Decisión de Tribunal Cuarto de Juicio del Trabajo de Anzoategui (Extensión Barcelona), de 19 de Febrero de 2008

Alega la representación judicial de la parte actora en su libelo de demanda que el objeto de la pretensión es que la empresa demandada cancele a su representado las prestaciones sociales, los salarios dejados de percibir y no cancelados por su ex empleadora y los demás beneficios que le corresponden y de los cuales es titular, por los conceptos laborales e indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo y cualquier otro concepto laboral o derecho legal o contractual que le corresponda conforme a las normas vigentes, en virtud de la relación laboral que mantuvo con la empresa PROMOCIONES PARADISO ORIENTE, C.A. ; asimismo que este Tribunal establezca la responsabilidad que corresponde a la ex empleadora PARADISO ORIENTE, C.A. por la simulación y fraude cometido en contra de su representado, al desconocer y obstaculizar con su conducta, la aplicación de la ley laboral imperante, devenida de la abrupta e ilegal interrupción unilateral de la relación laboral; y en este caso en específico con ocasión de la separación del cargo del que fue objeto el trabajador, siendo suspendido desde finales del mes de diciembre del año 2.004 y hasta la presente fecha no ha obtenido la cancelación de sus prestaciones sociales, los salarios dejados de percibir y no cancelados por su ex empleadora y los demás beneficios que le corresponden, sin haber incurrido en ninguna de las faltas contempladas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que la empresa no ha solicitado o participado despido alguno en su contra. Más adelante expresa que en fecha 2 de junio de 2.000 el demandante comenzó a prestar servicios para la empresa accionada, desempeñándose en el cargo de CHOFER DE GANDOLAS, percibiendo un salario de Bs. 400.000,00 en un horario a partir de las 6:00 a.m., realizando la actividad de transportar materiales de construcción, específicamente piedras picadas desde canteras ubicadas en el oriente del país, teniendo como fecha de terminación el 23 de diciembre de 2.004, fecha en la que en el decir del demandante, fue destituido por el Vicepresidente de la compañía J.F.; luego de lo cual se incoó una demanda por cobro de prestaciones sociales signada con el Nro. BP02-L-2005-000571, la cual fue declarada desistida, por inasistencia de la parte actora a la celebración de la audiencia preliminar. Luego de explicar lo que es la prescripción de la acción laboral y el enriquecimiento sin causa pasa a explicar en el CAPÍTULO V el salario base para el cálculo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, indicando que para junio de 1.999 correspondía a Bs. 10.30,00; que para junio de 2.001 correspondería a Bs. 14.220,00; que para junio de 2.002 correspondería a Bs. 16.220,00; para junio de 2.003, correspondería a Bs. 23.150,00 y para junio de 2.004 a Bs. 28.906,00; reclamando a renglón seguido los conceptos de antigüedad de los años 2.000, 201, 202, 2.003 y 2.004; preaviso; vacaciones correspondientes a los años 2.00 2.001, 2.002, 2.003 y 2.004, las cuales demanda conforme a la convención colectiva de la industria de la construcción; asimismo reclamó el pago de los días feriados correspondientes a los años que duró la relación laboral; al igual que las utilidades adeudadas en el curso del vinculo de trabajo, también peticionadas conforme a la convención colectiva de la industria de la construcción; de esa misma manera reclama el pago de los gastos de comida a razón de Bs. 10.000,00 diarios; reclamando también los das de descanso tenidos lugar en la relación e trabajo; demandando igualmente la corrección monetaria, los intereses moratorios y los honorarios profesionales de abogados.

La referida demanda fue admitida por auto dictado al efecto por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, una vez notificada la empresa accionada, la audiencia preliminar tuvo lugar, por el sistema de la doble vuelta ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial siendo prolongada por dos ocasiones más, teniendo lugar la última de ellas el día 1 de marzo de 2.007, sin que se lograra la conciliación entre las partes, en esas oportunidades el Juzgado ante el cual se tramitó la señalada mediación dejó sentado que: Este Tribunal deja constancia de que, no obstante; que la Juez personalmente trató de mediar y conciliar las posiciones de las partes, y que éstas comparecieron a la prolongación de la Audiencia Preliminar, sin lograrse la mediación, da por concluida la Audiencia Preliminar. De conformidad con lo previsto en el artículo 74 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena incorporar, en este mismo acto, al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación por ante el Juez de Juicio. Una vez consignado tempestivamente el respectivo escrito de contestación a la demanda, se procedió a remitir el presente expediente al correspondiente Tribunal de Juicio, siendo asignado a este Juzgado que hoy dicta su fallo.

