Decisión de Corte de Apelaciones L.O.P.N.A. de Tachira, de 31 de Octubre de 2006

La decisión recurrida, expresa lo siguiente:

“CAPITULO IV

FUNDAMENTOS HECHO Y DE DERECHO

El sobreseimiento procede cuando el hecho que motivó la apertura de la averiguación penal resulta ser inexistente, no aparezca suficientemente probado o resulte no ser constitutivo de delito, o cuando no conste la participación del imputado en ninguno de los supuestos de autoría, complicidad o encubrimiento previstos en la Ley Penal Sustantiva; así como, cuando se compruebe la existencia causas que impidan imponer una sanción, tales como excusas absolutorias, causales de justificación o eximentes de la responsabilidad penal.

Así mismo, procede el sobreseimiento, cuando sean acreditadas circunstancias que hagan inútil la continuación del proceso por extinción de la acción penal, tales como la muerte del imputado, el perdón de la víctima cuando fuere posible, la amnistía, el indulto, la cosa juzgada, la prescripción, la enajenación mental comprobada o sobrevenida y la despenalización de la conducta perseguida.

Ahora bien, la doctrina ha señalado que la prescripción se refiere a la extinción por el transcurso del tiempo del Derecho punitivo del Estado, es decir, la perdida del poder estatal de castigar en sus dos manifestaciones: la de perseguir los hechos punibles, que se refiere a la prescripción de la acción penal; y a la de sancionar a los transgresores de los preceptos legales, referida a la prescripción de la sanción.

En tal sentido, una vez verificada la Prescripción Penal, no es jurídicamente posible, según el momento en que se produzca, la persecución judicial de los delitos o la punición de los autores, lo que en otras palabras quiere decir que la prescripción impide la instrucción procesal (en el comienzo o continuación) o la imposición de la sanción.

La naturaleza de la prescripción de la acción penal es de orden público, obra de pleno derecho porque se establece en interés social y no en interés del justiciable y si no la alega, el Juez debe reconocerla, la prescripción de la acción penal no puede considerarse como lesiva a los derechos constitucionales de las partes, por consiguiente, no puede considerar que es inocente de los cargos que se le hacen y le interesa probarlo en el proceso, tal como lo contempla el artículo 48 ordinal 8° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza lo siguiente:

Causas. Son causas de extinción de la acción penal: …8.- La prescripción salvo que el imputado renuncie a ella

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Por lo tanto, habiéndose evidenciado que el adolescente para el momento del hecho al concedérsele el derecho de palabra en el Debate Oral y Reservado, no manifestó su deseo de renunciar a la prescripción; y tomando en cuenta que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 140 de fecha 09 de Febrero del año 2001, con ponencia del Magistrado IVAN RINCÓN Urdaneta, señala que, la prescripción no es más que la facultad punitiva que tiene el Estado en el ejercicio de su soberanía, la cual se encuentra limitada por las disposiciones legales que la rigen; siendo ello así, se tiene que la prescripción no se encuentra en modo alguno, establecida en interés del reo; antes por el contrario rige para la misma un interés social. Por lo tanto, en virtud del interés general que priva sonríe el interés particular, dicha figura obedece a razones de orden público.

Igualmente, atendiendo a que el artículo 615 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece:

Prescripción de la Acción. La acción penal prescribirá a los cinco años en los casos de hechos punibles para los cuales se admite la privación de la libertad como sanción, a los tres años, cuando se trate de otro hecho punible de acción pública y a los seis meses, en los casos de delitos de instancia privada o de faltas.

Parágrafo Primero: Los términos señalados para la prescripción de la acción se los contará conforme al Código Penal.

Parágrafo Segundo: La evasión y la suspensión del proceso a prueba interrumpen la prescripción.

Parágrafo Tercero: No habrá lugar a la prescripción extraordinaria o judicial prevista en el Código Penal (Subrayado del Tribunal).

Por otro lado, tomando en consideración que el artículo 109 del Código Penal establece los términos señalados para la prescripción de la acción, el cual se aplica supletoriamente por no encontrarse expresamente regulado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por disposición del parágrafo primero del artículo 537 de la ley especial que rige la materia de adolescentes:

Artículo 109 del Código Penal:

(…)

Por otra parte, l artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

(…)

Con base a las normas antes transcritas y a la relación de la causa efectuada en el Capítulo II de la presente decisión, y tomando en cuenta que en el caso marras desde el día de la comisión del hecho punible, es decir, desde el mes de noviembre del año dos mil (2.000), día éste en que presuntamente se perpetró el hecho tal y como consta en al vuelto del folio doce (12), hasta el día de la celebración del debate oral y reservado, vale decir, veinte (20) de marzo del años dos mil seis (2006), habían transcurrido CINCO (05) AÑOS y TRES (03) MESES, por lo cual ha operado la prescripción ordinaria de la acción penal, conforme al encabezamiento del artículo 615 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en razón que se trata de un delito de acción pública que tiene prevista como sanción definitiva la privación de libertad, aunado al hecho que durante las diferentes etapas del proceso no hubo interrupción de la prescripción a que se refiere el mencionado artículo 615 en su parágrafo segundo, vale decir, evasión o suspensión del proceso a prueba, tal y como se desprende de las actas procesales; por lo cual es forzoso concluir que se debe DECLARAR CON LUGAR LA EXCEPCIÓN OPUESTA POR EL DEFENSOR PUBLICO Abogado F.A.P., a la cual SE ADHIRIÓ LA REPRESENTANTE FISCAL; en consecuencia ABSUELVE al adolescente para el momento del hecho J.G.D.T., de conformidad con lo previsto en el artículo 602 literal “i” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por existir una causal de extinción de la acción penal, como lo es la prescripción de la acción penal; en concordancia con lo establecido en el artículo 48 ordinal 8° del Código Orgánico Procesal Penal; y así formalmente se decide.

