Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 17 de Septiembre de 2009

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. No. 006402

El ciudadano J.A.P.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 5.593.494, asistido por el abogado L.O.T.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 33.370, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el acto administrativo contenido en la Resolución No. 0023-2009, de fecha 17 de marzo de 2009, suscrito por el Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

En fecha 30 de julio de 2009 se admitió el recurso contencioso administrativo funcionarial, y se ordenó abrir cuaderno separado para proveer sobre la medida cautelar solicitada.

I

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Que fundamenta el recurso en los vicios de nulidad previstos en los artículos 19, 23, 25, 26, 27, 49 numerales: 1, 2 y 4, artículos 93, 95 y 146 de la Constitución Nacional, artículo 2 del Convenio 87 y del artículo primero del Convenio 98 de la OIT, en concordancia con los artículos 2; 30 y 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 19 de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de la violación del Derecho a la defensa, al derecho al trabajo, a la estabilidad, al libre ejercicio de los derechos sindicales consagrados en los artículos 87, 89, 95 y 146 de nuestra Carta Magna y los artículos 443, 444, 448, 449 y 469 de la Ley Orgánica del Trabajo, y por el desacato a la P.A.N.. 226-09 de fecha 28 de mayo de 2009, que niega su destitución, al declarar SIN LUGAR la solicitud de Calificación de Falta.

Que el acto administrativo se encuentra viciado de, Falso Supuesto, A.T. y Absoluta de Procedimiento legalmente Establecido, y Desviación de Poder.

Que el acto administrativo impugnado está fundamentado en el falso supuesto de hecho y de derecho, como es la falta de correspondencia de hecho al falsear la verdad y declarar falta injustificada de unos días que no pudieron probar en la sede administrativa, ya que se encontraba en pleno goce de su licencia sindical, en la defensa de los intereses y derechos de los funcionarios de carrera de la Contraloría Municipal, en la discusión del Contrato Colectivo y en el p.d.R. por ante la Inspectoría del Trabajo, por lo que esas supuestas faltas están palmariamente justificadas, debido a la convención existente, a los Estatutos de su Organización Sindical, en la que se establece la obligatoriedad de la Contraloría de permitir ausencias para la realización de las actividades sindicales, por lo que estarían en presencia de una violación de la Carta Magna, al pretender un desconocimiento de las organizaciones sindicales, actividad de la administración que a todas luces es inconstitucional.

Que la pretensión del Contralor Municipal, es de eliminar la estabilidad de los funcionarios públicos de esa institución, establecida en el artículo 146 de la Constitución Nacional y desarrollado en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para evadir los concursos de ingresos a la administración pública, y así poder contratar a su antojo a sus incondicionales, de igual forma la de presionar a los actuales funcionarios para que obedezcan ciegamente los lineamientos de la Directiva, aun siendo éstos lineamientos ilegales o inmorales, al establecer en la Resolución No. 006-2009, de fecha 14 de enero de 2009, “Declarar que los cargos desempeñados por los funcionarios que laboran en la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, son de Carrera, salvo los que por la naturaleza de las funciones que ejercen de fiscalización, inspección y vigilancia, en las cuales prevalece el manejo y procesamiento de información confidencial, son de libre nombramiento y remoción, entre estos los de Alto Nivel y de Confianza, al igual que aquellos cuyos titulares están adscritos al Despacho del Contralor, a las Direcciones, a las Oficinas y a las Coordinaciones, como se indica”.

Que del mismo texto se desprende el contrasentido, de declarar que todos los cargos son de carrera, a excepción de los que ejercen funciones de fiscalización, inspección y vigilancia, sin determinar las actividades en el Registro de Información de Cargos (RIC), sin desarrollar las verdaderas actividades que realicen los funcionarios, y más aun, estableciendo además como una supuesta excepción, los que están adscritos al Despacho del Contralor, a las Direcciones, a las Oficinas y a las Coordinaciones, es decir que menciona toda, absolutamente toda la estructura organizativa de la Contraloría, pues quien no labora en el Despacho, debe trabajar en alguna de las Direcciones que conforma a ese órgano contralor, aun en forma indirecta, ya que menciona la segunda división organizativa como son las Oficinas, que dependen directamente de las Direcciones, y aún más, establece que tampoco son de Carrera los funcionarios que estén adscritos a las Coordinaciones, dependencias que están adscritas a las Oficinas.

