Decisión nº 055-11 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 10 de Marzo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 10 de Marzo de 2011

200º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-S-2009-005665

ASUNTO : VP02-R-2011-000078

DECISIÓN N° 055-11.

Ponencia del Juez de Apelaciones DR. R.R.R.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: R.A.R.M., de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, de 58 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 3.663.518, profesión u oficio Abogado; hijo de R.R. y C.d.R., residenciado en la Av. 3 entre calles 92A y 93, Residencias San Telmo, Apartamento 6, Municipio Maracaibo Estado Zulia.

DEFENSA: Profesional del derecho R.R.M., Abogado en ejercicio inscrito en el inpreabogado bajo el N° 87.188, actuando en su propio interés.

VICTIMA: ARLEDIS NAVA GARCÍA.

REPRESENTACIÓN FISCAL: Profesional del derecho M.L.P., en su carácter de Fiscal Titular Segunda del Ministerio Público.

DELITO: VIOLENCIA FÍSICA Y AMENAZAS, previsto y sancionado en los artículos 42 y 41 respectivamente ambos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a Vivir una V.L.d.V..

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Abogado R.R., actuando en nombre propio y defensa de sus derechos, contra de la resolución N° 230-11, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 31 de Enero del año 2011.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 22 de Febrero del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO INTERPUESTO

Se evidencia en actas, que el apelante interpone su recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal; en base a los siguientes argumentos:

Alega como punto previo, la inconstitucionalidad de la audiencia preliminar, toda vez que el Juez a quo desatendió los extremos de ley, preceptuados en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal; en lo referente a la debida citación de la supuesta víctima (sic), en el acta y en la resolución de fecha 31/01/2011, el Juez de Control leyó y refirió que la última citación de la víctima había sido efectuada vía telefónica, con ilógica fundamentación en el artículo 185 del Código Orgánico Procesal Penal, constancia secretarial que riela inserta al expediente de la causa.

Señala que la supuesta víctima citada telefónicamente para el acto 31/01/2011, no fue debidamente citada, a tenor de la definición establecida en el segundo aparte del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón a que la citación telefónica no se subsume en los presupuestos legales que definen la debida citación de la víctima.

Por otra parte, el Juez de instancia, señaló en el acto de audiencia preliminar, y en la resolución N° 230-11, ambos de fecha 31/01/2011, que la víctima se encontraba debidamente citada tal y como se evidencia de las boletas agregadas, por lo que la Fiscalía debe subrogarse a la representación de la víctima, sostiene que lo antes expuesto constituye un error inexcusable e ignorancia de la Constitución de la República, el derecho y el ordenamiento jurídico, y así solicita que se declare; porque es violatorio de la atribución constitucional del Ministerio Público establecida en el artículo 285 ordinal 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que la conducta asumida por el Juez a quo atenta con el presupuesto establecido en el artículo 11 de la N.A.P., aunado al hecho que ignoró flagrantemente el contenido del artículo 1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, el cual establece que el Ministerio Público, debe actuar en representación del interés general, por lo que mal podría el Ministerio Público subrogarse la representación de un particular, tal como lo estableció el Juez de Control.

Argumenta el recurrente, que: “…La siguiente citación para la celebración del acto de audiencia preliminar (sic) fue la efectuada (sic) para el día 09/12/2010 (sic) cuya citación recibí el día anterior 08/12/2010, por lo que solicité el diferimiento. Esto es, existió un plazo temporal inter actos de más de diez (10) días, contados desde el 20/07/2010, causando interrupciones del proceso de marras; no suspensiones, diferimiento o aplazamientos…”

Continua afirmando el accionante; que desde la fecha 20/07/2010 el p.p. se encuentra interrumpido; por lo que la víctima no está a derecho y deberá ser debidamente citada para así el Tribunal de (sic) cumplimiento a los extremos legales preceptuados en el primer aparte del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal; toda vez que la interrupción procesal obliga a la retrotracción al estado procesal previsto en el artículo antes mencionado, referido a la debida y doble citación de la supuesta víctima, pudiendo prescindirse de su presencia si no comparece injustificadamente en la segunda oportunidad.