En su escrito de contestación a la demanda, la empresa accionada señala que admite la existencia de la relación de trabajo con el accionante pero bajo las condiciones que indica en su escrito de contestación; que ciertamente hubo una demanda previa, la cual fue tramitada a través del expediente Nro BP02-L-2005-000571, que finalizó por desistimiento del procedimiento vista la inasistencia de la parte actora a la audiencia preliminar. En el CAPÍTULO SEGUNDO procede a negar, rechazar y contradecir que se adeude monto alguno por concepto de antigüedad, bonos vacacionales y utilidades por cuanto en el decir de la empresa la misma le era cancelada al actor; niega, rechaza y contradice la alegada fecha de inicio de la relación de trabajo , ya que la misma se inició el 15 de enero de 2.001; que el cargo haya sido el de Chofer de Gandolas, realizando actividades de transportar materiales de construcción, específicamente piedras picadas desde las canteras ubicadas en el oriente del país, puesto que se desempeñó como chofer del camión chevrolet 350 de carga pequeña, de materiales de construcción tales como arena y piedras picadas, para el reparto al detal en la zona circunvecina del lugar donde funciona la compañía demandada, es decir, las urbanizaciones y barriadas de la localidad de la ciudad de Barcelona, afirmando que el suministro de mercancías que ingresan en el despacho del local comercial de la empresa mercantil, relacionadas con materiales de piedras picadas y arenas es expedido y transportado por compañías proveedoras contratadas para tal fin; que es falso que el salario devengado por el demandante fuera de Bs. 400.000,00, por cuanto el devengado inicialmente fue de Bs. 428.550,00 mensuales hasta el mes de diciembre del 2.002; desde enero hasta diciembre de 2.003, fue de Bs. 642.840,00 y para el mes de enero hasta diciembre de 2.004, devengaba la cantidad de Bs. 750.000,00; rechazando el horario alegado por el actor y afirmando que el mismo era de 7:00 a.m. a 12:00 m y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m., los días lunes a viernes; rechazando como fecha de terminación de la relación de trabajo, el alegato de despido injustificado el día 23 de diciembre de 2.004, afirmando que el vínculo laboral finalizó por renuncia del actor el día 18 de enero de 2.005, omitiendo su obligación de trabajar el preaviso conforme ordena del artículo 104 literal c de la Ley Orgánica del Trabajo; niega, rechaza y contradice que sea aplicable la convención colectiva de la industria de la construcción, por cuanto la cláusula primera, literal b señala que se aplica a las empresas constructoras afiliadas a las cámaras, que la empresa accionada aun cuando puede tener un objeto mercantil amplio, no es menos cierto que la actividad económica única y principal ejercida por la compañía demandada está destinada al ramo de ferreterías, es decir, a la compra y venta de materiales de construcción, por lo que indudablemente no le es aplicabe la referida convención colectiva; de ahí que proceda a negar, rechazar y contradecir todos y cada uno de los conceptos y montos demandados; afirmando que los conceptos de antigüedad, vacaciones, bono vacacional fueron calculados conforme a la Ley y se encuentran cancelados y que asimismo fueron disfrutadas; en cuanto a los días feriados, fundamenta su rechazo en el hecho de que la empresa durante los mismos nunca laboró; en cuanto a las utilidades además de refutar el monto demandado sobre la base de la inaplicabilidad de la convención colectiva, afirma que cancelaba 15 días por año y que las mismas se encuentran pagadas; en cuanto a lo reclamado por concepto de comida, calificó el monto demandado como cuantioso e inexplicable aduciendo que nunca se laboró fuera del horario de trabajo, que el trabajador nunca realizó viajes con motivo de sus servicios prestados como chofer, que nunca le fue estipulado un salario por motivo de viaje y y que nunca facturó a la parte querellada deuda alguna por concepto de viáticos o gastos de comida; en cuanto a los días de descanso demandados, afirmó que el trabajador nunca prestó servicios como chofer fuera de las jornadas de trabajo que legalmente le correspondían; en base a todo ello, negó, rechazó y contradijo que debiera cancelarse la suma de Bs. 88.900.699,90. Seguidamente procede a calcular lo que en su decir son las prestaciones sociales que le corresponden al actor, con sus respectivas deducciones del total de anticipos de sus prestaciones sociales, indicando que la mismas ascendía a la suma de Bs. 6.494.074,24 y que el total de adelantos recibidos fue la suma de Bs. 11.476.167,00, solicitando compensación de pago entre lo que se le ha cancelado al actor a lo largo de la relación laboral Bs. 13.476.167,00 (según explica en el particular NOVENO), ya que en su decir existe un sobregiro de Bs. 6.992.276,90, que favorece a la empresa accionada; y asimismo el preaviso omitido por el trabajador con ocasión de su renuncia; igualmente solicita al Tribunal se sirva ordenar la compensación por concepto de costas del procedimiento que por cobro de prestaciones sociales fue condenada pagar por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en el expediente Nro BP02 L 2005 571 y que la demanda incoada sea declarada sin lugar.

Plasmados como han quedado las pretensiones procesales de cada una de las partes, encuentra este Juzgador que el único hecho admitido es la existencia de la relación laboral, mas sin embargo resultan controvertidos los hechos referentes a la fecha de inicio y finalización de la misma, el salario devengado por el actor en el curso de la relación de trabajo, el horario de trabajo, las funciones del trabajador, la causa de terminación del contrato de trabajo, el trabajo efectuado por el actor durante los días feriados y la aplicación de la convención colectiva, y sobre esta última base resultó también controvertido el carácter de empresa dedicada al ramo de la construcción de la demandada. Igualmente resultan controvertidos los conceptos y montos demandados sobre la base de que la accionada se encontraba solvente en el pago de los mismos, considerándose ella misma en tal modo solvente que afirmó categóricamente la existencia de un sobregiro en el pago por el monto de Bs. 6.992.276,90 y que por tal razón, según la afirmación de esta accionada, era procedente la compensación y finalmente lo referente al beneficio alimentario peticionado por el demandante. Mención especial merece el pedimento hecho por la empresa accionada respecto a la compensación por las costas que le fueran condenadas al actor en el juicio precedentemente tramitado entre ambas partes por ante el Juzgado Quinto de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial, signado con el Nro. BP02-L-2005-000571, el cual finalizara por desistimiento del procedimiento derivado de inasistencia a la audiencia preliminar de la parte reclamante; y en este sentido es de advertir que ello forma parte de un procedimiento ya finalizado y sobre el cual, si bien pudo haber una condenatoria en costas, será en ese procedimiento, tramitado por cuaderno separado o en un juicio autónomo iniciado al efecto donde deberá demandarse las correspondientes costas procesales, por lo que quien juzga deja de lado tal pretensión de la parte accionada al distribuir la carga probatoria, por no formar parte del especial procedimiento laboral Y ASÍ SE DECLARA.

De esa forma, a los fines de distribuir la carga probatoria este Juzgador encuentra que al ser controvertidos todos los hechos referentes a la relación laboral con excepción de la existencia de ésta, corresponderá a la empresa accionada la carga probatoria, en el sentido de demostrar todos los hechos relacionados con la misma, tales como fecha de inicio y finalización, causa de terminación, salario devengado por éste y horario de trabajo; asimismo corresponderá a ésta la carga de demostrar, por así haberlo afirmado en su escrito de contestación, que es una empresa que pese a tener un amplio objeto social, se dedica al ramo ferretero, lo que haría que por esa vía, según su propia alegación, resultara inaplicable la convención colectiva referida por el actor en su escrito libelar; por su parte, el accionante, independientemente del horario que haya podido comprobar la empresa reclamada, tendrá la carga de demostrar que laboró durante los días que ley considera como feriados, así como también que era acreedor al beneficio alimentario reclamado; de igual manera corresponderá al actor, vista la negativa absoluta del hecho referente a la reclamación con respecto a los gastos por comida, demostrar que éste encuadraba dentro de los supuestos de hecho previsto en el parágrafo segundo del artículo 329 de la Ley Orgánica del Trabajo para hacer procedente tal derecho.

Así las cosas se procede al análisis de las pruebas aportadas por ambas partes.

La parte actora anexó a su libelo de demanda las instrumentales siguientes:

Marcada B, copia certificada de Acta de asamblea de la empresa accionada, de fecha 26 de enero de 2.000, la cual merece pleno valor probatorio por tratarse de una copia certificada de una instrumental pública y de ella se evidencia e interesa a la presente causa que contiene el nombre de los administradores de la sociedad, a saber: Presidente: L.V. y Vicepresidente: J.F.G.; también se trataron puntos respecto al aumento de la vigencia legal de la empresa, facultades de los administradores y vigencia en los cargos por parte de éstos Y ASÍ SE DECLARA.

La instrumental marcada C, constancia de trabajo, que no merece valor probatorio por haber sido desconocida por la representación judicial de la empresa accionada y no aportarse medio probático alguno tendiente a ratificar el pretendido mérito de tal instrumental. Es de advertir que luego de celebrada la primigenia audiencia de juicio , se pudo observar que parte de tal instrumental fue sustraída del expediente, siendo que este Tribunal observa que situaciones como éstas afectan gravemente el desenvolvimiento y recta aplicación de la justicia, se ordenó la apertura de una averiguación, para lo cual se ofició lo conducente al Fiscal Superior del Ministerio Público en el Estado Anzoátegui, mas sin embargo es de advertir a las partes que dada la anotada circunstancia de la no insistencia por el accionante respecto al desconocimiento de la instrumental en referencia, el Tribunal dicta su fallo en esta oportunidad Y ASÍ SE DECLARA.

