juzgadora en todos y cada uno de los años reclamados, lo cual se detalla de seguidas:

Año 1995

11-08-95 al 12-09-95 (1 mes y 1 día)

Año 1996

17-02-96 al 14-03-96 (27 días); 22-05-96 al 03-06-96 (11 días); 15-12-96 al 29-12-96 (14 días), total días no laborados 52

Año 1997

Durante este año no evidencio este tribunal períodos inactivos, sin embargo del estudio en conjunto de las pruebas aportadas al juicio y en aplicación al principio de la comunidad de la prueba, este tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se vale de los indicios y presunciones presentes en el presente caso, para asumir que el actor pudo haber disfrutado sus vacaciones en años posteriores donde hubo períodos inactivos superiores a los 30 días inclusive, razón por la cual se presume que el actor disfruto de las vacaciones correspondiente a dicho año.

Año 1998

25-06-98 al 01-07-98; (5 días); 31-07-98 al 10-08-98 (9 días); 18-08-98 al 25-08-98 (6 días), total de días no laborados 20

Año 1999

04-03-99 al 17-03-99 (12 días); 23-03-99 al 02-04-99 (8 días); 05-05-99 al 15-06-99 (9 días); 16-09-99 al 24-09-99 (7 días); 08-10-99 al 19-10-99 (10 días), total de días no laborados 46

Año 2000

29-03-00 al 13-07-00 (3 meses y 14 días); 15-12-00 al 30-12-00 (15 días), total días no laborados 3 meses 29 días

Año 2001

01-01-01 al 08-01-01 (7 días); 23-03-01 al 25-04-01 (1 mes); 04-07-01 al 15-10-01 (10 días); 21-12-01 al 31-12-01 (10 días), total días no laborados 50 días.

Año 2002

01-01-02 al 03-02-02 (1mes y 1 día); 12-03-02 al 10-04-02 (28 días), total días no laborados 1 mes 29 días

Año 2003

24-02-03 al 05-03-03 (8 días); 05-03-03 al 11-03-03 (5 días); 11-03-03 al 02-04-03 (20 días); 15-04-03 a 23-04-03 (7 días), total días no laborados 40

Año 2004

25-04-04 al 07-05-04 (11 días); 07-05-04 al 16-05-04 (8 días), total días no laborados 19, dejando constancia el tribunal que el referido libro tiene reflejado hasta el 09-12-04

.

Considera improcedente esta Alzada la denuncia delatada, en virtud de los análisis que se han venido haciendo en el caso en concreto, por lo que está ajustada a derecho lo decidido por la Primera Instancia y ratificado por este sentenciador. ASI SE ESTABLECE.

Demandan igualmente las utilidades y las horas extraordinarias entre 1990 y 2004, que la única prueba que aportó la parte demandada fue una experticia y esa prueba la impugnan antes, mediante escrito invocando una serie de jurisprudencias de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia y Tribunales Superiores del Trabajo, que señalan en cuanto a la experticia de los Libros del Comerciante, que es una prueba ilegal porque el Código de Comercio en su artículo 41 lo prohíbe, pedir la exhibición de los libros contables solamente en los casos de sucesión universal, rendición de cuentas, quiebra o estado de atraso o liquidaciones sociales.

Al respecto, es necesario citar los motivos en los que fundamenta su decisión el Juez a quo, de la siguiente forma:

Omissis… señalar lo establecido por nuestro M.T. con respecto a horas extras de pilotos de aeronaves, la cual ha señalado, lo siguiente:

La Sala observa:

Es un hecho no controvertido que en los contratos celebrados entre la demandada y los pilotos se establece una remuneración mensual fija por sesenta horas de vuelo mensuales, y que las horas de vuelo que sobrepasen tal límite se pagaban en la quincena siguiente. (negritas y subrayado del tribunal)

Establecido lo anterior y a los fines de determinar la forma de pago de las guardias cumplidas por los pilotos demandantes, debe establecerse inicialmente la forma como eran cumplidas.