En ese mismo orden de ideas, arguye que el Juez a quo violó el derecho constitucional al debido proceso, referido éste al derecho a ser juzgado con las debidas garantías, reflejadas éstas en el contenido del primer y segundo apartes del artículo ut supra, por cuanto al negar la solicitud de nulidad de lo actuado y diferimiento del acto del 31/01/2011; y fundamentado en el incumplimiento de los extremos de Ley para la debida citación de la víctima, es porque con ello se causan injurias a sus derechos y garantías constitucionales, a los cuales nunca ha renunciado; puesto que la realidad deberá siempre prevalecer sobre las formas o apariencias fraudulentas, en búsqueda de la verdad de los hechos.

La decisión antijurídica causó un gravamen irreparable, ya que el a quo no efectuó la debida y doble citación de la supuesta víctima, dejando abierta la posibilidad al Ministerio Público y/o a la supuesta víctima de recurrir la futura decisión absolutoria o sobreseimiento que será emitido, con toda certeza, debido a que podrían fundamentar su recurrencia en la lesión al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva de la supuesta víctima.

Por lo antes planteado solicita el accionante la nulidad absoluta, del acto de la audiencia preliminar del día 31 de Enero de 2.011, y en consecuencia de la resolución 230-11, de la misma fecha, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que el Juez de Instancia, inobservó la forma y condiciones previstas en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que respecta a la debida citación de la supuesta víctima, en virtud que se inobservó el concepto de interrupción procesal, y con violación a las garantías procesales consagrado en el artículo 49 ordinal 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y solicita que se ordene la celebración de un acto de audiencia preliminar con otro juez competente, a los fines de prescindir de los vicios denunciados.

Como otra denuncia; el recurrente argumenta el fraude procesal, de los hechos acaecidos desde el 30 de junio de 2.009, perpetrado y continuado por el Juez a quo y los otros sujetos activos denunciados en este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Señala el recurrente que: “…A todo evento, y en el supuesto negado e imposible de que esta distinguida Alzada desestime los argumentos anteriormente expuesto, relacionados, con la nulidad absoluta de lo actuado por el a quo y/o el fraude procesal continuado y nuevamente delatado aquí, es por lo que paso a exponer los siguientes gravámenes irreparables que justifican la presente apelación…”.

Expone el pretendiente; que el Juez de Control, no admitió las pruebas testimoniales promovidas tempestivamente de los testigos M.P., en su carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Público, F.R., en su carácter de Fiscal Auxiliar Segundo del Ministerio Público, y J.J., en su carácter de Fiscal Cuarto del Ministerio Público, argumentando que no se estableció la necesidad y pertinencia de cada una de las testimoniales; toda vez que la necesidad y pertinencia de estas testimoniales fue explanada en la primera parte del tempestivo escrito de contestación, al fundamentar su denuncia de fraude procesal y fraude a la ley continuados, demostrando con ello una conducta notoria de abuso de poder y parcialidad. Aunado al hecho que no fundamentó el por qué consideró que esas testimoniales promovidas no eran pertinentes, ni necesarias, simplemente fue un dicho irracional que no se le agregó valor jurídico, configurándose así el vicio de inmotivación del fallo recurrido, toda vez que el Juez de Instancia no explica el por qué o el cómo de la innecesidad o impertinencia de las pruebas, violando así el derecho constitucional a la defensa.

Continúa alegando el recurrente que: “con un argumento vacío de fundamentación jurídica, y con ABUSO DE PODER, el a quo negó infundadamente la testimonial del esposo de la supuesta víctima, simplemente porque “...faltan datos en su identificación...”; y la testimonial de la mujer policía “... por cuanto carece de datos de identificación...”. Nuevamente infunda sus absurdas decisiones y desatiende el mandato de legalidad, licitud, pertinencia y necesidad probatorias. Esto, en razón a que la falta de identificación no subsume en una de estas 4 razones de procedibilidad de las pruebas promovidas (sic) puesto que los datos identificatorios de estos 2 testigos fueron tempestivamente solicitados a la fiscalía actuante y jamás recibí respuesta. Sin embargo, dichas informaciones han sido recabadas y estarán a disposición del juez de juicio en la debida oportunidad procesal, por lo que no es obstáculo alguno para lograr las comparecencias en el juicio.”