Del mismo modo, por cuanto el adolescente para el momento del hecho J.G.D.T., en fecha 24 de Octubre de 2001, le fueron impuestas medidas cautelares sustitutivas de las previstas en los literales “b”, “c”, “d”, “e”, y “f” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, a los fines de asegurar su comparecencia al Debate Oral y Reservado, es por lo que ordena el cese de las mismas, de conformidad con lo previsto en único aparte del artículo 602 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; y así se decide.

Del mismo modo, en lo que respecta a la condenatoria en costas, tal y como lo establece el único aparte del artículo 602 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con lo establecido en el artículo 268 del Código Orgánico Procesal Penal, por disposición expresa del artículo 537 de la referida ley especial que regula la materia, este Tribunal considera que el Ministerio Público tuvo elementos suficientes para presentar acusación en su oportunidad en contra del adolescente para el momento del hecho J.G.D.T., por lo que en consecuencia a pesar de haberse dictado una sentencia Absolutoria SE EXIME EN COSTAS AL ESTADO VENEZOLANO; y así formalmente se declara

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La recurrente fundamenta su apelación en lo dispuesto en el artículo 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo que considera improcedente en este caso que la recurrida haya declarado el sobreseimiento de la causa por extinción de la acción penal; que se está frente a uno de los tipos de prescripción ordinaria, previstos en la última parte del encabezado del artículo 109 del Código Penal de los delitos continuados o permanentes, por lo que hubo infracción de la ley en la errónea aplicación de la citada norma por parte tanto del Tribunal como de la Fiscalía, al no valorar que se está frente a un delito continuado, de hechos repetitivos en cuanto al delito mismo, ya que corre inserto al folio 11 y vuelto el acta policial de la entrevista realizada a la hermana de la víctima donde explana que los hechos que dice conocer ocurrieron en el mes de noviembre de 2000 y que así mismo corre al folio 4 y vuelto denuncia por la madre de la víctima en la que dice tener conocimiento que aproximadamente hace dos meses observó en su hijo (la víctima) la evidencia cierta de la perpetración del delito de violación; que si se toma que la ciudadana F.M.C., madre de la víctima, presentó denuncia en fecha 21-05-2001 en la cual manifestó: “…Yo hace dos meses mas o menos le ví el pantalón con sangre a mi hijo…”, la madre de la víctima hace referencia a dos meses atrás lo cual nos lleva a que los hechos conocidos por ésta fueron consumados aproximadamente en el mes de marzo o abril del año 2001; que si se toma en consideración el tiempo transcurrido desde la consumación del hecho inicial que observó la hermana de la víctima (ocurridos en el mes de noviembre) y el hecho posterior observado por la madre de la víctima (mes de marzo o abril aproximadamente), se puede determinar a claras luces que estamos en presencia de hechos continuados o sucesivos constituidos por una serie de acciones, violatorias ejecutadas contra la víctima, causándole un grave daño moral y psicológico para el sano desarrollo integral al cual tiene derecho como ser humano.

Continúa diciendo la recurrente, que la prescripción debe correr a partir del día en que cesó la continuación o permanencia del hecho, lo cual ocurre en el mes de marzo o abril aproximadamente del año 2001, tal y como la madre de la víctima manifiesta el 21 de mayo de 2001, por lo que es inexcusable la errónea aplicación de la ley en los términos expuestos por la recurrida en el caso sub-júdice.

Igualmente expresa la recurrente, que no siendo suficiente con la decisión desigual tomada por la recurrida, todo lo anterior motivado a una serie de faltas o fallas en la obligación de decidir prevista en el artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es una garantía procesal de estricto cumplimiento por parte de los Jueces, que éstos resuelvan judicialmente las causas que tengan en conocimiento, refiriéndose igualmente la recurrente a los artículos 255, tercer aparte de nuestra Carta Magna, en concordancia con los artículos 26, 49 numeral 8° y 257 ejusdem y 19 del Código Civil, aduciendo que cómo se determinaría o sancionaría, repararía el daño que se le ha causado al niño C.N.M, con las diversas e incontables oportunidades en que la recurrida dejó de decidir, suspendió en indefinidas oportunidades las audiencias fijadas sopretexto “cualquiera”, violando el derecho que tiene la víctima de ver resarcido el daño que se le ha causado, incurriendo la recurrida desde todo punto de vista en el incumplimiento del deber de decidir, lo cual debe contraer sanciones disciplinarias al Juez que esté incurso en denegación de justicia, absteniéndose o retardando indebidamente el pronunciamiento judicial.

Por su parte la representante del Ministerio Público en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, expresa lo siguiente:

En fecha El (sic) 20 de marzo de 2006, acudí al circuito Judicial Penal del estado Táchira, Sección Penal del Adolescente, ante el Juzgado de Primera Instancia Único en Funciones de juicio, a los fines de asistir a la audiencia de Juicio fijada con relación al caso 20F17-211-2001, signado por ante el mencionado Juzgado con el Nro. JM128-2002. En dicha oportunidad procedí, a formular verbalmente acusación en contra del Adolescente imputado en el presente caso. Una vez, concedió el Derecho de Palabra al representante de la Defensa Pública Abg. F.A.P., opuso como excepción la prescripción de la acción, ante lo cual, la ciudadana Juez del Tribunal Único de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Sistema de Penal de Responsabilidad del Adolescente, procedió a resolver la excepción opuesta por la Defensa y concedió el derecho de Palabra a la Representación Fiscal, a los fines de que expusiera sus razones, sobre el punto ya señalado.