Marcadas desde la letra D-1 hasta la letra D-4, ambas inclusive, facturas expedidas por la empresa Canteras El Pedregal, las cuales no merecen valor probatorio por cuanto son emanadas de terceras personas y no ratificadas en el curso de la causa Y ASÍ SE DECLARA.

Marcadas con la letra E y con la letra F, copia simple de texto de la convención colectiva celebrada entre las Cámaras de la Industria de la Construcción (Cámara Venezolana de la Industria de la Construcción y la Cámara Bolivariana de la Industria de la Construcción y de Tabulador de dicha Convención. Al respecto este Tribunal ratifica el criterio de que el conocimiento de las convenciones colectivas por parte del juez de la causa forma parte del principio iura novit curia Y ASÍ SE DECLARA.

Marcadas G y H, documentales consistentes en liquidaciones de prestaciones sociales correspondientes a los años 2001 y 2.002 y sobre las que este Juzgador se pronunciará infra al analizar la experticia promovida por empresa demandada Y ASÍ SE DECLARA.

Al inicio de la audiencia preliminar, ambas parte hicieron uso de su derecho a promover pruebas consignando los correspondientes escritos de promoción.

La parte atora promovió el mérito favorable de autos, documentales, exhibición, testimoniales e informes.

En relación al mérito favorable de autos, ya este tribunal se ha pronunciado reiteradamente acerca de que la misma no constituye promoción alguna, sólo se trata de la obligación que tiene el Juez de la causa de analizar las pruebas promovidas en base a los principios de comunidad probatoria y adquisición procesal, ratificándose lo dicho al respecto conforme al auto que providenció acerca de las pruebas promovidas por las partes Y ASÍ SE DECLARA.

En cuanto a las PRUEBAS DOCUMENTALES CAPITULO SEGUNDO, este Tribunal ya precedentemente se pronunció sobre las mismas al analizar las instrumentales aportadas por la parte actora a su libelo de demanda Y ASÍ SE DECLARA.

En cuanto a la prueba de EXHIBICIÓN, promovida en al CAPITULO TERCERO relativa a la solicitud de exhibición promovida , se aprecia que la parte actora, a los fines de determinar las utilidades promovió la exhibición de los documentos contentivos de los Estados Financieros correspondientes a los años, 2.000, 2.001, 2.002, 2.003 y 2.004, pudiendo observarse que al momento de celebrarse la prolongación de la audiencia de juicio en fecha 10 de diciembre de 2.007, fueron consignados los mismos, los cuales le merecen a este Juzgador fidedignidad respecto a los hechos consistentes en las ganancias tenidas por la empresa en los señalados periodos; ahora bien, respecto a la comprobación o no de las utilidades que se adeuden al trabajador, quien suscribe se pronunciará infra, una vez que se determine la procedencia o no del concepto peticionado de utilidades Y ASÍ SE DECLARA.

PRUEBA TESTIMONIAL

Se promovió la declaración testimonial de los ciudadanos A.Y., R.G., P.Y., quienes no acudieron durante la celebración de la audiencia de juicio, en razón de lo cual se declararon desiertos sus actos, no habiendo consideración alguna qué hacer sobre la prueba promovida, admitida y no evacuada por la circunstancia anotada Y ASÍ SE DECLARA.

En relación a la PRUEBA DE INFORMES promovida a los CAPÍTULOS QUINTO Y SÉPTIMO, este Tribunal la admitió y en consecuencia acordó oficiar al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA a los fines de que informe los registros contables correspondiente a los años 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004 de la empresa PROMOCIONES PARADISO ORIENTE, C.A. no constando las resultas de tales informe, por lo que no hay consideración alguna qué hacer al respecto. Así mismo se oficie al Instituto Venezolano del Seguro Social a los fines de que informe si el ciudadano D.V.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No 13.163.500, esta inscrito e ese organismo; constando las resultas de tales informes al folio 139 de la primera pieza del expediente, mereciendo pleno valor probatorio, respecto al hecho que en él se señala, a saber, que el demandante no se encuentra inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Y ASÍ SE DECLARA.

En cuanto a la prueba de INSPECCIÓN JUDICIAL, promovida en el CAPITULO SEXTO, la misma fue llevada a cabo el día 19 de junio de 2.007, según acta que cursa al folio 115 del expediente, dejándose constancia que dentro de la empresa se encuentra un cartel que contiene el horario de trabajo de la empresa, a saber: de lunes a viernes de 7:00 a.m. a 12:00 m y de 200 p.m. a 5:00 p.m., descanso diario de 12:0 m a 2:00 p.m., sábado de 8:00 a.m. a 12:00 m; días de descanso: sábado después e las 12:00 m y domingo, se dejó constancia asimismo de que no hay ningún sello húmedo de la Inspectoría del Trabajo. Tal inspección judicial merece pleno valor probatorio por haber sido la constatación directa por parte del juez de la causa de los hechos allí descritos Y ASÍ SE DECLARA.

La empresa accionada promovió, instrumentales, experticia, informes e inspección judicial.

En relación a las INSTRUMENTALES promovidas al CAPITULO I, fueron admitidas las mismas por ser legales y procedentes, dejando a salvo su apreciación por la definitiva. Al respecto es de observar que las instrumentales aportadas por la empresa marcadas desde la letra B hasta la letra L, fueron objetote una experticia solicitada por la propia empresa accionada, en razón de lo cual se difiere su valoración para ser llevada a cabo infra, al pronunciarse este Sentenciador acerca de la Experticia en cuestión Y ASÍ SE DECLARA.

Adicionalmente la empresa reclamada promovió marcadas con las letras M y N, las copias certificadas de documentales públicas, las cuales merecen pleno valor probatorio por no haber sido atacadas en forma alguna:

• Marcada M, copia certificada del acta constitutiva estatutaria de la sociedad demandada, de la que interesa a la causa el contenido del ARTÍCULO 2, referente al objeto social de la accionada, el cual reza lo siguiente: El objeto de la compañía está relacionado con el mantenimiento mecánico, fabricación mecánica, metalmecánica, soldadura, tuberías sandblasting, pinturas, movimientos de tierra, preparación de carreteras, mantenimiento, reparación y ejecución de obras de ingeniería eléctrica, mecánica, hidráulicas y civiles, así como también la compra-venta, distribución, importación y exportación de materiales de construcción y toda clase de mercancías y cualquier otra actividad similar de lícito comercio que guarde relación con el objeto social de la empresa, ya que la enumeración es solo enunciativa y no limitativa. Y ASÍ SE DECLARA.

• Marcada N, copia certificada del acta de asamblea de la sociedad accionada de fecha 26 de enero de 2.000, sobre cuyo valor probatorio se pronunció quien juzga al analizar la instrumental aportada con la letra B al libelo de demanda Y ASÍ SE DECLARA.