Denuncia el accionante, que el a quo, guardo silenció con respecto a las cinco (05) fotografías promovidas y a la reconstrucción de los hechos solicitada, incurriendo en infra petita.

Así como también denuncia el recurrente, que el Juez de Instancia inadmitió la prueba del careo, entre el acusado de marras y la víctima, fundamentando en el aparte único del artículo 80 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.; éste establece que tal prueba sólo puede ser peticionada por la víctima, denuncia la inconstitucionalidad de la ley especial antes citada, toda vez que el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho a la igualdad de las partes, razón por la cual solicita que ejercite el control difuso constitucional y desestime la inadmisibilidad decretada por el a quo de la prueba de careo.

En el punto denominado “PETITORIO” solicita “Pido a la Sala que resulte insaculada que admita el presente recurso de apelación y le de el curso de Ley. De los fundamentos de hecho y de derecho ut supra invocados se derivan inequívocamente suficientes basamentos, indicios y motivos jurídicos para intentar y ser procedente en Derecho y Justicia el presente escrito recursivo; así como la declaratoria CON LUGAR de la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA del acto de audiencia preliminar realizada el 31/01/2011 y el ordenamiento de la celebración de una nueva audiencia preliminar por ante otro tribunal competente. A todo evento, solicito la declaratoria CON LUGAR del presente recurso de apelación”

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La Profesional del Derecho M.L.P., Fiscal Titular Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, pasan a dar contestación al recurso de apelación interpuesto por el recurrente, en base a los siguientes argumentos:

Se desprende que el Juez a quo, observando las diferentes citaciones practicadas a la víctima de autos, y en sana aplicación del contenido del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, observó que desde la fecha en la cual ingresó el asunto principal al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos contra la Mujer en fecha 18 de Junio de 2.010, hasta la fecha 31 de Enero de 2.011, fecha esta en que se celebró la audiencia preliminar, el Tribunal cumplió con las formalidades atenientes (sic) a la citación, agotadas ellas, siendo practicadas las diferentes citaciones en el domicilio de la víctima. Se evidencia que para la celebración de la audiencia preliminar de fecha 31 de Enero de 2.011, la víctima fue citada por vía telefónica de conformidad con lo establecido en el artículo 185 ejusdem.

Posteriormente siendo el día y hora pautado para la celebración de la audiencia preliminar la víctima no se presentó, se procedió a la realización de la misma prescindiéndose de su presencia, previo cumplimiento de los parámetros de ley, por lo que mal podría interpretar el acusado recurrente que el p.p. que se le sigue en su contra sufrió una interrupción, ello con base a las incidencias de recusaciones planteadas en la misma por el acusado.

Arguye erróneamente el ciudadano acusado recurrente, como gravamen irreparable pretendiendo dar apariencia de condición susceptible de impugnabilidad objetiva, cuando en realidad no existe ningún de las previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, pues en el escrito recursivo pretende atacar situaciones de fondo que habrán de dilucidarse en el juicio oral.

En este mismo orden de ideas de las pruebas no admitidas por el Juez de Instancia, siendo estas las testimoniales M.L.P., quien suscribe el recurso de contestación; en su carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Público, F.R., en su carácter de Fiscal Auxiliar Segundo del Ministerio Público, y J.J., en su carácter de Fiscal Cuarto del Ministerio Público; con ocasión de los roles que desempeñan y específicamente en el caso, debido a que dicho planteamiento escapa de la lógica, y además permitir ese planteamiento constituirá a que el proceso se convierta en un abuso y una subversión de todo el orden jurídico procesal.