Procedí entonces de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en su artículo 615, a verificar si era o no procedente la prescripción en el presente caso. El proceso que seguí fue el siguiente: de acuerdo con lo que dispone el citado artículo en su parágrafo segundo, verifiqué que no estuviera suspendido el proceso a prueba y que no existiera declaratoria de rebeldía, ni de ausencia en contra del adolescente imputado.

Posteriormente me remití a la relación de los hechos, a la Calificación Jurídica y a la Sanción solicitada, expuestos en la Acusación presentada por el Ministerio Público en fecha 27 de septiembre de 2001, suscrita por la Abogado S.B.D.S., la cual fue debidamente admitida en fecha 24 de octubre de 2001 por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nro 1, Sección Penal de Adolescente, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, que textualmente dice lo siguiente:

(…)

Tomé en consideración lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 615 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual dispone que para los delitos de Acción Pública, que admite como sanción la privación de la libertad, la acción prescribe a los cinco años y lo dispuesto en si parágrafo primero ejusdem y teniendo en cuenta, que en lo relativo al inicio de la prescripción de la acción, se le contará conforme a lo dispuesto en el artículo 109 del Código Penal, la misma para el caso en concreto la conté, a partir del MES DE NOVIEMBRE DE 2000, fecha indicada por la Abg. S.B.S., en su acusación de fecha 27 de septiembre de 2001, como fecha de ocurrencia de los hechos, y apliqué la ecuación matemática a los fines de determinar si en efecto había transcurrido el tiempo necesario para considerar prescrita la acción, en el presente caso. La ecuación practicada, arrojó que había transcurrido hasta entonces CINCO AÑOS (5) TRES MESES (3) y VEINTE DIAS (20), razón por la que, esta Representante Fiscal, consideró que se encontraba prescrita la acción. No perdiendo de vista, lo dispuesto en el artículo 615 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en su parágrafo tercero:…

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Señala igualmente la representante del Ministerio Público, que la recurrente denuncia que se incurrió en errónea aplicación de una norma jurídica, por cuanto a su parecer, el cómputo de la prescripción debió contarse a partir de la ocurrencia del último hecho, por tratarse de un delito de ejecución continuada; que es el caso, que la violación, es considerada por la doctrina sustantiva del Ministerio Público, como un delito de ejecución instantánea, que se agota en su ejecución y que no teniendo la recurrente la manera de demostrar la continuidad de los hechos, tal como lo alega, no procedería la errónea aplicación de la norma jurídica, por parte de la representante del Ministerio Público, por las siguientes razones:

En el Escrito de Acusación presentado, el Ministerio Público señaló como fecha de ocurrencia de los hechos el mes de noviembre de 2000, tomando como punto de referencia, específico y concreto, la fecha señalada por la ciudadana J.Y.M., hermana de la víctima, quien fue la más precisa al rendir entrevista en relación a los hechos y señaló que: “…cuando pasó el hecho aproximadamente en el mes de noviembre del pasado año, mi hermano Cristian estaba encerrado en el baño, llorando, le pedí que me abriera la puerta, él me abrió la misma y observé que estaba haciendo pupu con sangre, que no podía caminar, y el me contó que se había caído en la casa de la señora Marina y se había pegado por las nalgas…”, situación que la misma calló a su progenitora F.M.C., como consta en el escrito de apelación interpuesto por la recurrente. La ciudadana F.M.C. se entera de lo acontecido a su hijo, en fecha 21 de mayo de 2001, fecha en la que interpone su denuncia y señala lo siguiente: “Yo, hace dos meses mas o menos, le vi el pantalón con sangre a mi hijo, y él me dijo que se había pegado con una puntilla…”. Mientras que la víctima expresó: “Ese día me bajó los pantalones, me pegó con la almohada y se me montó encima”, infiriéndose de lo anteriormente señalado, que estamos en presencia de un hecho punible, si, como lo es el delito de violación y que si tomamos lo expresado por la víctima ocurrió una vez y si lo adjuntamos a lo dicho por la ciudadana J.Y.M., hermana de la víctima, ocurrió para el mes de noviembre de 2000.

Por otra parte, al a.e.R. Médico Legal Nro. 9700-164-002809, de fecha 25 de mayo de 2001, practicado por el Dr. J.D.D.D., médico adscrito al Servicio de Medicatura Forense de San Cristóbal, el cual corre anexo al folio 11 de las actas procesales, nos podemos percatar de que a pesar, de haber sido realizado, en una fecha cercana a la que la ciudadana F.M.C., señala como la de ocurrencia del último hecho, el médico Forense, estableció como conclusión que: SE TRATA DE UN NIÑO QUE PRESENTA, SIGNOS EVIDENTES DE PENETRACIÓN PARCIAL DE CUERPO EXTRAÑO POR EL RECTO, pero no señala de manera expresa, si la penetración a la que hace referencia era reciente, es mas omitió establecer la data, que generalmente señalan en dichos reconocimientos legales, esto es, no hizo referencia expresa a si es data antigua o reciente, lo cual hubiera servido para que el Ministerio Público, pudiera haber señalado, con certeza que en los meses de marzo o abril, tuvo lugar otro episodio violento en contra del niño….