Que la RESOLUCIÓN N° 055-2008, publicada en la Gaceta Municipal Municipio Bolivariano Libertador, N° 3095-25, de fecha Lunes 29 de diciembre de 2008, en la cual se dicta “EL MANUAL DESCRIPTIVO DE CLASES DE CARGOS CORRESPONDIENTE A LA TABLA I: PROFESIONAL DE APOYO ADMINISTRATIVO Y TABLA II: GRUPO DE PROFESIONALES Y TÉCNICOS DE LA CONTRALORIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL”, dictado por el ciudadano H.P.P., Contralor del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, fue dictado sin tener las facultades para ello, en razón a que la reserva legal no le corresponde, a tenor de lo pautado en el artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en virtud de no ser el poder legislativo, ni Nacional ni Municipal.

Que la administración al sustanciar el expediente y oír a una sola de las partes, estableció como cierto los dichos de la administración, aún no concordando con la verdad, violando flagrantemente el artículo 49 de nuestra Carta Magna, y no valorar las pruebas presentadas en su oportunidad, así como la inaplicación de los lapsos procesales, establecidos en el artículo 89 de Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual lo vicia de nulidad absoluta, por vicio de falso supuesto de derecho.

Que el acto recurrido está viciado de nulidad absoluta en razón a que el procedimiento disciplinario aperturado por la administración en su contra, no llena los extremos de ley, en virtud de omitir maliciosamente lo pautado en el proceso administrativo en la Inspectoría del Trabajo, que declaró SIN LUGAR su calificación de falta. Así como el Estatuto de la Función Pública establece el procedimiento adecuado, la doctrina y la jurisprudencia es palmariamente clara al señalar que cuando un funcionario público al gozar de estabilidad absoluta, ésta debe ser considerada para su retiro, y debe utilizarse el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública correspondiente a la destitución, y por gozar de inamovilidad por su condición de dirigente sindical, se debe realizar igualmente el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical en la Ley Orgánica del Trabajo, es decir que debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el “desafuero” sindical no para su despido o retiro, cuando se trata de un funcionario de carrera investido de fuero sindical, la no realización de ese doble procedimiento, cualquier retiro, despido, desmejora de la administración pública, de un dirigente sindical, sería considerado nulo de toda nulidad, en razón a que es contrario a normas de orden público, a los tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, como al Convenio No. 87 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) Vigente en la República Bolivariana de Venezuela por su Ratificación registrada el 20-09-1982; Gaceta Oficial Nº 3.011 Extraordinario del 03-09-1982, Artículos: 1; 2; 3 y 8, y al Convenio No. 98 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) Vigente en la República Bolivariana de Venezuela por su Ratificación registrada el 09-06-1983; Gaceta Oficial Nº 3.170 Extraordinario del 11-05-1983, Artículos: 1, 2, 6 y 8, y en consecuencia a la Constitución Nacional Artículos 23, 93 y 95 y a los artículos 443, 444, 448, 449 y 469 la Ley Orgánica del Trabajo.

Que se incurrió en el Vicio de Desviación de Poder, por cuanto la administración conociendo la existencia de una decisión de la Inspectoría del Trabajo, no la atacó jurídicamente si no por el contrario lo desconoció de hecho, así mismo, que una vez iniciado el procedimiento establecido en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, en fecha 10 de septiembre de 2008, reconociendo expresamente su condición de funcionario de carrera y miembro de la Directiva de un Sindicato legalmente constituido, y por lo tanto con reconocimiento expreso de que goza de fuero sindical, procedió a preparar todo un andamiaje con una apariencia de legalidad, primero con la RESOLUCIÓN N° 055-2008, publicada en la Gaceta Municipal Municipio Bolivariano Libertador, N° 3095-25, de fecha Lunes 29 de diciembre de 2008, en la cual se dicta “EL MANUAL DESCRIPTIVO DE CLASES DE CARGOS CORRESPONDIENTE A LA TABLA I: PROFESIONAL DE APOYO ADMINISTRATIVO Y TABLA II: GRUPO DE PROFESIONALES Y TECNICOS DE LA COTRALORIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL”, en el cual se pretende establecer que todos los funcionarios son de confianza, y luego con la Resolución No. 006-2009, de fecha 14 de enero de 2009, “Declarar que los cargos desempeñados por los funcionarios que laboran en la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, son de Carrera, salvo los que por la naturaleza de las funciones que ejercen de fiscalización, inspección y vigilancia, en las cuales prevalece el manejo y procesamiento de información confidencial, son de libre nombramiento y remoción, entre estos los de Alto Nivel y de Confianza, al igual que aquellos cuyos titulares están adscritos al Despacho del Contralor, a las Direcciones, a las Oficinas y a las Coordinaciones, como se indica”.