Respecto a la prueba del careo declarada inadmisible por el Juez a quo; en virtud de que el artículo 80 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a Vivir una V.L.d.V., establece que sólo podrá realizarse a petición de la víctima, y en plena armonía con la jurisprudencia mediante la cual obliga a los jueces a que se respete y se de estricto cumplimiento del contenido del artículo 5 ejusdem, que impide entre otros factores a ponderar, la sensibilización ante las situaciones de género que debemos preconizar los operadores de justicia especializados en materia de género, a tenor de lo establecido en el artículo 1 ídem (sic).

Por los fundamentos expuestos, la representación del Ministerio Público, solicita que se Declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el acusado recurrente, contra la decisión N° 230-11, de fecha 31 de Enero de 2.011; dictada por el Tribunal Primera de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en materia de delitos de violencia contra las mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez estudiados exhaustivamente cada uno de los puntos argumentados por el recurrente en su recurso de apelación interpuesto, pasa esta Sala de Alzada a resolverlos de acuerdo a las siguientes consideraciones:

Se observa que, el Profesional del Derecho, ciudadano acusado R.A.R.M., actuando en nombre propio e interés, interpone el recurso de apelación, en base a los siguientes términos:

Recurre conforme al numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando como punto previo la nulidad absoluta de la audiencia preliminar; considerando que el Juez de Instancia inobservó la forma y condiciones previstas en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que respecta a la debida citación de la supuesta víctima, en virtud que se inobservó el concepto de interrupción procesal, y con violación a las garantías procesales consagrados en el artículo 49 ordinal 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y solicita que se ordene la celebración de una acto de audiencia preliminar con otro juez competente, a los fines de prescindir de los vicios denunciados.

Al respecto la Sala para decidir observa:

En el caso subexamine, se evidencia que efectivamente el Juzgado de Instancia al momento de llevar a cabo la Audiencia Preliminar, en el asunto principal bajo el N° VP02-S-2009-005665, causa seguida contra de acusado R.A.R.M., el órgano subjetivo fundamentó la decisión en el contenido en el artículo 185 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo:

“…Este Tribunal deja constancia de que la víctima se encuentra debidamente citada tal y como se evidencia de las boletas de notificación agregadas de la presente causa; asimismo de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero y segundo del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal (sic) es por lo que la Fiscalía debe Subrogarse la Representación de la Victima, a los fines de realizar el presente acto audiencia, ya que l objeto de la presente Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a Vivir una V.L.d.V., busca es la celeridad y no la impunidad…

… La audiencia preliminar constituye un acto fundamental de la fase intermedia, el cual tiene por objeto la depuración del procedimiento comunicar al imputado sobre las acusaciones en su contra, el control formal de la acusación. La defensa solicita la nulidad absoluta de este acto y el diferimiento por cuanto no se alcanzo lo estipulado en el articulo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se cito debidamente a la supuesta victima (sic) la defensa se subroga en esta audiencia los derechos que tiene la víctima al explanar en su deposición “Que se incurría en la posterior nulidad en el supuesto caso de que fuésemos a juicio, ganáramos el juicio por que la victima no fue debidamente citada” (sic) y atendiendo a la necesidades de seguridad y no impunidad este Tribunal como ya lo dije al inicio de la Audiencia prescinde de la presencia de la victima (sic) por lo que este Tribunal declara sin lugar lo solicita por la Defensa Técnica en cuanto a la Nulidad y se procede a dar inicio al Acto de Audiencia Preliminar…”. (Negrillas de esta Sala)

Ahora bien, una vez revisado el contenido del anterior pronunciamiento jurisdiccional en relación al diferimiento de la Audiencia Preliminar; esta Sala estima oportuno hacer las siguientes acotaciones:

En este sentido, es pertinente citar la disposición legal contenida en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual establece:

…Si estando la víctima debidamente citada para la realización de la audiencia preliminar, no compareciere injustificadamente, podrá diferirse la audiencia por esa causa, por una sola oportunidad, luego de la cual se prescindirá de su presencia para la realización del acto.