Así las cosas, una vez que concluye la investigación, la Abg. S.B.D.S., señaló, en su escrito de Acusación, presentado el 27 de septiembre de 2001, por ante el Tribunal de control Nro. 1 de la Sección Penal del Adolescentes del Circuito Judicial penal del Estado Táchira, en su condición de Fiscal Decimoséptimo del Ministerio Público; como el me en que ocurrió en dos oportunidades la violación del niño…, el mes de NOVIEMBRE DE 2000. Acusación que pasó su correspondiente filtro y fue debidamente admitida en todas y cada una de sus partes, por el Tribunal antes mencionado. Fijadas como quedaron las bases del debate, solo procedía, en Juicio debatir la comisión o no del delito de violación por parte del adolescente imputado, evacuando las pruebas promovidas, las cuales no permitirían establecer la responsabilidad del adolescente acusado en la comisión del delitote violación, a los fines de imponerle la correspondiente sanción. Es por ello, que al momento de verificar la procedencia o no de la prescripción alegada por la Defensa Pública, quien suscribe tomó como fecha de la realización de los hechos, la señalada por la Acusación y no otra y al verificar el contenido del artículo 615 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, encontró que evidentemente la acción estaba prescrita.

Igualmente señaló la Recurrente, que la Representación del Ministerio Público, incurrió en omisión al no cumplir con lo dispuesto en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero sin observamos todas y cada una de las actuaciones generadas por la Representación Fiscal, la misma actuó dentro de los parámetros de la Constitución y de las Leyes, a los fines de buscar no solo, el enjuiciamiento del adolescente acusado sino también, la imposición de la sanción correspondiente. En tiempo oportuno, dio inicio a la investigación, recolectó lo mas pronto posible los elementos de convicción que le sirvieran como base para impulsar su acusación, presentó por ante el Órgano Jurisdiccional Competente, acusación en tiempo útil, específicamente en fecha 27 de septiembre de 2001, estuvo presente en todas y cada una de las convocatorias que se hicieron para ir a la Audiencia Preliminar y para las de Juicio, una vez que fue declarado por decisión unánime, absuelto el adolescente imputado, por ante el Tribunal Único en Funciones de Juicio de la Sección Penal de Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, acudió ante la Corte de Apelaciones Especial, a los fines de defender la apelación interpuesta, la cual fue declarada con lugar y finalmente acudió a la convocatoria que hiciera el Tribunal Único en Funciones de Juicio de la Sección Penal del Adolescente a los fines de la realización de un nuevo juicio oral y reservado relacionado con la Causa JM-128-02, en la que de manera objetiva, ACUDIO a formular, una vez más, acusación en contra del Adolescente Imputado como en efecto sucedió. De igual forma, la recurrente señala un quebrantamiento al debido proceso, a la tutela judicial efectiva de los derechos de la víctima e incluso del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pero no especifica de manera concreta en que consiste la violación al debido proceso, a la tutela judicial efectiva de los derechos de la víctima y del (sic) Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente

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Por su parte, el abogado F.A.P.V., con el carácter de Defensor Público, dio igualmente contestación al recurso de apelación interpuesto, aduciendo que la apelante en su afán de aferrarse a cualquier pretexto para justificar la impugnación de la decisión, expresa que en año 2001, en los meses marzo o abril, ocurrió un segundo abuso sexual contra su hijo y que añade sobre este particular “la prescripción debe correr del día en que cesó la continuación o permanencia del hecho, lo cual ocurre en el mes de marzo o abril, aproximadamente del año 2001, tal y como la madre de la víctima manifiesta el 21 del mes de mayo de 2001”; que se observa del escrito de acusación, de las actas procesales surgidas en cada uno de los actos, con irrestricto apego a la Constitución, las leyes sustantivas y adjetivas, de los juicios efectuados, de las declaraciones de todos los riesgos promovidos por el Ministerio Público, de la declaración de los expertos, que ésta conjetura versión, nunca se expuso, ni fue defendida por quien actualmente tiene el carácter de apelante, ni la víctima, ni el Ministerio Público; que todos los debates se centraron conforme a los parámetros establecidos por la Fiscalía XVII del Ministerio Público, en el escrito de acusación, con las circunstancias de modo, lugar y tiempo, fijados por ellas y apoyadas por las investigaciones de funcionarios policiales, y expertos; debate que se suscitó en dos oportunidades en juicios orales y reservados, la primera vez, a tres años y cuatro meses contados desde el mes de noviembre del año 2000, no culminó como consecuencia de solicitud de diferimiento del juicio oral y reservado por parte del Ministerio Público, a pesar de haberse evacuado todos los medios probatorios, menos un testigo ofrecido por la parte acusadora; que en la segunda oportunidad concluyó con sentencia absolutoria mediante el voto unánime del Tribunal Mixto, la cual apeló la Fiscalía por inmotivación de sentencia y la Corte de Apelaciones declaró con lugar.