Al respecto, y como resultado de la declaración de parte rendida por el codemandado C.G., quedó asentado que quienes debían realizar guardias para operar aviones DC9 las cumplían en el aeropuerto de Maiquetía, base de la Aerolínea, y los que debían operar aviones Boeing 727 cumplían dichas guardias en su casa, estando disponibles para cualquier llamado o requerimiento de la empresa ante la presentación de alguna eventualidad, no teniendo estos últimos restricciones en cuanto a su movilidad.

Asentado lo anterior, considera la Sala que es necesario establecer que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende por jornada de trabajo efectiva el tiempo durante el cual el personal está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su tiempo y realizar sus actividades personales. La frase legal el trabajador está a disposición del patrono debe interpretarse en el sentido de que el trabajador debe estar en la oficina, taller, hospital o sitio donde normalmente cumple su jornada ordinaria de trabajo. En este caso la hora de trabajo debe remunerarse como se remunera la jornada efectiva de trabajo, y si está fuera de los límites legales o convencionales de la jornada, debe remunerarse como hora extraordinaria de trabajo.

Por otra parte y como bien lo asienta el Tribunal de alzada debe distinguirse el estar a disposición previsto en la norma, antes referido, de la disponibilidad, ubicabilidad o localizabilidad como situación fáctica, en la cual el trabajador puede disponer de su tiempo libre, aunque debe estar presto para atender eventualidades que se presenten y por las cuales puede ser llamado a prestar servicio, caso en el cual tiene derecho a reclamar el pago como hora efectiva de trabajo, inclusive como hora extraordinaria si está por encima de los límites legales o convencionalmente establecidos, previa comprobación que realmente laboró o prestó servicios.

En tanto durante este período en que el trabajador debe ser ubicable o está disponible no hay prestación efectiva de servicios, el mismo no se remunera, salvo por acuerdo entre el patrono y los trabajadores o por uso o práctica del empleador, como en el caso bajo examen.

De conformidad con lo expuesto, debe considerarse que el tiempo en el cual los pilotos demandantes cumplieron sus guardias en la base del aeropuerto de Maiquetía debía remunerarse como horas efectivas de trabajo, inclusive como horas extraordinarias si ocurrieron en los supuestos indicados, pues en dichos momentos tenían una real y efectiva limitación de sus actividades; mientras que, si la guardia la cumplían en sus casas estando a disponibilidad del patrono para cualquier eventualidad, por no haber habido prestación de servicios, la remuneración con base en cincuenta mil bolívares (Bs. 50.000,00) está ajustada a Derecho, correspondiéndoles pago por jornada efectiva de trabajo sólo si eran efectiva y ciertamente convocados a prestar servicio y así lo hicieron.

Ahora bien en el caso de marras, el actor alega que pacto con el patrono en prestar servicios personales en la Estación Punta Barima, los días pares de cada mes de 8 a.m. a 12:00 m; y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., no obstante a ello, en aplicación al criterio sostenido por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia quien ha señalado que los pilotos de aeronaves tienen una jornada especial de trabajo, y están sometidos a una jornada especial, como lo ha establecido la Sala Constitucional, en la sentencia de fecha 3 de julio de 2001, N° 1183,la misma especialidad del trabajo realizado, requiere el cumplimiento de una jornada distinta”

Omissis…

Además, cabe destacar que la Resolución regula el máximo de duración de un vuelo, señalando los tiempos de descanso de los cuales gozará la tripulación, reforzando la misma con tripulantes de relevo quienes según el artículo 2 de la Resolución, son igualmente miembros de la tripulación de vuelo y poseen la licencia correspondiente “al cargo que relevará en la conducción de la aeronave”.

De allí, que en concordancia con lo antes expuesto en la motivación de este fallo, a los fines de regular la jornada de trabajo, resulta necesario atender al ámbito laboral en la cual ésta se va a desarrollar, ya que existen actividades laborales que por sus características muy especiales, implican el cumplimiento de jornadas distintas, que sin contrariar los principios constitucionales establecidos en materia laboral, se requieren para el mejor desarrollo de la actividad desplegada. En consecuencia, estima esta Sala que, al requerir el transporte aéreo una regulación especial, -claro está con las garantías que deben establecerse a los trabajadores que se desempeñan en ese ramo- el contenido de los artículos 360 y 362 así como la Resolución conjunta N° 102 del Ministerio del Trabajo y N° 1460 del entonces Ministerio de Transporte y Comunicaciones, no contravienen el dispositivo del artículo 90 de la Carta Fundamental. Así se declara.”