La víctima se tendrá como debidamente citada cuando haya sido notificada personalmente o en todo caso, cuando se le hubiere entregado a la misma o consignado en la dirección que hubiere señalado, boleta de citación, siempre que las resultas de las citaciones realizadas consten en autos, con las debidas reservas, si fuere el caso, de acuerdo al artículo anterior.…

(Negrillas de la Sala)

Es necesario señalar que la citación de la víctima, es una formalidad adecuada a derecho para solicitar su presencia en la audiencia preliminar tal como lo establece el artículo precedente, por lo que, la respectiva boleta de citación debió ser entregada a una persona cierta e identificable, en el domicilio del destinatario de la misma. Así tenemos que en fecha 09 de Diciembre de 2.010, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, fijó para el día 23 de Diciembre de 2.010, el acto de la audiencia preliminar, habiendo citado a todas y cada una de las partes. En fecha 21 de Diciembre del año 2.010, se recibió escrito de recusación interpuesto por el Abogado R.R., en contra del ABG. J.A., en su carácter de Juez Primero de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Violencia contra las Mujeres, posteriormente en fecha 12 de Enero de 2.011, la Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; declaró Inadmisible el Recurso de Recusación incoado por el acusado Abogado R.A.R.. En fecha 18 de Enero de 2.011, se recibe la causa original en el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, acordando fijar la Audiencia Preliminar para el 31 de Enero del año que discurre, librando boleta de notificación a la víctima de marras, siendo imposible su localización en la dirección aportada, exponiendo el Alguacil E.S., que fue negativa la boleta de notificación, toda vez que se trasladó al sitió y permaneció cerrado tal como consta en los folios noventa y noventa y uno y su vuelto (91) del asunto principal.

Razón por la cual una vez, agotada la citación referida en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal; el Juzgado a quo, ordena citarla de conformidad con lo establecido en el artículo 185 ídem, el cual, dispone:

El tribunal deberá librar la boleta de citación a las víctimas, expertos o expertas, intérpretes y testigos, el mismo día que acuerde la fecha en que se realizará el acto para el cual se requiere la comparecencia del citado o citada. Deberán ser citados o citadas por medio del o la Alguacil del tribunal o en su defecto con el auxilio de los órganos de investigación penal, siempre mediante boleta de citación. En caso de urgencia podrán ser citados o citadas verbalmente, por teléfono, por correo electrónico, fax, telegrama o cualquier otro medio de comunicación interpersonal, lo cual se hará constar. Las personas a que se refiere este artículo podrán comparecer espontáneamente. En el texto de la boleta o comunicación se hará mención del proceso al cual se refiere, lugar, fecha y hora de comparecencia y la advertencia de que si la orden no se obedece, sin perjuicio de la responsabilidad penal correspondiente, la persona podrá ser conducida por la fuerza pública y pagar los gastos que ocasione, salvo justa causa. Si el o la testigo reside en un lugar lejano a la sede del tribunal y no dispone de medios económicos para trasladarse, se dispondrá lo necesario para asegurar la comparecencia

(Negrillas de la Sala)

De la transcripción parcial del artículo ut supra, se evidencia que el Juez de Instancia, dio cabal cumplimiento a lo establecido en la norma; no cometiendo ningún error inexcusable de derecho, tal como lo señala desacertadamente el recurrente, toda vez que se evidencia que las interrupciones del p.p. de marras, han sido consecuencia de recusaciones, y otras incidencias, que han dilatado dicho proceso.

Sin embargo no se puede hablar de suspensiones o aplazamientos en la fase intermedia, sino de diferimiento de la audiencia preliminar tal es el caso de marras, evidenciándose que primeramente se cumplió lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, para después ordenar la citación de la víctima de autos por vía telefónica tal como lo establece el artículo 185 ejusdem, dejando constancia mediante acta secretarial, la cual riela al folio setenta y siete (77) del asunto principal; ello en atención a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

(Negrillas de la Sala)

En tal sentido debe entenderse que el derecho de acción o acceso a la jurisdicción, conforme al principio pro actione, el cual hace referencia a la imposibilidad de establecer obstáculos legales que puedan impedir este acceso a la justicia, por lo que ha conllevado a eliminar en muchas legislaciones, algunas figuras procesales que probablemente se traducían en trabas o impedimentos al ejercicio de la acción.