Igualmente expresa la defensa, la carencia del día y la inexactitud del mes en que según el apelante se consumó el último abuso sexual e indica los meses de marzo o abril; que la apelante apuesta con tal abusivo alegato, contar a su favor con sesenta días a los fines de lograr su pretensión, quebrantando con ello el inmodificable equilibrio procesal que deben tener las partes en el proceso y que lo más grave aun mintiendo; que miente cuando señala la existencia de un acta policial de fecha 20/05/2001, cuando ha sido debidamente comprobado que la denuncia es de fecha 21/05/2001; que afrenta la verdad cuando expresa haber ocurrido abuso sexual en marzo o abril y el escrito de acusación dice haber ocurrido en el mes de noviembre; que atente contra la verdad real y procesal, cuando conscientemente distorsiona el contenido de la denuncia, de fecha 21/05/2001 y señala: “… yo hace dos meses más o menos le ví el pantalón con sangre a mi hijo…”, cuando la denuncia lo que dice, es: “… yo hace dos meses más o menos le ví el pantalón con sangre a mi hijito, y él me dijo que se había caído y se había puyado con una puntilla…”; que miente por desconocimiento, cuando expone que el delito de violación es de los que se consideran delitos continuados y permanentes, contraviniendo la doctrina y jurisprudencia, quienes de manera reiterada y de modo pacífico, califica este tipo de hecho punible, como delitos instantáneos; que miente cuando afirma la existencia de un “retardo inexcusable del desarrollo del proceso (…) y sin culpar de ello a la víctima”, cuando la propia apelante admite haber diferido el juicio oral y reservado en primera y segunda oportunidad por haber estimado necesario la evacuación de un testigo, cuando se había evacuado prácticamente todos los medios probatorios de la defensa y la parte acusadora; que miente cuando expresa: “las diversas e incontables oportunidades en que la recurrida dejó de decidir, suspendió en indefinidas oportunidades las audiencias fijadas sopretexto cualquiera”; que la mejor respuesta sobre este particular, la hace la propia apelante cuando relata los hechos de las actuaciones procesales.

Del mismo modo expresa la defensa, que la recurrente en el capítulo III, denominado por la apelante, “del derecho”, la sentencia impugnada por errónea aplicación del derecho, ciñe su defensa en establecer responsabilidad administrativa al juzgador y menos en demostrar la violación del artículo 452, numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal; que la apelante no señala en que parte del proceso se vulneró con las formas de ejecución los actos procesales, si hubo inmotivación de la sentencia, si a su modo de observar o haber vivido el proceso se le cercenó el derecho a defenderse, si la decisión se fundamentó en prueba ilícita o ilegal, o de manera más puntual, cual fue la acción u omisión que acarreó el incumplimiento de la legislación adjetiva o sustantiva y que los artículos que invoca se circunscriben a establecer la responsabilidad personal del Juez.

Por otro lado, señala la defensa el porqué de la prescripción de la acción, haciendo referencia primeramente a lo dispuesto en el artículo 615 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescentes y artículo 109 del Código Penal, aduciendo que se evidencia del escrito de acusación que la parte apelante, comparte y cree en la existencia de tan importante institución; que ella es conteste que el delito que se investigó y que fue objeto en varias oportunidades de controversia en cada una de las fases del proceso, prescribía a los cinco años; que en el capítulo segundo, referente a la relación de los hechos del escrito de acusación, taxativamente expresa:

En el mes de noviembre del año 2.000, dentro del inmueble ubicado en la vereda 1, N° 1-33, parte baja, El Hiranzo, Táriba, Estado Táchira, el imputado J.G.D.T., ya identificado, bajo la fuerza, sometió sexualmente en dos oportunidades al niño… ocasionándole según informe médico practicado a la víctima, inserto al folio 10 de por el recto (sic)

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Que de la lectura de la relación de los hechos expuesta por el Ministerio Público, al igual que todo el acervo probatorio ofrecido por él, objeto de discrepancia o contradicción en ninguna parte se deduce, abuso de acto sexual en los meses marzo y abril del 2001 en contra de la víctima, ocasionado por J.G.D.T., como tampoco por los medios probatorios ofrecidos; que ni siquiera el informe médico forense, señala data. Igualmente señala que la prescripción no es una institución exclusiva del derecho penal o de un ordenamiento jurídico determinado; que la legislación internacional y el derecho comparado nos señala, que ésta figura jurídica ha sido admitida y más que asimilad, fortalecida unánimemente en todos los Estados, incluidos aquellos de naturaleza dictatorial.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

A.l.f. tanto de la decisión recurrida, como de los escritos de apelación y contestación interpuestos, esta Sala, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:

El aspecto impugnado y cual constituye el objeto del recurso interpuesto, versa respecto de la prescripción de la acción penal declarada por la recurrida, al considerar haber transcurrido mas de cinco años desde la comisión del hecho punible imputado, sin haberse dictado sentencia definitivamente firme, conforme a lo establecido en el artículo 615 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

La prescripción es entendida como el instituto jurídico mediante el cual, se adquiere o se extingue un derecho, por el transcurso del tiempo y el cumplimiento de las formalidades establecidas en la ley. De allí que, se distinga entre prescripción adquisitiva como modo de adquirir la propiedad, y la prescripción extintiva, como modo de extinguir la acción, un derecho o una obligación, con efecto de cosa juzgada material, entre las partes directamente vinculadas con el instituto.