Que solicita medida de suspensión de efectos, mediante la cual se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado, a los fines de obtener el verdadero restablecimiento de los derechos constitucionales que se denuncian en ese escrito, con fundamento en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y que de igual forma prevé el artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que en cuanto a la presunción de buen derecho o fumus boni iuris, señala que el acto recurrido contentivo en la Resolución No. 0023-2009, de fecha 17 de marzo de 2009, suscrito por el Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, contiene los suficientes elementos de convicción, de que al mantener los efectos de las mismas seguirán siendo destituidos funcionarios de carrera, por el solo hecho de reclamar sus derechos, y no tendrán dirigentes sindicales que defiendan sus intereses y derechos, ya que fueron destituidos todos los dirigentes sindicales que gozaban de la licencia sindical para tal fin, y violentaría los derechos constitucionales, garantizados en el artículo 49, por no apegarse al debido proceso, escamoteando el derecho a la defensa, así como el derecho a la estabilidad (artículo 93) y el derecho a sindicalizarse (artículo 95) así como el derecho al respeto de la carrera administrativa (artículo 146) por lo que mantener la vigencia de la mencionada Resolución, que destituye a un dirigente sindical, constituiría una verdadera amenaza de violación de esos derechos fundamentales alegados.

Que los actos administrativos, de efectos generales contenidos en la RESOLUCIÓN Nº 006-2009 de fecha 14 de enero de 2009, en la cual se resuelve “Declarar que los cargos desempeñados por los funcionarios que laboran en la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, son de Carrera, salvo los que por la naturaleza de las funciones que ejercen de fiscalización, inspección y vigilancia, en las cuales prevalece el manejo y procesamiento de información confidencial, son de libre nombramiento y remoción, entre estos los de Alto Nivel y de Confianza, al igual que aquellos cuyos titulares están adscritos al Despacho del Contralor, a las Direcciones, a las Oficinas y a las Coordinaciones, como se indica” y en la RESOLUCIÓN N° 055-2008, publicado en la Gaceta Municipal Municipio Bolivariano Libertador, N° 3095-25, de fecha Lunes 29 de diciembre de 2008, en la cual se dicta “EL MANUAL DESCRIPTIVO DE CLASES DE CARGOS CORRESPONDIENTE A LA TABLA I: PROFESIONAL DE APOYO ADMINISTRATIVO Y TABLA II: GRUPO DE PROFESIONALES Y TECNICOS DE LA COTRALORIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL”, ambas dictadas por el ciudadano H.P.P., Contralor del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, fueron atacados oportunamente y por lo tanto se solicitó la NULIDAD de ellos, y el caso está siendo sustanciado en el Tribunal Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo, de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, Expediente No. 6317-09, de la nomenclatura llevada por ese Tribunal.

Que en lo que se refiere a la existencia del peligro en la mora o perículum in mora, éste no requiere de mayor análisis, pues es determinable por la sola verificación del extremo anterior, según jurisprudencia reiterada de la Sala Político Administrativa de nuestro m.T., toda vez que la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional, o su limitación fuera de lo autorizado por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación, in límine, de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos, ya que el fuero sindical se otorga para garantizar la defensa del interés colectivo y la armonía en el ejercicio de las funciones sindicales.