Asimismo el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, mediante sentencia N° 353, de fecha 14/07/09; con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol, cual estableció

…La Sala informa al referido ciudadano que el Ministerio Público es el encargado de la principal defensa de los derechos de las víctimas (artículo 108 numeral 14 del Código Orgánico Procesal Penal), y en tal virtud debe dirigirse a dicha entidad a fin de verificar el estado de la denuncia por él presentada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 120.2 del Código Orgánico Procesal Penal y 34.4 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y en caso de mora injustificada, acudir a los superiores correspondientes dentro de dicho organismo, en este caso, el fiscal superior de la jurisdicción….

(Negrillas de la Sala)

De lo anterior, se desprende que el Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 numeral 15 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser el titular de la acción penal, es el encargado de la principal defensa de los derechos de las víctimas; y en tal virtud ésta debe dirigirse a la entidad a fin de hacer valer, si fuera el caso; el derecho que pretende, por lo que se evidencia que el Juez a quo, acertó cuando estableció en la decisión recurrida; que la Vindicta Pública, como parte de buena fe interviniente del proceso, y actuando de conformidad con las atribuciones conferidas por la n.a.p., en concordancia con la Ley Orgánica del Ministerio Público, al estar ante la presencia de un delito de acción pública de características únicas por ser delitos tipificados en una ley especial para proteger el derecho de las mujeres a una v.l.d.v., debe subrogarse la representación de la víctima, con el objeto de celebrar la audiencia preliminar, toda vez que se evidencia de las actas que conforman el presente asunto principal que efectivamente la víctima ciudadana ARLEDIS NAVA GARCÍA, se encuentra debidamente citada, tal y como consta en el folio setenta y siete (77) del asunto principal N° VP02-P-2009-005665, mediante nota secretarial; razón por la cual debe ser declarado SIN LUGAR el punto previo del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano acusado R.A.R.M., en relación a la nulidad de la audiencia preliminar, por cuanto consideran quienes aquí deciden que efectivamente la víctima se encontraba debidamente notificada. Y ASÍ SE DECIDE.

En relación con el pedimento hecho por el formalizante a la Sala, atinente a que se pronuncie sobre la denuncia del presunto fraude procesal perpetrado por varios de los sujetos procesales, contenido en el recurso de apelación, esta Alzada, ha sostenido el criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, mediante Sentencia Nº 757 de Sala Constitucional, Expediente Nº 08-0227 de fecha 08/05/2008, con ponencia del Magistrado P.R.R.H., el cual dispone:

“…ciertamente, ha sido doctrina de la Sala, como regla general, que (…) no deben ventilarse y decidirse denuncias de fraude procesal, sino que lo idóneo es la instauración de un juicio de cognición amplia, donde el trámite procedimental de conocimiento completo permita el cabal análisis de la delación de un fraude. Ahora bien, la Sala, de manera excepcional, ha declarado la configuración de fraudes procesales a través de pretensiones de tutela constitucional. Ello sucede en los casos donde, en actas, conste, de forma indubitable, la presencia del fraude, el cual “(…) puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente.” (Negrillas de la Sala)

Aunado a lo anterior la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 226, de fecha 17.02.2006 con ponencia del Magistrado Dr. P.R.R.H. señaló:

(…) Como se puede inferir claramente, de los precedentes judiciales preinsertados, que es la vía del juicio ordinario la apropiada para ventilar la acción de fraude procesal, por cuanto es necesario un término probatorio amplio y no la acción de amparo constitucional, salvo que ese fraude denunciado resulte de bulto.(…)

(Negrillas de la Sala)

Por lo que la jurisprudencia patria, ha establecido que la vía del juicio ordinario es la apropiada para ventilar la acción de fraude procesal adelantado mediante varias causas, ya que es necesario un término probatorio amplio, como el del juicio ordinario, para que dentro de él se demuestre dicho fraude.