Así mismo, en el contexto de la prescripción de la acción penal, la doctrina distingue entre la ordinaria y la especial o judicial, también conocida extraordinaria. La primera, esto es, la ordinaria, se consuma por el transcurso del tiempo previsto en la ley y calculado de acuerdo con la pena, conforme a lo establecido en el artículo 108 del Código Penal, pudiendo ser interrumpido el plazo de prescripción transcurrido, por los motivos establecidos en el artículo 110 del Código Penal, en cuyo caso, comenzará a correr nuevamente la prescripción desde el día de su interrupción. Así mismo, el referido lapso podrá ser suspendido, conforme lo ordena el artículo 47 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuyo caso, hay una solución de continuidad durante la suspensión, donde el lapso de prescripción transcurrido se le sumará al lapso de prescripción que transcurra, luego de desaparecido el motivo la suspensión, que sumados, se verificará el lapso de prescripción transcurrido. La declaratoria de esta prescripción beneficia a los coautores o copartícipes ausentes, y se empieza a contar desde la época que ocurrió el hecho, o desde el último acto de ejecución o desde la cesación de la continuidad o permanencia, según se trate de delitos consumados, imperfectos, continuados o permanentes, e independientemente exista o no proceso judicial.

Conforme se aprecia, en materia penal de adultos, sólo en la prescripción ordinaria opera la suspensión o interrupción de la misma, según el caso, con efectos jurídicos diferentes.

Por contraste a lo expuesto, en el contexto de la responsabilidad penal del adolescente, el régimen jurídico de la prescripción es sui géneris, muy particular, con reglas técnicas propias bajo cuya óptica debe analizarse este instituto procesal. En efecto, el artículo 615 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, regula expresamente la prescripción de la acción penal derivada de la comisión de un hecho punible por parte del adolescente, siendo esta una disposición especial, regulada mediante ley orgánica y posterior al Código Penal (1964), sin haberse modificado sobre este particular en las sucesivas reformas (30-10-2000 y 13-04-2005), razones por las cuales, la prescripción de la acción penal derivada de la responsabilidad del adolescente, se rige por las disposiciones establecidas en Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al ser una ley especial, orgánica y posterior; y así se decide.

El artículo 615 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece:

Prescripción de la Acción. La acción penal prescribirá a los cinco años en los casos de hechos punibles para los cuales se admite la privación de libertad como sanción, a los tres años, cuando se trate de otro hecho punible de acción pública y a los seis meses, en los casos de delitos de instancia privada o de faltas.

Parágrafo Primero: Los términos señalados para la prescripción de la acción se los contará conforme al Código Penal.

Parágrafo Segundo: La evasión y la suspensión del proceso a prueba interrumpen la prescripción.

Parágrafo Tercero: No habrá lugar a la prescripción extraordinaria o judicial prevista en el Código Penal

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De la disposición legal transcrita se evidencia que los lapsos de prescripción de la acción penal están explícitamente establecidos, atendiendo a la naturaleza de la sanción establecida. Así mismo, existe remisión legal expresa al Código Penal, en cuanto al cómputo de la prescripción, esto es, desde cuando se inicia, estableciendo las dos únicas causas de su interrupción, a saber, la evasión y la suspensión del proceso a prueba, desarrollados en los artículos 617, 566 y 567 eiusdem, y la exclusión de la prescripción judicial prevista en el primer aparte del artículo 110 del Código Penal.

Por consiguiente, dada la especialidad en la competencia y en el procedimiento para la cognición y decisión de la responsabilidad penal del adolescente, el legislador ha considerado que para el caso de delitos que amerite sanción de privación de libertad, cinco años constituye el tiempo suficiente para dictar decisión definitiva, y que alcance ejecutoria, dada la simplificación de los términos y lapsos procesales establecidos en la ley especial, razones por las cuales, sólo se admite la evasión del adolescente, y la suspensión del proceso a prueba, obviamente declarado por el órgano jurisdiccional.

Al analizar el caso que nos ocupa, aprecia la Sala, que el hecho objeto de la acusación fiscal y cual fuera admitido por el Tribunal en función de control al término de la audiencia preliminar, es el siguiente:

En el mes de noviembre del año 2000, dentro del inmueble ubicado en la vereda I, N° 1-33, parte baja, El Hiranzo, Táriba, Estado Táchira, el imputado J.G.D.T. ya identificado, bajo la fuerza, sometió sexualmente en dos oportunidades al n.C.N.M. (venezolano, nacido el 12.04.1994, de 07 años de edad, domiciliado en el Barrio El Hiranzo, vereda 1 N° 1-25, Táriba, Estado Táchira) ocasionándole según informe médico legal practicado a la víctima, inserto al folio 10 de las actas procesales, signos evidentes de penetración parcial de cuerpo extraño por el recto

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Conforme se aprecia, la representación fiscal al dictar el acto conclusivo acusatorio, se circunscribe a los hechos ocurridos en dos oportunidades en el mes de noviembre de 2000, sosteniendo que el imputado J.G.D.T., sometió sexualmente al adolescente C.N.M. (identidad omitida por disposición legal) ocasionándole signos evidentes de penetración de cuerpo extraño por vía rectal.

Ahora bien, con base a las circunstancias de tiempo, lugar y modo circunscrita en la acusación fiscal, se computará el inicio de la prescripción, conforme a lo establecido en el artículo 109 del Código Penal, que establece:

Comenzará la prescripción: para los hechos punibles consumados, desde el día de la perpetración; para las infracciones, intentadas o fracasadas, desde el día en que se realizó el último acto de la ejecución; y para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que cesó la continuación o permanencia del hecho.

Si no pudiere promoverse o proseguirse la acción penal sino después de autorización especial o después de resuelta una cuestión prejudicial deferida a otro juicio, quedará en suspenso la prescripción y no volverá a correr hasta el día en que se dé autorización o se defina la cuestión prejudicial

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Conforme lo establece la acusación fiscal debidamente jurisdiccionalizada por el juez en función de Control, son dos los hechos ocurridos en noviembre del año 2000; que al imputarse el tipo penal de violación, como delito instantáneo al consumirse inmediatamente la transgresión del bien jurídico tutelado, como es la libertad y seguridad sexual de la víctima, ofendiendo un derecho subjetivo de estricto contenido personal, es por lo que, su repetida transgresión debe a.d.l.ó. del concurso real de delitos establecido en el artículo 88 del Código Penal y no desde la continuidad de delitos establecido en el artículo 99 eiusdem.

En el caso que nos ocupa, poca relevancia tiene tal distinción, habida cuenta que los hechos objeto de la acusación fiscal, presuntamente ocurrieron en el mes de noviembre del año 2000, y por ende, desde entonces, debe computarse el inicio de la prescripción de la acción penal, derivada de la responsabilidad del adolescente.

Sobre este particular observa la Sala, que desde el mes de noviembre del año 2000, y hasta el día 27 de marzo de 2006, fecha en la que se dictó la recurrida, ha transcurrido más de cinco años, y no constando en autos que haya existido evasión del acusado o suspensión del proceso a prueba como únicos motivos capaces de interrumpir la prescripción, evidentemente que la época en que se dictó la recurrida, había operado la prescripción de la acción penal seguida al ciudadano J.G.D.T., actualmente de veinte años de edad, por la presunta comisión del delito de violación, previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal vigente para la época, con relación a los hechos ocurridos en el mes de noviembre del año 2000, y así se decide.

Consecuente con lo expuesto, debe esta Sala precisar, que los efectos de la decisión modificada, se circunscribe a los aspectos propios del instituto de la cosa juzgada, esto es, a su triple identidad, constituyendo así el límite

que regirá entre las partes, con fuerza de ley.

En efecto, el instituto de la cosa juzgada, es entendido por Henríquez, (1995,360) como “…la autoridad y eficacia que adquiere una sentencia por haber precluido, sea por consumación o falta de actividad oportuna, los recursos que contra ella concede la Ley.”, y por ende causa estado. (Código de Procedimiento Civil, Tomo II, Editorial Centro de Estudios Jurídicos del Zulia. Caracas). Tal instituto, constituye un principio constitucional de naturaleza procesal, que como axioma filosófico- político da vida a la plataforma jurídica del estado, cual subyace en la prohibición del doble juzgamiento por los mismos hechos, mejor conocido con el aforismo “nom bis in idem”, en otras palabras, nadie podrá ser juzgado dos veces, por el mismo hecho.

El sustrato de tal principio, además del contexto del Estado de derecho y de justicia, donde el respeto de la dignidad humana es el eje central de la actuación del estado, está inspirado en la necesidad de producir un efecto consuntivo, esto es, de seguridad jurídica, en el proceso judicial que busca la justicia, mediante la consecución de la verdad y la aplicación de la norma jurídica, y de otro lado, evitar decisiones contradictorias, y hasta excluyentes entre sí, capaces de poner en duda la transparencia del sistema de administración de justicia en general.

De allí que, sea válido afirmar que el instituto de la cosa juzgada, como principio procesal constitucional, no tenga género, es decir, constituye lo que la doctrina ha llamado “derecho neutro”, al ser aplicable en todas las áreas del derecho, sin exclusión de algún tipo. (Chavero Gazdik, Rafael. El Nuevo Régimen del A.C. en Venezuela. Editorial Sherwood. Caracas. 2001.)

Con evidente raigambre constitucional, el instituto de la cosa juzgada, está reconocido en el Artículo 49.7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente

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Ahora bien, la cosa juzgada está establecida como excepción procesal en diversos textos legales adjetivos, sin abordar sus elementos que permitan delimitar la existencia o inexistencia de este instituto. Es así como, sólo el Código Civil, al establecerla como presunción de verdad, aborda los elementos de la cosa juzgada en el Artículo 1395.3, cuyo tenor es el siguiente:

La presunción legal es la que una disposición especial de la Ley atribuye a ciertos actos o a ciertos hechos.

Tales son:

3°.- La autoridad que da la Ley a la cosa juzgada.

La autoridad de la cosa juzgada no procede sino respecto de lo que ha sido objeto de la sentencia. Es necesario que la cosa demandada sea la misma; que la nueva demanda esté fundada sobre la misma causa; que sea entre las misma partes y que éstas vengan al juicio con el mismo carácter que en el anterior

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De lo anteriormente transcrito, se pone de manifiesto lo que la doctrina ha llamado la triple identidad de la cosa juzgada, a saber, a) identidad en cuanto a los sujetos, es decir, que obren las mismas partes y con el mismo carácter, b) identidad en el objeto, lo cual implica sea el mismo objeto material sobre el que recae la pretensión objeto del proceso, y c) identidad en la causa de pedir, o causa petendi, lo cual exige igualdad en la razón de pedir, esto es, en lo que motiva esencialmente el petitum, independientemente del nombre dado por las partes. De manera que, si una causa fue juzgada adquiriendo firmeza judicial, y alguna de las partes pretende someter nuevamente al conocimiento jurisdiccional, verificándose la triple identidad en cuanto a los sujetos, objeto y causa, sin lugar a dudas, existe un impedimento procesal que incide en la debida constitución de la relación jurídico procesal.