PRUEBAS DE EXPERTOS

Solicitada al CAPITULO II, fue promovida respecto a las firmas que rubrican las instrumentales promovidas por empresa accionada marcadas con las letras B a la L, ambas inclusive, para cuya realización fue designado el experto R.C., quien presentó su correspondiente informe el cual cursa del folio 151 al 154, ambos inclusive, dicho informe merece pleno valor probatorio a este Sentenciador, de conformidad al contenido del artículo 10 de la ley adjetiva laboral y de él se evidencia e interesa a la causa, que las instrumentales en referencia se encuentran suscritas por el accionante y las mismas describen los hechos siguientes:

• Marcada B, recibo por Bs. 175.000,00, por concepto de Pago de la semana de trabajo del 20 de diciembre de 2.004 al 27 de diciembre de 2.004;

• Marcado C, recibo de fecha 1 de diciembre de 2.004 por Bs. 1.000.000,00, por concepto de abono de Prestaciones sociales del año 2.004;

• Marcado D, recibo de fecha 23 de diciembre de 2.004 por Bs. 1.000.000,00, por concepto de abono de Prestaciones sociales del año 2.004;

• Marcado E, NOTIFICACIÓN DE VACACIONES de fecha 23 de diciembre de 2.004, que vencieron el 23/12/2004, total de días a pagar: 26 días; total a pagar Bs. 650.000,00;

• Marcado F, Recibo por concepto de Prestaciones sociales 2.004, por el periodo del 15/01/al 31/12/04 en base a un salario diario de Bs. 25.000,00, en el que se cancelan los siguientes conceptos: Antigüedad: 60 días; Vacaciones: 26 días; Utilidades: 15 días; total: 101 días, por el monto de Bs. 2.525.000,00;

• Marcado G, recibo de Bs. 7.203.387,00, por concepto de prestaciones sociales derivadas del cargo de chofer que venía desempeñando en la empresa desde el 15 de enero de 2.001;

• Marcado H; Recibo por concepto de Prestaciones sociales 2003 de fecha 15 de diciembre de 2.001, que indica como fecha de ingreso el 15/01/01, en base a un salario diario de Bs. 21.428,00, en el que se cancelan los siguientes conceptos: Antigüedad: 60 días; Vacaciones: 24 días; Utilidades: 15 días; total: 99 días, por el monto de Bs. 2.121.372,00;

• Marcado I, NOTIFICACIÓN DE VACACIONES de fecha 23 de diciembre de 2.003, que vencieron el 23/12/2003, total de días a pagar: 24 días; total a pagar Bs. 514.272,00;

• Marcado J, Recibo por concepto de Prestaciones sociales de 2.002, que indica como fecha de ingreso el 15/01/01, en base a un salario diario de Bs. 14.285,00, en el que se cancelan los siguientes conceptos: Antigüedad: 60 días; Vacaciones: 23 días; Utilidades: 15 días; total: 98 días, por el monto de Bs. 1.399.930,00;

• Marcado K, Recibo por concepto de Prestaciones sociales de 2.001 que indica como fecha de ingreso el 15/01/01, en base a un salario diario de Bs. 14.285,00, en el que se cancelan los siguientes conceptos: Antigüedad: 45 días; Vacaciones: 21 días; Utilidades: 15 días; total: 81 días, por el monto de Bs. 1.157.085,00;

• Marcada L, carta de renuncia, por la cual el entonces trabajador manifiesta a la empresa accionada su decisión irrevocable de renunciar al cargo de chofer que ha venido desempeñando en dicha empresa;

Es de advertir que la parte actora reconoció la firma de tales instrumentales, mas no así su contenido, particularmente la marcada G, afirmando que no recibió Bs. 7.203.387, sino Bs. 700.000,00; encontrando este Juzgador que en materia de desconocimiento no puede reconocerse la firma desconociendo el contenido del instrumento, por lo que si la intención de la parte accionante era enervar el contenido del instrumento en cuestión ha debido tacharlo y no desconocerlo, apreciando esta instancia el pleno valor probático que dimana del mismo Y ASÍ SE DECLARA.

En relación a la PRUEBA DE INFORMES promovida al CAPITULO IV, este Tribunal la admitió y en consecuencia acordó oficiar al Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación mediación y Ejecución del Trabajo de este Estado a los fines de que remita copia certificada de las actas del expediente signado con la nomenclatura BP02-L-2005- y el cuaderno de recurso de Apelación No BP02-R-2005-00119, constando al folio 135 de la primera pieza del expediente que el juez titular de dicho Juzgado respondió manifestando que tal expediente se encontraba en el Archivo Judicial; no habiendo requerimiento alguno por las partes en tal sentido, por lo que en principio si bien no habría consideración alguna qué hacer, encuentra este Juzgador que la existencia previa de una causa sustanciada entre las partes, por el mismo motivo al que aquí se ventila y finalizada la misma por desistimiento del procedimiento con vista a la inasistencia de la parte actora a la audiencia preliminar, se trata de un hecho incontrovertido Y ASÍ SE DECLARA.

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En cuanto a la prueba de INSPECCIÓN JUDICIAL, promovida en el CAPITULO V, realizada en la empresa PROMOCIONES PARADISO ORIENTE, C.A. ubicada en la vía Autopista Calle C.M., número 4, sector Manzana 20, La Ponderosa, Barcelona Municipio S.B.d.E.A., la misma se llevó a cabo en fecha 29 de junio de 2.007, según acta levantada al efecto, la cual riela del folio 126 al 128 de la primera pieza del expediente, la cual conforme al contenido del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por ser la constatación directa de tales hechos por parte del juez de la causa, además de encontrarse durante su evacuación las representaciones judiciales de ambas partes, merece pleno valor probatorio y de ella se evidencia e interesa a la causa que se trata de una empresa dedicada al ramo de ferretería y de venta de artículos de construcción; no observándose maquinarias pesadas, ni movimientos de tierra ni la ejecución de obras civiles Y ASÍ SE DECLARA.

Analizadas como han sido las pruebas aportadas por ambas partes, este Juzgador procede a pronunciarse sobre el fondo de la causa sobre la base de la supra distribuida carga probatoria, la cual, al ser controvertidos todos los hechos referentes a la relación laboral con excepción de la existencia de ésta, corresponderá a la empresa accionada la carga probatoria, en el sentido de demostrar todos los hechos relacionados con la misma, tales como fecha de inicio y finalización, causa de terminación, horario laborado por el actor, salario devengado por éste y horario de trabajo; asimismo corresponderá a ésta la carga de demostrar, por así haberlo afirmado en su escrito de contestación, que es una empresa que pese a tener un amplio objeto social, se dedica al ramo ferretero, lo que haría que por esa vía, según su propia alegación, resultara inaplicable la convención colectiva referida por el actor en su escrito libelar; por su parte, el accionante, independientemente del horario que haya podido comprobar la empresa reclamada, tendrá la carga de demostrar que laboró durante los días que ley considera como feriados, así como también que era acreedor al beneficio alimentario reclamado.