En conclusión, en la fase en la que se encuentra el presente proceso no es dable al juez, determinar los hechos y si se encuadran perfectamente en el tipo penal, así como tampoco determinar la responsabilidad del acusado; por cuanto el juicio constituye la fase fundamental del proceso ordinario y es precisamente en él, con base a las apreciaciones deducidas del debate, donde se determinará la imputación de quienes son procesados; por lo que a esta Alzada le es forzoso concluir que debe declararse SIN LUGAR la denuncia formulada por el recurrente en relación al Fraude Procesal y Fraude de Ley por no ser la figura de la apelación, el medio idóneo para ventilar tal denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.

Con respecto a lo argumentado por el recurrente, sobre el hecho que el Juez de Control, no admitió las pruebas testimoniales promovidas tempestivamente de los testigos M.P., en su carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Público, F.R., en su carácter de Fiscal Auxiliar Segundo del Ministerio Público, y J.J., en su carácter de Fiscal Cuarto del Ministerio Público, toda vez que se evidencia que la decisión recurrida se fundamentó en:

…SE ADMITEN PARCIALMENTE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR LA DEFENSA TECNICA (sic) 12.- Se niega la Testimonial del esposo de la ciudadana (sic) ARLEDYS B.N.G., por cuanto faltan datos en su identificación; 13.- Se niega las testimoniales ofrecidas de los Fiscales del Ministerio Público, no señaló su necesidad y pertinencia; 14.- Se niega la testimonial de la mujer policía por cuanto carece de datos de identificación…

Observa esta alzada que, si bien es cierto no existe ninguna prohibición o dispositivo legal que impida la promoción de testimoniales de representantes del Ministerio Público, no es menos cierto que para dicha promoción de pruebas, cada una de ellas debe contener o expresar la necesidad y pertinencia de la misma, tal como lo establece el ordinal 7 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

Articulo 328: Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

…

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad….

(Negrillas de la Sala)

Se evidencia de los folios sesenta y dos (62) al sesenta y nueve (69), el escrito de contestación a la acusación, interpuesto por el ciudadano acusado R.A.R.M., actuando en nombre propio, en el cual se desprende que no especificó la necesidad y pertinencia de las testimoniales de los Fiscales M.P., en su carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Público, F.R., en su carácter de Fiscal Auxiliar Segundo del Ministerio Público, y J.J., en su carácter de Fiscal Cuarto del Ministerio Público; por lo que mal puede el Juez de Control admitir unas pruebas donde no se establece, ni su necesidad, ni su pertinencia, de conformidad con lo dispuesto el artículo 328 ordinal 7 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, denuncia el apelante, que el Juez a quo no admitió las pruebas testimoniales tanto del esposo de la víctima ciudadana ARLEDIS NAVA GARCÍA, y de la supuesta mujer policía; es oportuno señalarle al recurrente, que si bien es cierto nuestro sistema penal acusatorio se rige por la libertad de pruebas, como puede observarse en la disposición general contenida en el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto, que ratificamos que se exige que la prueba no sólo sea legal y se refiera directa o indirectamente al objeto de la investigación, sino que sea útil para el descubrimiento de la verdad; principios que rigen para la proposición de diligencias en la fase preparatoria, y por tanto dichas pruebas deben ser controladas, y para la promoción de las mismas deben estar debidamente identificadas, es decir, el nombre del testigo, la cédula de identidad, el domicilio y demás datos filiatorios, que permitan al Juez de Juicio, identificar plenamente al testigo promovido; es por lo que a criterio de quienes aquí deciden, lo pronunciamientos respectivos de los dos puntos anteriores se encuentran ajustados a derecho y por lo tanto el pronunciamiento realizado por el Juez de Instancia se encuentra perfectamente encuadrado dentro del marco legal establecido, por lo que debe ser Declarado Sin Lugar lo solicitado por el recurrente, en relación a la admisión de las pruebas testimoniales y así se declara.