Con ello, la Sala refuerza la aplicación para el trabajador aéreo de las normas contenidas en las Resoluciones en referencia. Dicha Resolución establece lo siguiente:

(…) Artículo 7. En las aeronaves de reacción con tripulación mínima operacional, los límites de duración de vuelo de la tripulación de vuelo serán los siguientes:

El tiempo de vuelo no podrá exceder:

a. De ocho (8) horas continuas o acumulativas durante un período de veinticuatro (24) horas consecutivas.

b. De noventa (90) horas durante un período de treinta (30) días consecutivos.

c. De doscientos cincuenta y cinco (255) horas en un período de noventa (90) días.

d. De novecientas (900) horas en un período de un año.

Artículo 8. En las aeronaves a reacción con tripulación mínima operacional, reforzada con un tripulante de relevo, los límites de duración de vuelo de la tripulación de vuelo, serán los siguientes:

El tiempo de vuelo no podrá exceder:

a. De doce (12) horas continuas o acumulativas durante el período de veinticuatro (24) horas consecutivas.

b. De veinticuatro (24) horas en un período de setenta y dos (72) horas consecutivas, sin perjuicio de lo establecido en el literal a.

c. De noventa (90) horas durante un período de treinta (30) días consecutivos.

d. De doscientos cincuenta y cinco (255) horas en un período de noventa (90) días consecutivos.

e. De novecientas (900) horas en un período de un (1) año.

Artículo 9. En las aeronaves a reacción con tripulación de relevo, los límites de duración de vuelo serán los siguientes:

El tiempo de vuelo no podrá exceder: Se establecen a continuación los, (sic) a. De Dieciséis (16) horas continuas durante el período de veinticuatro (24) horas consecutivas.

b. De veintiocho (28) horas, en un período de setenta y dos (72) horas consecutivas, sin perjuicio de lo establecido en el literal a.

c. De noventa (90) horas durante el período de treinta (30) días consecutivos.

d. De doscientas cincuenta y cinco (255) horas durante el período de noventa días consecutivos.

e. De novecientas (900) horas en el período de un (1) año. (…)

De igual manera, el Artículo 41 de la Ley de Aeronáutica Civil estipula que el comandante de la aeronave es la máxima autoridad a bordo de los pasajeros, tripulación, equipaje, carga y correo es el encargado de la dirección de la aeronave y principal responsable de su conducción segura y añade “sus funciones se inician con la preparación del vuelo y finalizan cuando entrega su responsabilidad al explotador o a la autoridad correspondiente”

De todo este conjunto de normas se concluye, que el tiempo máximo de vuelo para los trabajadores aéreos que laboran en aeronaves a reacción es de noventa horas mensuales y que la jornada del piloto se incia DESDE LA PREPARACION DEL VUELO Y FINALIZA CUANDO ENTREGA SU RESPONSABILIDAD AL EXPLOTADOR O A LA AUTORIDAD CORRESPONDIENTE.

Esta argumentación guarda concordancia con lo decidido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 832, de fecha 21 de julio de 2004, caso F.L. y otros, que decidiendo un caso similar al de autos consideró como horas de vuelo “el tiempo comprendido entre los despegues y aterrizajes”.

La sentencia en referencia estableció lo siguiente:

Debe entenderse que cuando el contrato de trabajo establece que la remuneración será por sesenta (60) horas de vuelo mensuales, en el cálculo de cumplimiento de las mismas no debe incluirse únicamente el tiempo comprendido entre los despegues y aterrizajes, sino aunarse las horas de antelación que el piloto debe tener en la base de Maiquetía y en la cual realiza los trabajos preparatorios y está a disposición del patrono. Así, por ejemplo, si entre el despegue y el aterrizaje transcurrieron dos (2) horas, deben computarse tres (3) horas de vuelo, por cuanto la hora de antelación, reiteramos, también debe computarse como hora de vuelo al ser parte de la jornada de trabajo. (…)