De esa manera se procede al análisis de los puntos controvertidos en la presente causa:

En lo referente a la fecha de inicio de la relación laboral, aprecia este Juzgador que el accionante la ubica el día 2 de junio del año 2.000, en tanto que la empresa accionada al negar rechazar y contradecir tal alegato libelar, afirma que la real fecha de inicio se ubica en el día 15 de enero del año 2.001, encontrando este Sentenciador que de las instrumentales marcadas con las letras F, G, ,H, J y K, aportadas a las actas procesales por la empresa accionada, instrumentales éstas que merecieron pleno valor probatorio, se deja establecido que la fecha de ingreso del accionante a la empresa fue el día 15/01/01, vale decir, el día 15 de enero de 2.001, no evidenciándose probanza alguna que desvirtúe el valor probatorio de las mismas ni que ubique el ingreso del trabajador a la empresa en una fecha anterior a la alegada por la empresa, por lo que se tiene a ésta como fecha de ingreso del accionante Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

En cuanto a la fecha de finalización e la relación de trabajo, así como la causa de finalización de la misma, se aprecia que el accionante afirmó en su escrito libelar que fue como consecuencia de su despido injustificado, al expresar que en fecha 23-12-2004, el ciudadano J.F., en su condición de VICE-PRESIDENTE de la mencionada empresa, en un franco desprecio por el cumplimiento de las leyes destituyó a mi mandante; afirmación que fue refutada por la empresa accionada, alegando que el accionante renunció injustificadamente a la empresa, en fecha 18 de enero de 2.005. Al respecto, encuentra este Juzgador que la parte demandada anexó a su escrito de promoción de pruebas, una instrumental marcada con la letra L, la cual mereciera pleno valor probatorio y en la que el otrora trabajador manifestaba a la empresa accionada su decisión irrevocable de renunciar al cargo de chofer que ha venido desempeñando en esa empresa, siendo fechada la misma (la carta de renuncia) el día 18-01-05 , esto es, el 18 de enero de 2.005; en razón de lo cual se tiene que la causa de finalización de la relación de trabajo fue el día 18 de enero de 2.005 y la causa fue la renuncia injustificada del demandante Y ASÍ SE DECLARA.

Sentados los dos puntos precedentemente señalados, debe este Juzgador dejar establecido que la duración de la relación de trabajo fue de 4 años y 3 días Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

En cuanto al salario básico, es de advertir que el demandante adujo en su libelo de demanda que durante su relación de trabajo, devengó la siguiente escala salarial:

• Bs. 10.300,00, diarios de octubre de 2.000 a mayo de 2.001;

• Bs. 14.220,00, diarios desde junio de 2.001 hasta mayo de 2.002;

• Bs. 16.220,00, diarios desde junio de 2.002 a mayo de 2.002;

• Bs. 23.125,00, diarios desde junio de 2.003 hasta mayo de 2.004, y

• Bs. 28.906,00, diarios desde junio de 2.004 a diciembre de 2.004;

Por su parte la representación judicial de la empresa accionada, en su escrito de contestación, lo cual ratificó durante la celebración de la audiencia de juicio, rebatió tales montos, aduciendo que los montos que se correspondían ascendían a los siguientes:

• Bs. 14.285,00, diarios desde abril a diciembre de 2.001; reafirmando su alegación de que la relación laboral se inició en enero de 2.001;

• Bs. 14.285,00, diarios desde enero de 2.002 a diciembre de 2.002;

• Bs. 21.428,00, diarios desde enero hasta diciembre de 2.003; y

• Bs. 25.000,00, diarios desde enero de 2.004 a diciembre de 2.004;

Ya supra se dejó establecido que correspondía a la empresa accionada la carga de demostrar sus afirmaciones en cuanto al salario devengado por el demandante en el curso de la relación de trabajo y en tal sentido la prueba por excelencia aunque no la única, suele ser la de presentar los recibos de pago salarial, que es una obligación legalmente establecida en cabeza del patrono. Igualmente es de observar que la fecha de inicio de la relación laboral quedó establecida a partir del día 15 de enero de 2.001, por lo que, por vía de consecuencia, la empresa demandad está liberada de demostrar monto salarial alguno en fecha anterior a tal data de inicio.

En este sentido se aprecia que de la documental B aportada por la empresa accionada a su escrito de promoción de pruebas de la empresa demandada, al actor se le canceló la suma de Bs. 175.000,00, por concepto de semana salarial que va del 20 de diciembre de 2.004 al 27 de diciembre de 2.004, ambas fechas inclusive, lo que representa un salario diario de Bs. 21.875,00 (Bs. 175.000/ 8 = Bs. 21.875,00); mas sin embargo, siendo que para esa fecha la empresa le reconoce un salario diario de Bs. 25.000,00, tal como afirmó en su escrito de contestación a la demanda que concatenado con el recibo de prestaciones sociales correspondientes al año 2.004 que anexara a su escrito de promoción de pruebas marcado con la letra F, hacen concluir a quien sentencia que durante el año 2.004 la empresa le canceló un salario diario de Bs. 25.000,00; por lo que se tiene como el salario normal para este periodo del año 2.004 el de Bs. 25.000,00 diarios, por ser el que favorece al trabajador accionante, pese a que el recibo de pago salarial marcado B dio un monto menor.

Respecto a los años 2.001, 2.002 y 2.003, la situación luce distinta, ya que es de observar que se adujo por el actor que el salario devengado por el entonces trabajador ascendía a los montos de:

• Bs. 10.300,00, hasta mayo de 2.001;

• Bs. 14.220,00, diarios desde junio de 2.001 hasta mayo de 2.002;

• Bs. 16.220,00, diarios desde junio de 2.002 a mayo de 2.003;

• Bs. 23.125,00, diarios desde junio de 2.003 hasta mayo de 2.004, y

• Bs. 28.906,00, diarios desde junio de 2.004 a diciembre de 2.004;

Respecto al año 2.001, a partir del mes de junio, se aprecia que la empresa accionada alegó la cifra de Bs. 14.285,00 diarios, siendo que la misma es superior al monto libelado de Bs. 10.300,00 y Bs. 14.220,00, respectivamente; se tiene a la misma como suma salarial devengada por el demandante, asimismo y por idéntica razón se la tiene como el salario devengado por el actor hasta el mes de mayo del año 2.002;

A partir de junio del año 2.002, y hasta mayo del 2.003, la empresa accionada tenía la carga de demostrar que el accionante devengó el salario diario de Bs. 14.285,00, no encontrando demostración alguna de ello, por lo que se tiene como monto devengado durante ese periodo el de Bs. 16.220,00;

Por las mismas consideraciones precedentemente expuestas se tiene como monto devengado por el actor para el periodo que va desde el mes de junio de 2.003 hasta diciembre de 2.005, el de Bs. 23.125,00