Ahora bien, si la triple identidad se verifica en el curso de dos o mas procesos judiciales, si existir pronunciamiento jurisdiccional en alguno de ellos, surge la litispendencia, como instituto procesal, no regulado expresamente por el Código Orgánico Procesal penal.

En otro orden de ideas, debe precisarse, que en el contexto de la cosa juzgada, se distingue entre la material y la formal. Tal distinción gira en tormo a uno de los caracteres de este instituto procesal. En efecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 263 de fecha 03 de agosto de 2000, sostuvo:

[…] la cosa juzgada es una institución jurídica que tiene por objeto fundamental garantizar el estado derecho y la paz social, y su autoridad es una manifestación evidente del poder del estado cuando se concreta en ella la jurisdicción.

La eficacia de la autoridad de la cosa juzgada, según lo ha establecido este M.T., en sentencia de fecha 21 de febrero de 1990, se traduce en tres aspectos: a) Inimpugnabilidad, según la cual la sentencia con autoridad de cosa juzgada no puede ser revisada por ningún juez cuando ya se hayan agotado todos los recursos que dé la ley, inclusive el de invalidación (non bis in eadem). A ello se refiere el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil; b) Inmutabilidad, según la cual la sentencia no es atacable indirectamente, por no ser posible abrir un nuevo proceso sobre el mismo tema; no puede otra autoridad modificar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada; y, c) Coercibilidad, que consiste en la eventualidad de ejecución forzada en los casos de sentencias de condena; esto es, “la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales”; se traduce en un necesario respeto y subordinación a lo dicho y hecho en el proceso” (En: www.tsj.gov.ve).

Ahora bien, cuando la eficacia de la cosa juzgada se traduce en sus tres aspectos de inimpugnabilidad, inmutabilidad y coercibilidad, se está en presencia de la cosa juzgada material, lo cual implica que el tema resuelto no puede ser revisado ni si quiera indirectamente mediante un nuevo juicio invocando la alteración de la quaestio facti en la que se basó la decisión. Por el contrario, si la eficacia sólo se traduce en la inimpugnabilidad y coercibilidad, pero es mutable, surge la cosa juzgada formal, lo cual implica la posibilidad de modificarse mediante la apertura de un nuevo proceso sobre el mismo tema fundado en la alteración de la quaestio facti en la que se basó la decisión.

Este supuesto de cosa juzgada en su versión formal, no se escapa en el Código Orgánico Procesal Penal. Es así como el artículo 20 eiusdem, establece:

Única persecución. Nadie debe ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho.

Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal:

1. Cuando la primera fue intentada ante un tribunal incompetente, que por ese motivo concluyó el procedimiento;

2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio

En efecto, la excepción a la doble persecución penal establecida en el artículo 20 eiusdem, según la cual, se permite por una sola vez emprender nueva persecución penal en contra de un imputado, no obstante de una decisión previa, se fundamenta con base a la cosa juzgada formal que causa la decisión dictada, de allí que sea posible su mutabilidad.

Por consiguiente, de la sentencia modificada por esta alzada se infiere que la cosa juzgada que ha de nacer, en el evento que la presente decisión adquiera tal carácter, se circunscribe, única y exclusivamente a los dos hechos ocurridos en el mes de noviembre del año 2000, cuando presuntamente, el acusado J.G.D.T., sometió sexualmente al adolescente C.N.M. (identidad omitida por disposición legal) ocasionándole signos evidentes de penetración de cuerpo extraño por vía rectal; no abarcando con la presente decisión los efectos de la cosa juzgada, con respecto a otro u otros hechos ocurridos en distintas épocas, a la aquí circunscrita, y así se decide.

Por las razones expuestas, es por lo que, se declara sin lugar el recurso interpuesto, modificándose la decisión impugnada, y así se decide.

DECISION

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, en su Sala Especial de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECIDE:

1. Se DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana F.M.C., madre de la víctima C.N.M (identidad omitida por disposición del artículo 65 de la (LOPNA), asistida por la abogada LEUDI TORRES DE MORALES.

2. MODIFICA la sentencia publicada el 27 de marzo de 2006, por la Juez de Primera Instancia Único en Funciones de Juicio Mixto de la Sección Penal de Adolescentes, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró con lugar la excepción opuesta por la defensa y ratificada por la representación Fiscal, de conformidad con lo establecido en el artículo 31 ordinal 2° literal “b” del Código Orgánico Procesal Penal, por aplicación supletoria del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; absolvió al adolescente para el momento del hecho J.G.D.T., de la presunta comisión del delito de violación, previsto en el ordinal 1° del artículo 375 del Código Penal vigente para la época de la ocurrencia del hecho, en perjuicio del niño C.N.M.C., por existir una causal de extinción de la acción penal, como lo es la prescripción de la acción, todo conforme lo previsto en el artículo 602 literal “i” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con lo establecido en el artículo 48 ordinal 8° del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 615 de la referida ley especial que regula la materia; ordenó el cese de las medidas cautelares sustitutivas que les fueron impuestas al mencionado adolescente y eximió del pago de costas al Estado Venezolano.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala Especial Accidental de Responsabilidad Penal del Adolescente, en la ciudad de San Cristóbal, a los treinta y un (31) días del mes octubre de del año dos mil seis. Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

Los Jueces de la Sala Especial,

E.J.P.H.

Juez Presidente

G.A.N.I.M.R.U.

Juez ponente Juez de la Sala

M.E.G.F.

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

M.E.G.F.

Secretario

As-009/GAN/mq