Que de no suspenderse los efectos del acto Administrativo recurrido, y que se solicita su NULIDAD, haría inútil la protección Contencioso Administrativo solicitada mediante la presente demanda, y causaría perjuicios económicos a todos los funcionarios de carrera de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, así como a su grupo familiar, al no contar con representantes sindicales que ellos mismos eligieron, ya que al arrasar con toda la dirigencia sindical, se proponen barrer con la estabilidad de todos los funcionarios adscritos a la Contraloría, destituyéndolos sin importar los años de servicios, ocasionándoles una situación generalizada de inestabilidad emocional y económica, lo cual sería de imposible o difícil reparación.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Se ha sostenido que las medidas cautelares proceden sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican; esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y que, adicionalmente, resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, todo ello sin descartar la adecuada ponderación del interés público involucrado.

Significa entonces que, en cada caso, deberán comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

El primero de estos requisitos constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente su comprobación.

Por su parte, el periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica, pues la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, ésta no sea capaz de reparar, o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento.

Siendo ello así, se observa que la parte actora fundamenta los requisitos antes mencionados en que el acto recurrido contiene los suficientes elementos de convicción, de que al mantener los efectos del mismo seguirán siendo destituidos funcionarios de carrera, por el sólo hecho de reclamar sus derechos, y no tendrán dirigentes sindicales que defiendan sus intereses y derechos, ya que fueron destituidos todos los dirigentes sindicales que gozaban de la licencia sindical para tal fin, y violentaría los derechos constitucionales, garantizados en el artículo 49, por no apegarse al debido proceso, escamoteando el derecho a la defensa, así como el derecho a la estabilidad (artículo 93) y el derecho a sindicalizarse (artículo 95) así como el derecho al respeto de la carrera administrativa (artículo 146) por lo que mantener la vigencia de la mencionada Resolución, que destituye a un dirigente sindical, constituiría una verdadera amenaza de violación de esos derechos fundamentales alegados.

En cuanto al periculum in mora, señala que, de no suspenderse los efectos del acto administrativo recurrido, y que se solicita su nulidad, haría inútil la protección Contencioso Administrativo solicitada mediante la presente demanda, y causaría perjuicios económicos a todos los funcionarios de carrera de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, así como a su grupo familiar, al no contar con representantes sindicales que ellos mismos eligieron, ya que al arrasar con toda la dirigencia sindical, se proponen barrer con la estabilidad de todos los funcionarios adscritos a la Contraloría, destituyéndolos sin importar los años de servicios, ocasionándoles una situación generalizada de inestabilidad emocional y económica, lo cual sería de imposible o difícil reparación.

De los alegatos expuestos, así como de los recaudos consignados por la parte actora se evidencia que con la medida cautelar ejercida no se persigue una simple declaratoria provisional y condicionada de una orden de suspensión de efectos del acto señalado como lesivo, sino la anticipación de los efectos del fallo que eventualmente pudiese dictarse, en virtud de contener ambas pretensiones, es decir, la medida cautelar y la principal de nulidad del acto impugnado, similar contenido a lo que se pretende mediante la presente querella, esto es, la reincorporación del actor a su puesto de trabajo y el pago de los sueldos que hubiese dejado de percibir desde su fecha de destitución, actividad que en nuestro ordenamiento jurídico le está vedada al Juez, pues con ello se generaría un estado de cosas idéntico al que eventualmente pudiese originar la sentencia estimatoria, dada la equivalencia de los términos en los cuales se plantean ambas pretensiones.

Aunado a lo expuesto debe señalarse, que en el supuesto de prosperar el recurso principal de nulidad, es decir, de ser declarado con lugar, serían perfectamente reparables por el eventual fallo que se dicte, favorable a la pretensión ejercida por el recurrente, los daños que éste llegase a sufrir, pues la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, una vez demostrados los motivos de nulidad del acto estaría obligada a reincorporarlo y asimismo a pagarle los sueldos que dejó de percibir, por lo que debe concluirse que no existe en el presente caso una situación de imposible o difícil reparación por la sentencia definitiva.

Por tanto debe declararse improcedente la solicitud cautelar formulada por la parte actora, por existir identidad lógica y jurídica entre esta última pretensión y el objeto del recurso principal de nulidad que la contiene. Así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. En Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de septiembre del año dos mil nueve (2009). Años 199° y 150°.

EL JUEZ PROVISORIO,

F.M.M.

LA SECRETARIA,

Y.V.

En la misma fecha, siendo las nueve y cuarenta de la mañana (09:40 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

Y.V.

Exp. 006402

FMM/mc.-