Sobre este punto es de advertir que la empresa accionada trajo a las actas procesales las instrumentales marcadas con las letras K, J y H, respectivamente, por los años 2001, 2002 y 2.003, pero en criterio de quien sentencia, lo único que se evidencia de tales instrumentales es el pago al accionante de las prestaciones sociales correspondientes a los años indicados y la suma salarial que utilizó el entonces patrono para realizar tal cálculo, pero en modo alguno puede ser tomado como probanza del salario devengado, pues, lo discutido por la parte actora es precisamente lo que en su criterio es la insuficiencia de los pagos que le fueran hechos, de manera tal que es de concluir que la empresa accionada no actuó conforme a lo que era su carga procesal al no demostrar el salario devengado por el actor durante los indicados periodos. Debiendo tenerse como salario diario devengado por el accionante, las sumas siguientes:

• Bs. 14.285,00, diarios desde mayo de 2.001 hasta mayo de 2.002;

• Bs. 16.220,00, diarios desde junio de 2.002 a mayo de 2.003;

• Bs. 23.125,00, diarios desde junio de 2.003 hasta diciembre de 2.003, y

• Bs. 25.000,00, diarios desde enero de 2.004 a diciembre de 2.004;

Determinado el monto básico salarial devengado por el accionante, corresponde a quien decide pronunciarse respecto al monto integral diario y sobre el punto se aprecia que tanto en el libelo de demanda como en el escrito de contestación a la misma, se discrepó entre las partes por la aplicación de la convención colectiva de la industria de la construcción, ya que de ahí derivaba la eventual determinación y subsecuente aplicación de las correspondientes fracciones de utilidades y bono vacacional, lo cual lleva a quien decide a pronunciarse previamente al establecimiento del salario integral, sobre la aplicabilidad o no de la convención colectiva en referencia a la analizada relación de trabajo. En este sentido se observa que tal convención colectiva se trata del CONTRATO COLECTIVO DE TRABAJO CELEBRADO ENTRE LAS CÁMARAS DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN (CÁMARA VENEZOLANA DE LA INDUSTRIA DE CONSTRUCCIÓN Y LA CÁMARA BOLIVARIANA DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN) Y LA FEDERACIÓN DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN, MADERA, CONEXOS Y SIMILARES, en vigencia desde el 30 de noviembre de 2.003; siendo de destacar que consiste en una Reunión Normativa Laboral, por lo que el dispositivo legal rector sobre el punto lo encontramos en el artículo 553 de la Ley Orgánica del Trabajo a tenor del cual: La convención colectiva suscrita en una Reunión Normativa Laboral o el laudo arbitral podrán ser declarados por el Ejecutivo Nacional de extensión obligatoria para los demás patronos y trabajadores de la misma rama de actividad de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes, a solicitud de la propia Reunión Normativa o de cualquiera de los sindicatos federaciones o confederaciones de sindicatos de trabajadores o de cualquier patrono o sindicato de patronos que sean parte en la convención colectiva o el laudo arbitral (cursiva y subrayado del Tribunal). Vemos así como en la solicitud de homologación de la Reunión Normativa Laboral se requirió que de acuerdo con el artículo 553 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo la extensión obligatoria para las empresas dedicadas a la rama de industria de la construcción, conexos y similares, siendo de anotar que tal conocimiento lo tiene este Juzgador como consecuencia de que las convenciones colectivas forman parte del principio iura novita curia. Se aprecia entonces como el primer requisito para que pueda considerarse aplicable la convención en comento al caso sub examine se cumple, que es la solicitud hecha por la propia Reunión Normativa Laboral. Ahora bien, al remitirnos al contenido del literal B de la cláusula 1 de la Reunión Normativa en referencia, se define al Empleador como Las empresas constructoras propiamente dichas afiliadas a las Cámaras para el momento de la instalación de la Reunión Normativa Laboral o que lo hubieren hecho posteriormente (Subrayado del Tribunal). Es decir, que de acuerdo a la misma Reunión Normativa estudiada, no bastaba que se solicitara su aplicación extensiva, sino que adicionalmente para que la empresa se considerara vinculada a tal convención debía encontrarse afiliada a la Cámara (Cámara Venezolana de la Industria Construcción y la Cámara Bolivariana de la Construcción, según reza el literal A de la cláusula 1); es así como este Juzgador no solo no encuentra afirmación alguna en el libelo de demanda que hagan tener a la empresa confesa en cuanto a que sea miembro de la Cámara en referencia, sino que adicionalmente no hay probanza alguna de ello en las actas procesales, es decir, no bastaba solamente con que se dijera que se trata de una Reunión Normativa laboral aplicable a la empresa accionada por tratarse de una empresa de construcción; no, adicionalmente a que se demostrara la condición de empresa de construcción (requisito éste sobre el cual infra se pronunciará quien sentencia), por lo menos debió haberse alegado o demostrado en el curso del proceso como lo exige la cláusula 1 literal b que la empresa estaba afiliada a la Cámara. En tercer lugar, como último requisito, debía demostrarse que la empresa accionada, se dedica al ramo de la construcción, argumento sobre el cual su representante judicial afirmó que si bien el objeto social de la compañía era lo suficientemente amplio, ella se dedicaba al ramo ferretero y no al ramo de la construcción, en este sentido es de observar por quien suscribe el presente fallo que en fecha 29 de junio de 2.007 (folios 126 al 128 de la primera pieza) se llevó a cabo una inspección judicial en la sede de la empresa accionada, en cual se pudo verificar que realmente la empresa se dedica al ramo de ferretería y de venta de artículos de construcción; no observándose maquinarias pesadas, ni movimientos de tierra ni la ejecución de obras civiles. Los tres requisitos precedentemente señalados, deben ser concurrentes, de manera tal que la ausencia de uno de ellos determina la inaplicabilidad de la señalada convención colectiva, es así como en el caso de autos, observa quien sentencia que apenas se dio uno solo de los requisitos de aplicabilidad, vale decir, la solicitud de la Reunión Normativa que se aplicara a todas la empresas del ramo de construcción, por lo que es de derivar de ello que la convención en referencia resulta inaplicable al caso analizado Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

Declarada la inaplicabilidad de la convención colectiva en referencia al caso sub examine, corresponde pronunciarse acerca del monto del salario integral devengado por el demandante en el curso de la relación laboral, para lo cual se tomarán en cuenta las fracciones de utilidades y de bono vacacional, conforme lo ordena la Ley Orgánica del Trabajo, en este caso: 1,25 días (15 días / 12 = 1,25 días) y el de bono vacacional, sobre una base de 7 días y un día por cada año de duración ya precedentemente establecida de la relación laboral, quedando el mismo de la forma siguiente:

• Bs. 14.285,00, diarios desde mayo de 2.001 a diciembre de 2.001: 30 + 1,25 + 0,58 = 31,83 días x Bs. 14.285,00 = Bs. 454.691,55 / 30 = Bs. 15.156,38;

• Bs. 14.285,00 diarios desde enero de 2.002 hasta mayo 2.002: 30 + 1,25 + 0,66 = 31,91 días x Bs. 14.285,00 = Bs. 455.834,35 / 30 = Bs. 15.194,47;

• Bs. 16.220,00, diarios desde junio de 2.002 a diciembre de 2.002; 30 + 1,25 + 0,66 = 31,91 días = Bs. 517.580,20 / 30 = Bs. 17.252,67;

• Bs. 16.220,00, diarios, desde enero de 2.003 a mayo de 2.003: 30 + 1,25 + 0,75 = 32 días = Bs. 519.040,00 / 30 = Bs. 17.301,33;

• Bs. 23.125,00, diarios desde junio de 2.003 hasta diciembre de 2.003, 30 + 1,25 + 0,75 = 32 días = Bs. 740.000,00 / 30 = Bs. 24.666,66;

• Bs. 25.000,00, diarios desde enero de 2.004 a diciembre de 2.004; 30 + 1,25 + 0,83 = 32,08 = Bs. 802.000,00 / 30 = Bs. 26.733,33.

Sentados los puntos precedentes, procede este Tribunal a a.l.p.d. los conceptos y montos peticionados por el actor en su libelo de demanda:

Por concepto de ANTIGÜEDAD se reclamó el pago de la suma de Bs. 6.483.890,10, sin embargo este Tribunal observa que el accionante tenía derecho a que se le cancelara por tal concepto, la cantidad siguiente:

• desde mayo de 2.001 a diciembre de 2.001, período en que el salario integral del actor era la suma de Bs. 15.156,38 x 40 días = Bs. 606.255,20;

• desde enero de 2.002 hasta mayo 2.002, período en que el salario integral del actor era la suma de Bs. 15.194,47 x 25 días = Bs. 379.861,75;

• desde junio de 2.002 a diciembre de 2.002 período en que el salario integral del actor era la suma de Bs. 17.252,67 x 37 días = Bs. 640.149,21;

• desde enero de 2.003 a mayo de 2.003 período en que el salario integral del actor era la suma de Bs. 17.301,33 x 25 días = Bs. 432.533,25;

• desde junio de 2.003 hasta diciembre de 2.003, período en que el salario integral del actor era la suma de Bs. 24.666,66 x 39 días = Bs. 961.999,74;

• desde enero de 2.004 a diciembre de 2.004; período en que el salario integral del actor era la suma de Bs. 26.733,33 x 66 días = Bs. 1.764.399,78;

• Todo lo cual totaliza la suma Bs. 4.785.198,93.

Ahora bien, la otrora empleadora le canceló al trabajador, por concepto de antigüedad, durante el curso de la relación de trabajo, las siguientes cantidades:

• 60 días x Bs. 25.000 = Bs. 1.500.000,00, según se evidencia de la planilla marcada con la letra F y aportada por la empresa accionada al expediente;

• 60 días x Bs. 21.428,00 = Bs. 1.285.680,00; según se evidencia de la planilla marcada con la letra H y aportada por la empresa accionada al expediente;

• 105 días x Bs. 14.285,00 = Bs. 1.499.925,00; según se evidencia de las planillas marcadas con las letras J y K, aportadas por la empresa accionada al expediente;

Es decir en el curso de la relación de trabajo la empresa canceló al actor por concepto de antigüedad, la globalizada cantidad de Bs. 4.285.605,00, esto es, un monto menor al que legalmente le correspondía y que en derecho ascendía a la cantidad de Bs. 4.785.198,93, lo que resulta en una diferencia a favor del accionante de Bs. 499.593,93, ASÍ SE DECLARA.

Es de advertir por quien sentencia que uno de los conceptos que no se evidencia cancelado es el de Intereses sobre Prestaciones Sociales, sin embargo este Juzgador acatando la doctrina de la Sala de Casación Social a tenor de la cual en caso como éste en el que el señalado concepto no fue peticionado en el libelo de demanda, no es posible al juez hacer uso de las facultades que le confiere el parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en vista de que ello no fue demandado, todo de conformidad lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrado Carmen Elvigia Porras de Roa, según fallo dictado en fecha 31 de mayo de 2.007 (Sentencia S.T.S.I. contra Biotech Laboratorios Y ASÍ SE DECLARA.

En el literal c de su petitorio libelar, se demandó el pago del concepto de preaviso conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; concepto éste que debe ser declarado improcedente como consecuencia de haberse dejado establecido que la causa de finalización de la relación de trabajo fue la renuncia injustificada del accionante Y ASÍ SE DECLARA.

Se reclamó el pago por concepto de vacaciones de los años, 2.000, 2.001, 2.002, 2.003, y 2.004, la globalizada cantidad de Bs. 5.081.812,00, concepto éste que fue peticionado conforme a la convención colectiva de la construcción y sobre cuya inaplicabilidad se pronunció previamente quien sentencia. Al respecto se aprecia que las instrumentales E y F, H e I, J, K, anexadas al escrito de promoción de pruebas de la accionada, demuestran respectivamente, los pagos siguientes:

1. el pago 26 días de vacaciones del año 2.004 a razón de Bs. 25.000,00, para un total de Bs. 650.000,00;

2. 24 días por concepto de vacaciones del año 2.003, a razón de Bs. 21.428,00, para un total de Bs. 342.840,00;

3. 23 días por concepto de vacaciones del año 2.002, a razón de Bs. 14.285,00, para un total de Bs. 328.555,00;

4. 21 días por concepto de vacaciones del año 2.001, a razón de Bs. 14.285,00, para un total de Bs. 299.985,00;

   Ahora bien, con vista a la escala salarial supra establecida, este Juzgador encuentra que al entonces trabajador y conforme ordena el artículo 145 de la ley sustantiva laboral, el salario base de cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación; por lo que es de concluir en que los periodos vacacionales de los años 2.001 y 2.004, fueron correctamente cancelados al utilizar el salario que ordena tal dispositivo legal; en tanto que las vacaciones correspondientes a los años 2.002 y 2.003, las mismas debieron ser calculadas respectivamente en base a un salario diario de Bs. 16.220,00 y Bs. 23.125,00, respectivamente, esto es, que el actor debió percibir los montos siguientes: Bs. 373.060,00, para el año 2.002 y Bs. 555.000,00, con lo cual el entonces trabajador recibió Bs. 30.220,00 y Bs. 226.445,00, que dejó de pagársele en aquella oportunidad al trabajador demandante; ahora bien, en criterio de la doctrina nacional cuando el derecho de vacaciones no hay sido pagado en su oportunidad, deberá hacerse en base al último salario devengado por éste, pero en el caso que nos ocupa lo que se observa, no es una ausencia del pago sino una cancelación incompleta, en razón de lo cual el diferencial queda determinado en base al salario devengado en aquella oportunidad por el trabajador, todo lo cual asciende a la suma de Bs. 256.665,00 Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

   Es de advertir por quien sentencia que uno de los conceptos que no se evidencia cancelado es el de Bono Vacacional, sin embargo este Juzgador acatando la doctrina de la Sala de Casación Social a tenor de la cual en caso como éste en el que el señalado concepto no fue peticionado en el libelo de demanda, no es posible al juez hacer uso de las facultades que le confiere el parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en vista de que ello no fue peticionado, todo en acatamiento del fallo de casación supra referido Y ASÍ SE DECLARA.

   Por concepto de DÍAS FERIADOS, se demandó la globalizada cantidad de Bs. 3.830.045,00. Al respecto es de advertir que supra al distribuir la carga probatoria se dejó establecido que independientemente de que la empresa demandada lograra demostrar el horario que se laboraba en ésta, correspondía al actor demostrar haber prestado servicios personales durante tales días en el tiempo que duró la relación laboral. Es de advertir que en el caso que nos ocupa la empresa accionada logró evidenciar para el día 29 de junio del 2.007 (fecha en que se llevó a cabo en la sede de la empresa una inspección judicial promovida por la empresa accionada), que en ésta había un cartel que contenía el horario de trabajo, pero sin que se evidenciara la fecha de emisión del mismo, con lo que queda comprobado que para el momento en que se practicó tal inspección había el señalado cartel, pero no ello no demuestra el horario de trabajo alegado por la empresa reclamada a saber, de que el mismo era de lunes a viernes de 7 a.m. a 12 m y de 1:00 p.m. hasta las 5:00 p.m., pues, lo que debía demostrar la empresa era que el alegado horario en su escrito de contestación y que se evidenció de la inspección judicial, había regido durante toda la relación laboral y ello no quedó comprobado. Ahora bien, como se expusiera, independientemente de que se comprobara el horario de trabajo alegado por la demandada, era carga del trabajador y no de aquella, la comprobación del hecho de que el accionante había laborado durante días feriados, no encontrando quien sentencia, prueba alguna de ello, en razón de lo cual, tal concepto debe ser declarado improcedente Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

   Se reclamó el pago por concepto de utilidades de los años, 2.000, 2.001, 2.002, 2.003, y 2.004, la globalizada cantidad de Bs. 10.903.343,20, concepto éste que fue peticionado conforme a la convención colectiva de la construcción y sobre cuya inaplicabilidad se pronunció quien sentencia. Al respecto se aprecia que las instrumentales F, H, J, K, demuestran respectivamente, los pagos siguientes:

1. el pago 15 días de vacaciones del año 2.004 a razón de Bs. 25.000,00, para un total de Bs. 375.000,00;

2. 15 días por concepto de vacaciones del año 2.003, a razón de Bs. 21.428,00, para un total de Bs. 321.420,00;

3. 15 días por concepto de vacaciones del año 2.002, a razón de Bs. 14.285,00, para un total de Bs. 214.275,00;

4. 15 días por concepto de vacaciones del año 2.001, a razón de Bs. 14.285,00, para un total de Bs. 214.275,00;

   Ahora bien, con vista a la escala salarial supra establecida, este Juzgador encuentra que al entonces trabajador y conforme ordena el artículo 174 de la ley sustantiva laboral, las utilidades correspondientes a los años 2.001 y 2.004, fueron correctamente cancelados al utilizar el salario que ordena tal dispositivo legal; en tanto que las correspondientes a los años 2.002 y 2.003, debieron ser calculadas respectivamente en base a un salario diario de Bs. 16.220,00 y Bs. 23.125,00, respectivamente, esto es, que el actor debió percibir los montos siguientes: Bs. 243.300,00, para el año 2.002 y Bs. 346.875,00, con lo cual el entonces trabajador recibió de menos Bs. 29.025,00 y Bs. 25.455,00 que dejó de pagársele en aquella oportunidad al hoy demandante; ahora bien, en criterio de la doctrina nacional cuando el derecho de utilidades, tal como se expresara por quien suscribe el párrafo precedente con respecto a las vacaciones, no ha sido pagado en su oportunidad, deberá hacerse en base al último salario devengado por éste, pero en el caso que nos ocupa lo que se observa, no es una ausencia del pago sino una cancelación incompleta, en razón de lo cual el diferencial queda determinado en base al salario devengado en aquella oportunidad por el trabajador, todo lo cual asciende a la suma de Bs. 54.480,00 Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

   Por concepto de GASTOS DE COMIDA, el actor reclama el pago de la suma de Bs. 46.368.000,00, de conformidad al contenido del parágrafo segundo del artículo 329 de la Ley Orgánica del Trabajo, haciendo el correspondiente cálculo sobre la base de Bs. 10.000,00, por cada comida, multiplicándolo por 3 comidas diarias. Al respecto es de observar que el dispositivo legal alegado, ordena que en el transporte extraurbano, el patrono deberá pagarle al trabajador los gastos de comida y alojamiento que deba realizar. En este sentido es de advertir que la relación de trabajo era un hecho incontrovertido, pero fue completamente refutado por la vía de la alegación del hecho negativo absoluto de que las funciones del trabajador consistieran en el transporte extraurbano, es decir, se negó estar en el supuesto de hecho de tal dispositivo legal, por lo que correspondía a la parte actora la carga de comprobar sus alegaciones; no encontrando quien suscribe prueba alguna de ello, por lo que debe declararse improcedente tal pedimento Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

   Por concepto de días de descanso se demandó el globalizado monto de Bs. 12.746.889,60, a razón de 2 días por semana, multiplicados por 4 fines de semanas en un mes, lo cual da 8 días mensuales, puesto que en el decir del apoderado judicial del accionante éste prestaba servicios continuadamente y no tenía día libre. Respecto a tal circunstancia aprecia este Juzgador que la carga de demostrar la labor por parte del accionante en tales días correspondía a éste, no evidenciando quien sentencia que haya actuado conforme a ello, es decir, no quedó demostrado que el demandante prestara labores en días legalmente declarados como no laborables y que le hicieran acreedor a la indemnización reclamada, por lo que el concepto peticionado debe ser declarado improcedente Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

   Así las cosas encuentra este Juzgador que al finalizar la relación laboral, la empresa ha debido cancelarle al trabajador, además de los montos y conceptos ya percibidos en el curso del vínculo de trabajo, a saber, la cantidad de Bs. 7.531.548,93, la suma adicional de Bs. 810.738,93, esto es, un total de Bs. 8.342.287,86, mas sin embargo en esa fecha se le pagó el monto de Bs. 7.203.387,00, lo cual ha interpretado la empresa accionada como un sobregiro en favor del accionante y en perjuicio de ésta. Ahora bien, encuentra este Sentenciador que para el día 18 de enero de 2.005, el trabajador era acreedor a una diferencia, estrictamente calculada sobre la base de los conceptos reclamados, de Bs. 810.738,93 y sin embargo la empresa reclamada le canceló el monto de Bs. 7.203.387,00, por lo que tal como infra se establecerá la presente demanda habrá de ser declarada sin lugar Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

   DECISIÓN:

   En mérito de los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA:

SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano D.V.P. contra la empresa PROMOCIONES PARADISO ORIENTE, C.A., ambas partes suficientemente acreditadas en autos.

De acuerdo a la parte in fine del artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no se condena en costas a la parte demandante.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona a los diecinueve (19) días del mes de febrero del año dos mil ocho (2.008). Años 197º y 148º.

EL JUEZ

ABOG. ANTONIO ROJAS HERNÁNDEZ

LA SECRETARIA

ABOG. ROMINA VACCA

NOTA: La anterior decisión fue consignada y publicada en su fecha 19 de febrero de 2.008, siendo las 2:44 p.m. Conste.

LA SECRETARIA

ABOG. ROMINA VACCA