Entonces, la hora de antelación que los pilotos debían tener en el aeropuerto de Maiquetía era parte de la jornada ordinaria de trabajo, salvo que se prestase después de haberse cumplido el límite convenido de sesenta (60) horas de vuelo, caso en el cual se debía pagar como hora extraordinaria. (…). (Resaltado del Tribunal)

Por consiguiente, tanto de la resolución comentada como por el resto de las normas y criterio doctrinario referido, debe concluirse que en el caso de los pilotos se ha establecido una jornada máxima la cual es de noventa horas mensuales. Así se decide .

En tal sentido la parte actora pretende el pago de unas horas extras, sin tomar en cuenta que la labor desempeñada como piloto está comprendido en uno de los regímenes especiales, aunado al hecho que del material probatorio aportado al proceso, no consta que el actor realizara más de noventa horas mensuales, razón por la cual se declara IMPROCEDENTE dicho concepto

.

Comparte esta Alzada el criterio sostenido por la Jueza a quo, su aplicación de la Resolución conjunta N° 102 del Ministerio del Trabajo y N° 1460 del entonces Ministerio de Transporte y Comunicaciones, como la de las normas y el criterio doctrinario referido, en el entendido de que en el caso de los pilotos se ha establecido una jornada máxima la cual es de noventa horas mensuales, en consecuencia al encontrarse ajustada a derecho la sentencia en relación a ese punto, se declara improcedente la denuncia expuesta por la parte demandante recurrente, con respecto a las horas extras. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Finalmente con respecto a las utilidades el demandante recurrente no señala los vicios en que incurre la Juez a quo, solo se limita a señalar a esta Alzada que fueron demandadas y no acordadas, desprendiéndose del libelo que demanda Utilidades vencidas y no pagadas, Bs. 50.399,82. Ahora bien este sentenciador, revisado todo el material probatorio, no logra determinar que efectivamente la empresa pagara 90 días de utilidades, siendo que de la planilla de liquidación emitida por la empresa solo se otorgaba las referidas a 15 días de conformidad al artículo 174 de la Ley del Trabajo, por lo que, al no existir fundamento para tal petición este sentenciador declara improcedente el concepto demandado Y ASÍ SE ESTABLECE.

Así las cosas, y conforme a lo anterior procede esta Alzada a modificar la sentencia de Primera Instancia, por lo que se declara procedente lo siguiente:

La diferencia de prestaciones sociales de los conceptos cancelados sobre la base del último salario normal devengado representado en la cantidad de Bs. 96,42.

Asimismo por ende, se declaran procedentes las diferencias de prestaciones sociales siguientes:

- Vacaciones vencidas y no pagadas, Bs. 9.799,97.

- Bono Vacacional vencido y no pagado, Bs. 5.319,98.

- Vacaciones canceladas y no disfrutadas, Bs. 20.999,93.

- Vacaciones fraccionadas, Bs. 223,33.

- Bono Vacacional fraccionado, Bs. 161,11.

- Bs. 7.846,60 por concepto de diferencia de indemnización por despido injustificado

En vista del desistimiento de la apelación de la parte demandada y estando conforme la demanda con la sentencia de primera instancia, quiere observar este sentenciador que la Juez a quo, de conformidad al artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo condenó a pagar a la empresa la cantidad de Bs. 7.846,60 por concepto de diferencia de indemnización por despido injustificado, por lo que al haber establecido este sentenciador la improcedencia de la utilidades y la no valoración de la experticia de los libros contables, debe señalar que dicho concepto no será modificado y en consecuencia deberá forzosamente quedar incólume por la conformidad expuesta en la audiencia de apelación por parte de la representación de la parte demandada y que no condenarlo sería ir en contra de la reformatio in peius. ASI SE ESTABLECE.

En virtud del análisis realizado a la sentencia recurrida y expuesto como ha sido los fundamentos en que basa esta superioridad su decisión, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso interpuesto por la parte demandante y así se establecerá expresamente en la dispositiva del presente fallo. ASI SE DECIDE.

VII

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: