Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito de Carabobo, de 3 de Noviembre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario,

del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la

Circunscripción Judicial del estado Carabobo

Valencia, 3 de noviembre de 2008

198º y 149º

Expediente Nº 12.242

SENTENCIA: DEFINITIVA

MATERIA: NIÑOS Y ADOLESCENTES

MOTIVO: REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR

PARTE DEMANDANTE: E.P.K., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-7.118.202.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: A.M.C.S. y P.R.T.G., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 78.863 y 48.958, en su orden.

PARTE DEMANDADA: M.P.K., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-14.941.449.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: H.d.S., L.C.R. y B.I.H., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 9.976, 26.975 y 35.399 y 14.215, en su orden.

Se encuentra sometido a la revisión de esta instancia el recurso procesal de apelación ejercido por la parte demandante en contra de la sentencia definitiva dictada el 7 de julio de 2008 por la Jueza Unipersonal N° 3 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en la cual declara parcialmente con lugar la pretensión incoada.

Capítulo I

Antecedentes del caso

Comenzó el presente juicio con demanda incoada el 3 de agosto de 2007, correspondiéndole conocer de la misma a la Jueza Unipersonal N° 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, quien por auto de fecha 8 de agosto de 2007, la admite cuanto ha lugar en derecho, ordenando el emplazamiento de la parte demandada y la notificación del Ministerio Público.

El 26 de septiembre de 2007, la parte demandante consigna ante el tribunal de primera instancia escrito contentivo de reforma de demanda, siendo admitido por auto del 1 de octubre de 2007.

En fecha 3 de octubre de 2007, el alguacil del tribunal de primera instancia deja constancia de la práctica de la notificación del Ministerio Público; igualmente el 12 de diciembre del mismo año, hace constar la práctica de la citación personal de la parte demandada.

El 17 de diciembre de 2007, tuvo lugar un acto conciliatorio, dejando constancia el tribunal de primera instancia de la comparecencia de la parte demandante y de la incomparecencia de la parte demandada; Igualmente en esa misma fecha la parte demandada consigna escrito contentivo de contestación a la demanda.

Por auto del 11 de enero de 2008, el tribunal de primera instancia acuerda la práctica de un informe social y una evaluación psicológica de las partes.

En fecha 8 de febrero de 2008, el a quo acuerda un régimen de visitas provisional.

El 15 de febrero de 2008, el tribunal de protección fija una nueva oportunidad para la celebración de un acto conciliatorio, siendo celebrado el mismo día, dejando constancia de la comparecencia del demandante y la incomparecencia del demandado. En esa misma fecha la parte demandada consigna escrito mediante el cual ejerce recurso de apelación en contra del auto dictado 8 de febrero de 2008; asimismo solicita la reposición de la causa al estado de admisión de la reforma de demanda.

Por auto del 19 de febrero de 2008, el tribunal de primera instancia niega el recurso de apelación ejercido por la demandada, así como la solicitud de reposición de la causa formulada por la misma. En esa misma fecha tuvo lugar la celebración de un acto conciliatorio, dejando constancia de la comparecencia de las partes, así como la imposibilidad de alcanzar un acuerdo.

En fecha 3 de abril de 2008, la Juez Unipersonal N° 4 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, se inhibe de seguir conociendo la causa, correspondiéndole conocer de la misma a la Juez Unipersonal N° 3 de dicho tribunal, quien por auto del 15 del mismo mes y año, le da entrada en los libros respectivos.

En fecha 22 de abril de 2008, el tribunal de primera instancia repone la causa al estado de admisión de la reforma de demanda presentada, admitiendo la misma y en consecuencia declara la nulidad del auto dictado el 1 de octubre de 2007, así como las actuaciones subsiguientes.

Una vez practicada la citación de las partes y del Ministerio Público, en fecha 18 de abril de 2008, el tribunal de primera instancia recibe las resultas del informe social y evaluación psicológica realizada a las partes, el cual fue acordado por auto del 11 de enero de 2008.

En fecha 19 de mayo de 2008, tuvo lugar la celebración de un acto conciliatorio, dejándose constancia de la comparecencia de las partes, así como la imposibilidad de alcanzar un acuerdo.

Por auto del 21 de mayo de 2008, el tribunal de primera instancia acuerda la práctica de un informe social y una evaluación psicológica de las partes; igualmente se fija un régimen de visitas provisional.

La parte demandada en fecha 26 de mayo de 2008, ejerce recurso de apelación en contra del régimen de visitas fijado el 21 del mismo mes y año, siendo oído en un solo efecto por auto del 3 de junio de 2008.

El 12 de junio de 20087, el tribunal de primera instancia agrega a los autos las resultas de la inhibición formulada por la Jueza Unipersonal N° 4 del tribunal de Protección, siendo declarada con lugar la misma por la alzada mediante sentencia de fecha 5 de mayo de 2008; Asimismo agrega las resultas del informe social y evaluación psicológica realizada a las partes.

Por auto del 25 de junio de 2008, el tribunal de protección fija la oportunidad para oír la opinión de la demandada, a los fines que disponga el régimen de visitas que considere más adecuado, celebrándose dicho acto el 1 de julio del presente año.

El 7 de julio de 2008, el tribunal de primera instancia dicta sentencia declarando parcialmente con lugar la pretensión incoada, ejerciendo el demandante recurso de apelación en contra de la misma, siendo oído dicho recurso por auto del 30 de julio del presente año.

En fecha 9 de octubre de 2008, esta alzada da por recibido el presente expediente, fijando la oportunidad para la formalización del recurso de apelación.

El 20 de octubre de 2008, ambas partes comparecieron al acto de formalización del recurso, consignando en dicho acto escritos contentivo de sus alegatos, asimismo este Juzgado Superior fija un lapso para dictar sentencia, siendo diferido el 30 de octubre del presente año.

Cumplidas como han sido las formalidades legales de la alzada y estando dentro del lapso de ley, pasa esta alzada a dictar su fallo, previas las siguientes consideraciones:

Capítulo II

Límites de la controversia

En cumplimiento del artículo 243.3 del Código de Procedimiento Civil, aplicable conforme a lo dispuesto en el artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (reformada), ello por no estar vigente las disposiciones procesales de la Ley de Reforma Parcial del 10 de diciembre de 2007, pasa esta alzada a referir los términos de la controversia, y en tal virtud observa:

Alegatos de la parte demandante:

En el escrito de reforma de demanda sostiene que de la unión conyugal con la ciudadana M.P.K., procrearon un hijo de nombre xxxxxxx, quien nació el 21 de septiembre de 2006; que de mutuo acuerdo fijaron el domicilio conyugal en la Urbanización Paseo La Granja, Conjunto Residencial Wimblendon, hasta el 1 de abril de 2007, fecha en que su cónyuge abandonó el hogar, sin avisarle previamente de su decisión, ni darle las razones por las cuales había decidido domiciliarse en la residencia de los padres ubicada en la Urbanización Prebo II, calle 138, casa N° 107-120, municipio Valencia del estado Carabobo y; que simplemente argumentó por vía telefónica que pasaría unos días en compañía de los padres por acercarse la semana santa.

Que esa salida abrupta e intempestiva del hogar común, se transformó en una formal separación de hecho que constituye causal de divorcio, pero que ciertamente por dicha decisión acordaron que su familia se trasladaría a la residencia de los padres de su cónyuge, para visitar a su hijo diariamente, cuestión que no se ha cumplido, impidiéndoseles todo tipo de comunicación y negándole a dar explicaciones de su decisión y a la negatoria de visitar a su hijo.

Que han sido infructuosas las diligencias pertinentes para hacerle ver a su cónyuge con claridad las razones de hecho y derecho que le obligan a solicitar se fije un régimen de visitas, en virtud de vulnerarse sus derechos y garantías consagradas y amparadas por la Convención Sobre los Derechos del Niño y la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y; que su cónyuge no permite que su familia y su persona visiten al niño, considerando que se le está ocasionando un grave daño al niño en su desarrollo y crecimiento, por cuanto se violentan las normas dispuestas en los artículos 27, 28 y 32 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (derogada).

Que su hermana, quien siempre ha mantenido una excelente relación con su cónyuge, fue a visitar al niño para llevarle un regalo por su “onomástico”, y la misma fue recibida violentamente, llegando hasta los insultos, ofensas cachetadas y golpes –por lo que- en su decir queda demostrado que existen antecedentes de violencia que perjudican y lesionan la integridad de su hijo en el cuidado y la crianza que debe tener un niño a esa edad.

Aduce que debe agotarse la vía conciliatoria para obtener un acuerdo con la madre de su hijo de manera satisfactoria en beneficio del mismo, buscando la alternativa más conveniente para su bienestar y, que nunca ha sido su intención tener conflictos, ni diatribas con su cónyuge, sino por el contrario buscar la mejor forma de comunicarse por el bien y la f.d.n..

Fundamenta la pretensión en lo previsto en el artículo 3 de la Convención Sobre los Derechos del Niño y los artículos 8, 27, 28, 32, 385, 386, 387 y 388 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (derogada), así como en lo dispuesto en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Finalmente solicita se dicte un régimen de visitas provisional hasta tanto se dicte sentencia, para asegurar el contacto directo con su hijo, y que el mismo se extienda a sus abuelos paternos, señalando dicho régimen de la siguiente manera: dos fines de semana al mes para llevárselo al hogar de sus abuelos paternos, ya que su persona vive con ellos; los sábados y domingos desde las 10:00 am. a 5:00 pm., comprometiéndose a buscarlo en el hogar donde el niño viva y regresarlo a la hora fijada, o, que la madre lleve al niño al hogar de sus abuelos paternos y; que se fije en la definitiva un régimen de visitas amplio, sin ninguna restricción, alterno, de manera justa, equitativa, compartida las vacaciones escolares, asueto de semana santa y festividades decembrinas, de manera proporcional tanto para la madre como para el padre y, que el régimen se extienda a sus abuelos paternos y a su tía, además que se permita conducirlo hasta la residencia de sus abuelos paternos donde reside su persona y que progresivamente pernocte con él mismo, de acuerdo a la progresividad de su edad.

Alegatos de la parte demandada:

En la oportunidad de la celebración del acto conciliatorio llevado a cabo el 19 de mayo de 2008, la parte demandada consigna escrito en el cual señala que no es cierto que en forma abrupta haya abandonado sin avisarle previamente al demandante el inmueble que fungía de residencia conyugal; que argumentara que pasaría unos días en compañía de sus padres por acercarse semana santa y; que haya impedido al demandante todo tipo de comunicación y le negare la visita de su hijo.

Que justamente ante la actitud asumida por su cónyuge, acudió a la Defensoría del Niño y del Adolescente del estado Carabobo, solicitando se fijara un régimen de visitas a favor del mismo y la pensión de alimentos de su hijo, pero su cónyuge no estuvo dispuesto a fijarlo por ante esa defensoría, por cuanto para esa fecha ya tenía interpuesta una solicitud de regulación de guarda incoada en su contra.

Que no es cierto que los abuelos paternos del niño hayan visitado al niño en casa de sus padres, que no obstante, a pesar de la conducta irresponsable del padre de su hijo, su persona llevaba al niño a la casa de sus abuelos paternos todos los martes de 1:30 pm. a 3:00 pm., quedándose fuera de la residencia atenta a cualquier necesidad propia de un niño en estado de lactancia, pero, un día le manifestó al padre de su hijo que fuese él quien lo visitara en casa de sus padres, sin intervención de los mismos y sin su presencia, por considerar que era injusto que fuese el niño con su corta edad quien lo visitase, a lo cual su cónyuge se negó, manifestando que no pisaría nunca más la casa de sus padres.

Niega que la hermana del demandante fuese recibida violentamente en la casa de sus padres el día del “onomástico” de su hijo y; que exista en su persona antecedentes de violencia, que perjudiquen y lesiones la integridad de su hijo en el cuidado y crianza.

Sostiene que la actitud del demandante a raíz de su separación está vinculada por el trato despótico, autoritario e inhumano para con su persona como para su hijo, ya que valiéndose de su condición de médico durante su gestación y sin causas aparentes que lo motivaran, la obligaba a practicarse exámenes de laboratorio de todo tipo para descartar presuntamente alteraciones de tensión arterial, y en la lectura del segundo resultado sorpresivamente le manifestó que afortunadamente no tenía sida y; que esa actitud aunada a su comportamiento desde el inicio de su gestación, abandonando la habitación conyugal, el desafecto hacia su persona, el no ayudarla recién dada a luz, ni permitir que las curas de la cesárea se las hiciera un tercero, debiendo asistirse sola, así como asistir al niño recién nacido, con la escasa experiencia que tenía de dicho cuidado, fue acabando con su afecto y confianza en su esposo.

Que cuando su hijo de cuatro (4) meses se enfermó, su cónyuge asumió la actitud de evitar que lo llevara al médico, alegando que eso era normal en los niños de su edad y por su terquedad casi se deshidrata el niño, pues le impedía que le suministrara medicamento alguno –por lo que- en defensa de la vida de su hijo se le enfrentó a su cónyuge e hizo que asistieran al niño como se debía, considerando que con la actitud asumida por el padre de su hijo, el mismo violó el derecho a la atención médica de emergencia establecida en el artículo 48 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (derogada), obviando la responsabilidad que tienen los padres en materia de salud prevista en el artículo 42 eiusdem y, que es justamente esa actitud lo que no genera confianza en su persona durante las visitas que deben reglamentarse.

Que su cónyuge manifiesta haber intentado varios acuerdos para resolver las diferencias existentes entre ellos, lo cual considera deja muy poco que decir ante las cuatro (4) acciones que motivadas a la separación de hecho convenida, ha incoado en su contra.

Que desde el inicio de la relación con su cónyuge, y al conocer la familia del mismo, entre ellos al hermano ciudadano Fotios Parakevopulos, su cónyuge le manifestó que el hermano tenía un trastorno no hereditario y, resulta que se entera por medio de este procedimiento que por manifestación de su cónyuge, padece de la enfermedad de Huntington, la cual es de carácter hereditario trasmitida de manera autosómica dominante, cuyas características son variables en las que pueden incluirse las siguientes: trastornos motores, corea, distonia, impersistencia, miocionias, parkinsonismo, ataxia; trastornos cognitivos: amnesia, apatía, apraxia y; trastornos de conducta: irritabilidad, hipersexualidad, desinhibición, agresividad, conductas adictivas.

Que es costumbre en el hogar paterno de su cónyuge, el juego de cartas (ludopatía con apuesta de dinero), lo que motiva reuniones constantes de familiares y amigos, y que no exagera si dijera que diarias, donde la euforia del jugador no se limita presentándose en algunas oportunidades discusiones producto del resultado del juego que alteran al ser más pasivo; que el consumo de cigarrillos es de tal naturaleza que perturba el ambiente, siendo nocivo para la salud sobre todo para un niño tan pequeño como su hijo, considerando que esa situación debe ser investigada por el tribunal al momento de la práctica del estudio social, toda vez que exponer a su hijo al ambiente antes descrito por el simple hecho de ser el hogar de sus abuelos paternos, viola el principio previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, lo cual es contrario al interés superior del niño.

Igualmente en el escrito presentado ante el tribunal de primera instancia el 1 de julio de 2008, consigna trabajos de investigación sobre la enfermedad Huntington, a los fines de demostrar las razones de hecho y de derecho que motivan su inquietud sobre el régimen de visitas que se pueda fijar, tomando como base el interés superior del niño previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Ratifica la costumbre que existe en el hogar paterno de su cónyuge, en relación a los juegos de cartas, señalando que dada la astucia del padre de su hijo, el estudio social practicado en el referido hogar se efectuó previo aviso del mismo y que por supuesto la trabajadora acudió el día y hora convenido, donde sólo pudo constatar el aspecto familiar programado por el demandante.

Sostiene además que de acuerdo a los resultados de la evaluación psicológica efectuada al padre de su hijo, el mismo tiene un comportamiento visual aparente, no le importa lo que sacrifique, así sean sus afectos, siempre que alcance las metas que se ha propuesto; que se disfraza de joven cordero, escondiendo detrás del mismo su agresividad, utilizando de forma indirecta su aprehensión para lograr sus objetivos y; que esa característica muy personal se puede apreciar de la comparecencia ante la defensoría cuando fue citado para conciliar sobre alimentos y visitas para su hijo y, que no conciliaron porque el mismo manifestó tener acciones judiciales en curso, cuando en realidad fueron interpuesta con posterioridad.

Capítulo III

De la sentencia recurrida

El tribunal que conoció del proceso en primera instancia dicta sentencia definitiva el 7 de julio de 2008, declarando parcialmente con lugar la pretensión de Régimen de Convivencia Familiar interpuesta por el ciudadano E.P.K. contra la ciudadana M.P.K., y en tal sentido se expresa en el referido fallo lo siguiente:

…quedando establecido el Régimen de Convivencia Familiar a favor del niño xxxx de la siguiente manera: 1.-) El padre, ciudadano E.P.K., compartirá con su menor hijo, el n.N.P.P. cada quince (15) días, los días sábado, es decir dos (2) veces al mes, en el hogar paterno en un horario comprendido de 9:00 a.m. hasta 5:00 p.m.- 2.-) Los Lunes y Martes de Carnaval, Jueves y Viernes de Semana Santa, 24 y 31 de Diciembre de cada año el niño xxxxx compartirá en igualdad de condiciones con ambos progenitores…, debiendo el progenitor reintegrar a su menor hijo al hogar materno a las 5:00 p.m., las fechas en las cuales le corresponda compartir con su menor hijo; el día del padre el niño compartirá con su progenitor desde las 9:00 a.m. hasta 5:00 p.m. y el día de la madre lo pasará con su progenitora; asimismo el día del niño, un año lo pasará con su progenitora y el año siguiente lo pasará con su progenitor desde las 9:00 a.m. hasta 5:00 p.m. y así sucesivamente ambos progenitores se alternaran la referida fecha; con respecto al cumpleaños de xxxxx sino coincidiera con el día fijado para que el mismo comparta, éste podrá compartir con su menor hijo el día sábado siguiente desde las 9:00 a.m. hasta 5:00 p.m., pudiendo el progenitor llevar a su menor hijo a sitios de recreación acordes a la edad de su menor hijo, todo ello con el objeto de que el niño xxxxx pueda mantener de forma regular y permanente relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre éstos.

El presente Régimen de Convivencia Familiar ha sido fijado conforme a lo dispuesto en los artículos 385, 386 y 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y el mismo podrá ser modificado en forma progresiva a medida de que el niño vaya creciendo tomando en cuenta la edad del niño.-

Ahora bien, por cuanto se desprende del Informe Integral practicado por el Equipo Multidisciplinario adscrito a este Tribunal de Protección, que el ciudadano FOTIOS PARASKEVOPULOS tío paterno del niño xxxxx, sufre la enfermedad de Huntingtong, la cual supuestamente podría desencadenar episodios depresivos reiterados con repercusiones negativas en el entorno de allegados, tal como se desprende del contenido del trabajo de investigación realizado sobre la citada enfermedad y consignado por la ciudadana M.P., lo cual le causa angustia a la progenitora del niño xxxxx, por considerar que de manera involuntaria el mismo pudiera causarle cualquier daño a su hijo, el ciudadano E.P.K. deberá vigilar por la seguridad de su menor hijo durante la permanencia del referido niño en el hogar paterno…

Capítulo IV

Audiencia de formalización del recurso de apelación

En el escrito de formalización del recurso consignado por la parte demandante recurrente ante esta alzada, señala que la sentencia apelada infringe los artículos 12 del Código de Procedimiento Civil; 8, parágrafo primero, literal d) y; 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por considerar que la parte dispositiva del fallo es consecuencia de una suposición falsa por parte de la juzgadora, quien dio por demostrado un hecho sin el debido respaldo probatorio, manifestando en la sentencia recurrida que el ciudadano Fotios Paraskevopulos, tío paterno del niño xxxxxx, sufre la enfermedad de Huntington, la cual supuestamente podría desencadenar episodios depresivos reiterados con repercusiones negativas en el entorno de allegados, basándose del contenido del trabajo de investigación realizado sobre la citada enfermedad y consignado por la demandada.

Que el trabajo de investigación antes citado y consignado por la demandada, indica expresamente la forma de diagnosticar la enfermedad de Huntington, sin embargo las pruebas o exámenes médicos especializados referidos en el mismo, no se realizaron y son determinantes para concluir que una persona, en este caso un tercero, padezca la citada enfermedad, lo cual en su decir la sentencia recurrida configura el vicio de falso supuesto y la infracción de las normas antes mencionadas, motivo por el cual solicita al tribunal se declare con lugar el recurso de apelación intentado, ampliando el régimen de convivencia familiar determinado por el tribunal de primera instancia cada quince (15) días los sábados, es decir, dos (2) veces al mes, en cuatro (4) veces al mes, es decir, que se establezca semanal, y en consecuencia se reforme el fallo apelado.

La parte demandada en el escrito consignado ante esta alzada en la oportunidad de la formalización del recurso de apelación intentado por el demandante realiza un resumen de lo acontecido en el juicio en primera instancia, asimismo señala que el recurrente sustenta su recurso en la presunta imposición restrictiva del régimen de convivencia familiar, basándose en que la juzgadora valora el contenido de un trabajo de investigación sobre la enfermedad de Huntington, sin haber practicado un examen médico pertinente para su diagnóstico, lo cual en su decir es incierto, por considerar que la juez valoró todas y cada una de las pruebas aportadas por su persona y, que el demandante no aportó ninguna, así como tampoco hizo objeción alguna al informe practicado por el Equipo Multidisciplinario adscrito al tribunal, por medio del cual se trae a los autos la información de que el hermano del mismo padece la enfermedad antes citada, igualmente no atacó en su oportunidad el estudio de investigación consignado a los fines de tener más conocimientos de la referida enfermedad.

Que sus visitas no están restringidas por el hecho de que deba vigilar la seguridad de su hijo durante las mismas, ni es necesario que se efectúe una evaluación al tío del niño, quien no es parte en la causa y, sí el demandante lo considera necesario debió solicitarlo en la oportunidad legal correspondiente.

Que se evidencia de la sentencia recurrida, que las visitas fueron reglamentadas hasta en los días feriados y se respetó el contenido del artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al dictaminar la juez que régimen podrá ser modificado en forma progresiva a medida que el niño vaya creciendo tomando en cuenta la edad del niño.

Capítulo V

Consideraciones para decidir

El Tribunal que conoció de la causa en primera instancia, por fallo del 7 de julio de 2008, declara parcialmente con lugar la demanda de Régimen de Convivencia Familiar intentada por el ciudadano E.P.K. contra la ciudadana M.P.K..

Los medios de pruebas aportados durante la secuela del proceso ante la primera instancia son:

1) Cursante a los folios 7 y 8 de la primera pieza del expediente consta acta de nacimiento producida por el demandante junto con el libelo de demanda, la cual se aprecia en conformidad con el principio de libertad probatoria contenido en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quedando plenamente evidenciado la filiación existente entre el niño xxxxx con sus padres ciudadanos E.P.K. y M.P.K.,

2) Asimismo produjo junto con el libelo de demanda cursante a los del 9 al 11 de la primera pieza del expediente copia del acta de matrimonio N° 198, de los ciudadanos E.P.K. y M.P.K., emanada de la Alcaldía del Municipio Naguanagua, Oficina del Registro Civil, instrumento que se aprecia en conformidad con el principio de libertad probatoria contenido en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y de cuyo contenido se evidencia que los referidos ciudadanos en fecha 10 de junio de 2006, contrajeron matrimonio civil.

3) Cursante a los folios del 12 al 14 de la primera pieza del expediente, produjo el demandante junto con el libelo de demanda actuaciones efectuadas ante la Defensoría de los Derechos del Niño y del Adolescente, las cuales se aprecian en conformidad con el principio de libertad probatoria contenido en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y de cuyo contenido se evidencia que en fecha 29 de junio de 2007, la ciudadana M.P.K. compareció ante la referida defensoría a los fines de establecer la obligación alimentaria y el régimen de visitas de su hijo xxxxx, procediendo la defensoría a notificar al demandante ciudadano E.P.K., para la celebración de un acto conciliatorio, el cual se llevó a cabo el 10 de julio de 2007, sin embargo en dicho acto los progenitores del niño no llegaron a acuerdo alguno.

De seguidas se procede a determinar la procedencia o no del recurso procesal de apelación ejercido por la parte demandante en contra de la sentencia de mérito dictada por el tribunal de primera instancia.

Se ha referido precedentemente que la parte recurrente denuncia un falso supuesto por parte de la juez de primera instancia quien en su decir da por evidenciado un hecho sin haber sido demostrado, ello con motivo de un informe integral practicado por el equipo multidisciplinario adscrito al tribunal de protección, donde se refiere que el tío paterno del niño sufre de una enfermedad que podría desencadenar episodios depresivos reiterados, según trabajo de investigación realizado sobre la citada enfermedad y consignado por la parte demandada y, que podría causarle cualquier daño al niño.

El recurrente señala igualmente que no se realizaron pruebas médicas especializadas para determinar que un tercero padece la enfermedad denominada Huntington, configurando el vicio que denuncia por esta vía.

En la sentencia sujeta a revisión por esta alzada se refiere las resultas de un informe integral realizado a las partes, la cual es valorada por la juez de primera instancia en el particular trigésimo séptimo de su sentencia; asimismo valora la juez de primera instancia en el particular cuadragésimo de su fallo, anexos consignados por la parte demandada contentivo de trabajos de investigación sobre la enfermedad que supuestamente padece el tío del niño cuya convivencia familiar se está decidiendo.

En la sentencia cuestionada se refiere el alegato de la parte demandada sobre el momento en que se entera de la existencia de la enfermedad que supuestamente se produce en la rama genética del padre de su hijo, hecho que se resalta en la sentencia para destacar la preocupación de la madre sobre la falta de previsión médica en el niño ante una enfermedad que se aduce ser congénita, concluyendo la juez que todas estas circunstancia y del trabajo de investigación consignado por la demandada, existe tal enfermedad, procediendo posteriormente a reglamentar el régimen de convivencia, realizando una advertencia al padre sobre la circunstancia médica del tío paterno del niño, en el sentido de que el padre deberá vigilar sobre la seguridad de su hijo durante la permanencia del niño en el lugar paterno.

La legislación especial que rige esta materia desarrolla un régimen de convivencia familiar para conservar y favorecer los nexos del niño y del adolescente con su familia de origen y entendido no sólo como un derecho de acceder a la residencia del hijo, sino como una facultad de llevarlo a un lugar diferente a la de su residencia durante un período limitado de tiempo que en principio deberían fijar las partes de común acuerdo o en su defecto el juez competente.

Para el sistema judicial es de vital importancia que el padre que no tenga la guarda y custodia de sus hijos pueda tener un contacto con los mismos como una forma de garantizar los derechos que le asisten al sujeto protegido por la legislación especial, toda vez que el niño tiene el derecho de compartir con sus progenitores y las diferencias que pudieren tener los adultos no deberían transmitirse a los hijos o por lo menos hacerlo lo menos difícil.

En el caso bajo estudio, se denuncia por la vía de la apelación que el fallo bajo revisión está inficionado por un falso supuesto a partir del dispositivo del fallo, figura que es manejada por la casación civil en tres casos específicos siempre que el dispositivo del fallo sea una consecuencia de falsa suposiciones atribuidas a instrumentos o actas del expediente sobre menciones que no contienen éstas por haber demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulte de actas e instrumentos contenidos en el expediente y, el falso supuesto que se denuncia en esta causa sería el de haber dado por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen a los autos.

En el régimen de convivencia familiar, se debe atender el interés superior del niño, niña y/o adolescente involucrado, lo que infiere que el juez en forma sumaria fijará el régimen que convenga a los intereses del niño y, resulta necesario revisar y conocer las condiciones en que viven cada uno de los padres y las personas que forman parte de la convivencia familiar, siendo opinión de este juzgador que aquellos familiares que convivan con alguno de los padres del niño cuyo régimen ha de ser fijado, no puede ser tratado como un tercero ajeno a la causa, toda vez que se trata de personas vinculadas a la afectividad del niño, más aun cuando existe tal y como ocurre en el caso bajo análisis un vínculo consanguíneo entre el padre del niño y el hermano que habita con él.

Consta a los autos las resultas de un informe integral efectuado conjuntamente por la Licenciada María Isabel Blasco, quien es trabajadora social y la ciudadana E.P.E., psicólogo adscrita también al equipo multidisciplinario.

Del informe social realizado tanto al niño como a los padres cursante a los folios del 301 al 312 de la primera pieza del expediente, aprecia este juzgador en conformidad con el principio de libertad probatoria contenido en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que en el mismo se concluye que: 1) El niño xxxxx, de 18 meses de edad, reside desde que tenía 6 meses de edad conjuntamente con la madre ciudadana M.P.K., en casa de los abuelos maternos; 2) Que el mismo es un niño sano y; 3) Que no se menciona escolaridad en su acontecer diario.

En cuanto a los progenitores, se describen en la historia familiar en ejercicio de sus roles como: La madre, ciudadana M.P.K., en ejercicio de la guarda decidiendo todos los asuntos relacionados con el niño; El padre, ciudadano E.P.K., ejerciendo su rol de manera participativa desde la gestación de su hijo y durante la convivencia en el mismo contexto familiar. Que en ese sentido la madre refiere una actitud pasiva, distante, de poca participación, inclusive en situaciones en que su conocimiento profesional hubiese sido oportuno.

Igualmente señala el informe social que la relación entre los padres ha presentado conflictos desde el momento que contraen matrimonio, la comunicación ha sido “inasertiva” y cada uno ha mantenido una postura negativa ante la resolución de los conflictos, es decir, no existe comunicación entre ellos; que ha existido interferencia por parte de la familia de origen de ambos, acrecentado las diferencias entre ellos; que para el momento de la evaluación no han logrado resolver sus conflictos como pareja, hecho que ha repercutido en su actuación como padres, colocando al niño como objeto de discusión y; que es necesario que ambos padres asuman una postura adulta ante la situación y dejen de lado sus diferencias personales colocando como pilar fundamental el desarrollo integral del niño.

Que la relación padre-hijo estuvo interrumpida a partir de la separación de los progenitores, aun cuando se describen algunos encuentros posteriores de manera irregular; que para el momento en que se realizó la investigación y posterior a los encuentros del niño xxxxx con el padre ciudadano E.P.K., en la visita supervisada, se observó cierto acercamiento padre-hijo, no obstante el apego del niño con la madre es contundente y, aun llora en busca de ella, sí nota su ausencia.

Señala el referido informe, que es importante destacar que en las últimas visitas supervisadas se observó la iniciación del establecimiento de la relación filial padre e hijo, pues el progenitor demostraba más espontáneamente sus sentimientos hacia su primogénito y éste reaccionaba positivamente identificándolo como figura importante; que se había iniciado un avance hacia la independencia materno del niño xxxxx, además de cierta mejora en los canales comunicativos entre los progenitores; que sin embargo, la interrupción de las visitas puede generar una posible regresión en los avances observados.

Finalmente se aduce en el informe que el acercamiento padre-hijo es un proceso progresivo y que los avances dependerán de la disposición que manifiesten ambos padres en éste sentido; que el niño está en su pleno derecho de mantener relación con ambos padres siempre que se le provea en un ambiente seguro donde se le garantice la integridad física y psicológica del mismo y; que es necesario que ambos padres reciban atención psicológica individualizada.

En el informe social y psicológico también se refieren los antecedentes familiares de los padres, observando este sentenciador que en el referido informe se expresa que el demandante refiere dos hermanos, señalándose igualmente que uno de ellos presenta una enfermedad, indicándose en que consiste la misma y los efectos de conducta que produce.

Este informe no fue cuestionado por la parte que ahora ejerce recurso de apelación y por escrito consignado el 16 de junio de 2008, ante el tribunal de primera instancia los abogados que han venido representado a la parte demandante, solicitan expresamente que se tome en cuenta las pruebas incorporadas en el juicio, siendo precisamente el informe social y psicológico un elemento probatorio contundente que determina la convivencia de un familiar del demandante que sufre una enfermedad y que presumiblemente produce trastorno en la conducta de alguien que tendría contacto con el niño.

Comparte plenamente esta alzada los alegatos del recurrente de que sólo una prueba médica podría determinar con certeza el padecimiento de la enfermedad que presuntamente tiene el tío del niño, sin embargo no puede la jurisdicción pasar por alto que el tío del niño quien eventualmente tendría contacto con el mismo sufre de una enfermedad que amerita estudio y tratamiento. Llama mucho la atención de que la parte demandante haya indicado en el curso del proceso la existencia de una enfermedad que puede producir alteraciones conductuales en un miembro de la familia paterna donde se ha fijado la convivencia con el niño, así como tampoco el demandante ha referido que a su hermano se le ha sometido a un tratamiento, siendo irresponsable callar una situación como lo es la existencia de una enfermedad que puede generar trastornos de conducta, como si se tratara de un tercero ajeno a la familia del niño.

En los procesos especiales como el que nos ocupa, rige un principio de libertad probatoria para que el juez aprecie todo los medios de prueba aportados en el juicio con base según las reglas de la libre convicción razonada y, en este caso consta un informe social y psicológico, el cual no fue cuestionado por la parte demandante, donde surge la existencia de un hecho relevante para la fijación de la convivencia familiar, como lo constituye una enfermedad que padece uno de los miembro de la familia que convive con el padre que solicita la fijación de la convivencia familiar.

Debe también referir esta alzada en relación a los trabajos de investigación consignados por la parte demandada sobre la supuesta enfermedad, que los mismos no constituyen un medio de prueba, sino que es una información que se trae al juicio, la cual puede servir al juez para tener un conocimiento mayor sobre la supuesta enfermedad que padece el tío del niño, es decir, comporta un elemento de juicio que perfectamente puede ser corroborado por el juez a través de la investigación para producir el fallo, pudiendo utilizar como consulta las distintas páginas que operan en internet, así como libros y otros elementos de consulta.

Cabe destacar en este estadio de la sentencia que el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (derogada), aplicable por no haber entrado en vigencia las normas procesales que contiene la reforma de la Ley, dispone que el Tribunal que conozca en segundo grado, deberá fijar dentro de los cinco días siguientes al recibo del expediente una oportunidad para la formalización del recurso de apelación y, en esa oportunidad deberá el recurrente formalizar oralmente el recurso, con indicación precisa del o de los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en la cuales se funda, es decir, que el apelante está en la obligación de dar cumplimiento con el requisito de la formalización, ya que ello constituye un deber cuando el legislador establece en la norma anteriormente mencionada una imposición a la parte que ejerce el medio de impugnación, así como el hecho de que la misma debe hacerse en forma oral.

Igualmente debe señalarse que en sentencia del 4 de Abril de 2002, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, sentencia N° 218, con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., estableció que los procesos donde esté previsto la formalización del recurso de apelación por ante el Juzgado Superior que ha de conocer el mismo, es un deber del apelante formalizar el recurso con indicación precisa de los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y así mismo fundamentar las razones en que se basa; asimismo señala la Sala de Casación Social que el criterio anterior será obligatorio a partir de la publicación de la sentencia del m.T..

Siendo que el núcleo de la apelación de la parte recurrente ha sido la existencia de un falso supuesto a partir de una determinación fáctica que hace la juez de primera instancia sin que conste a los autos los elementos probatorios, hay que señalar que el falso supuesto implica que el hecho determinado por el juez debe ser relevante en el dispositivo del fallo, es decir, que el hecho produzca la suerte de la decisión y el establecimiento de una enfermedad del tío del niño sólo le ha servido a la juez de primera instancia para advertir al padre del niño tenga el cuido en el momento en que su hijo realice la visita en donde habita, no así para fijar el régimen de convivencia familiar, además de que la juez tomo en cuenta elementos probatorios insertados en el proceso que le permiten determinar la existencia de una enfermedad de uno de los miembros de la familia paterna, razones que determinan la improcedencia de la delación denunciada Así se decide.

Capítulo VI

Dispositiva

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Sin lugar el recurso procesal de apelación ejercido por la parte demandante en contra de la sentencia definitiva dictada el 7 de julio de 2008 por la Jueza Unipersonal N° 3 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, conforme a los razonamientos contenidos en esta decisión; SEGUNDO: Se confirma el fallo apelado que declara Parcialmente con lugar la pretensión de Régimen de Convivencia Familiar interpuesta por el ciudadano E.P.K. contra la ciudadana M.P.K., a favor del niño xxxx, en consecuencia se establece el siguiente régimen: 1) El padre, ciudadano E.P.K., compartirá con su menor hijo cada quince (15) días los días sábado, es decir, dos (2) veces al mes en el hogar paterno en un horario comprendido de 9:00 a.m. hasta 5:00 p.m. 2) Los lunes y martes de carnaval, jueves y viernes de Semana Santa, 24 y 31 de diciembre de cada año el niño xxxxx compartirá en igualdad de condiciones con ambos progenitores, debiendo el progenitor reintegrar a su menor hijo al hogar materno a las 5:00 p.m., las fechas en las cuales le corresponda compartir con el mismo; 3) El día del padre el niño compartirá con su progenitor desde las 9:00 a.m. hasta 5:00 p.m. y el día de la madre lo pasará con su progenitora; 4) El día del niño, un año lo pasará con su progenitora y el año siguiente lo pasará con su progenitor desde las 9:00 a.m. hasta 5:00 p.m. y así sucesivamente ambos progenitores se alternaran la referida fecha; 5) Con respecto al cumpleaños del niño xxxxx, si no coincidiera con el día fijado para que el mismo comparta con su progenitor, éste podrá compartir con su menor hijo el día sábado siguiente desde las 9:00 a.m. hasta 5:00 p.m., pudiendo el progenitor llevar a su hijo a sitios de recreación acordes a la edad del mismo, todo ello con el objeto de que el niño pueda mantener de forma regular y permanente relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre éstos.

Se ratifica la advertencia realizada por el a quo sobre la situación del ciudadano Fotios Paraskevopulos tío paterno del niño xxxxx, siendo una obligación del ciudadano E.P.K. vigilar por la seguridad de su hijo durante la permanencia del mismo en el hogar paterno.

Se condena a la parte demandante al pago de las costas de alzada.

Se ordena remitir el presente expediente al tribunal de origen en su oportunidad.

Publíquese, regístrese y déjese copia

Dado, firmado y sellado en la sala del despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, en la ciudad de Valencia, a los tres (3) días del mes de noviembre del año dos mil ocho (2008). Año 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

M.A.M.

EL JUEZ TITULAR

D.E.

LA SECRETARIA TITULAR

En la misma fecha, se dictó y publicó la anterior decisión siendo las 2:00 p.m., previo el cumplimiento de las formalidades de ley.

D.E.

LA SECRETARIA TITULAR

Exp. 12.242

MAM/DE/yv