Por otra parte, en relación al vicio de inmotivación argumentado por el recurrente, este Cuerpo Colegiado, entiende que toda resolución tiene que ser congruente, en otras palabras, las conclusiones a las que llega el Juzgador deben guardar la adecuada correlación y concordancia entre los componentes que conforman el fallo y lo peticionado por las partes, por lo que la motivación de una decisión debe ser derivada del principio de la razón suficiente y estar organizada, por elementos aptos para producir un razonable convencimiento cierto y probable del asunto en estudio y debidamente adecuada a los puntos debatidos.

Los autores Prieto-Castro y Ferrándiz Leonardo, en su obra “Derecho Procesal Penal, pág 341, dejaron asentado que:

…En general, la sentencia ha de ser congruente con las peticiones de las partes o corresponderse con la situación intelectual que se produzca por obra del cambio del punto de vista jurídico que la Sala sentenciadora introduzca en la materia…

. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, S.R.S., en su obra “Los Derechos Fundamentales y el Proceso Penal”, pág 267, en cuanto a la congruencia de las decisiones judiciales, manifestó la siguiente postura:

…el dictamen judicial, ha de ser adecuado o proporcionado a las pretensiones de las partes y en consecuencia, debe corresponderse con el razonamiento intelectual del Juez…

Entonces podemos expresar que el principio de congruencia responde al sistema de garantías constitucionales del proceso, pues está orientado a proteger los derechos de las partes, es por ello, que lo esencial, yace en que la justicia repose sobre la certeza y la seguridad jurídica, lo cual sólo se obtiene con una justicia objetiva basada en los parámetros de la ley, la conciencia y los derechos humanos…

. (Las negrillas son de la Sala).

En consecuencia, siendo que la motivación debe entenderse como la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso sí, una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables del porqué se arribó a la solución del caso planteado, en ese sentido, se evidencia que la resolución dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, cumple con esa finalidad, pues de la lectura y análisis exhaustivo de las actas se evidencia que el Juez A quo fundamentó la decisión recurrida, y dio oportuna respuesta a cada uno de los pedimentos realizados por las partes, ya que se desprende que efectivamente existe un razonamiento lógico por parte del Juez de Control en la motivación de la decisión, por lo que debe ser declarado Sin Lugar la denuncia del vicio de inmotivación realizada por el recurrente. Y ASÍ SE DECIDE

Ahora bien, en cuanto al Acto de Audiencia Preliminar, de fecha 31 de Enero del año que discurre, y de la resolución N° 230-11, de fecha 31 de Enero de 2.011, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias, y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual riela a los folios veintitrés (23) al cincuenta y tres (53) del cuaderno de incidencia, se observa que el ciudadano acusado abogado R.A.R., en la oportunidad de otorgársele el derecho de palabra expone lo siguiente:

…a todo evento damos ratificación a continuación el escrito de descargo y contestación de la irrata e intespentiva acusación propuesta por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público; (sic) ratifico las pruebas preteridamente promovidas todas y cada una de ellas (sic) ratifico la reconstrucción de hechos, a los fines de que esta Juzgador o Juzgadora, aprecie los elementos espaciales y referenciales…

(Las negrillas son de la Sala).

Así mismo, se evidencia que la Juez A-quo en el fallo impugnado, deja establecido respecto a lo expuesto por la defensa, lo siguiente:

…SE ADMITEN PARCIALEMENTE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR LA DEFENSA TECNICA de la siguiente manera: SE ADMITEN LAS SIGUIENTES TESTIMONIALES: 1.) Testimonio de la ciudadana ARLEDIS B.N.G., plenamente identificada en autos; 2.- Testimonio de la ciudadana MISLEIBY COROMOTO PADILLA; plenamente identificada en autos; 3.- Testimonio de la ciudadana R.L.P.D., identificada en autos; 4.- Testimonia del ciudadano E.R.Y., plenamente identificado en autos; 5.- Testimonial del ciudadano E.J.S., Oficial policial de la Policía Regional (Unidad Especial de la l Libertador) actuante el día 30-06-2009; 6.- Testimonio del ciudadano H.C.; Oficial de la Policía Regional (Unidad Especial de la l Libertador) actuante el día 30-06-2009; 7.- Testimonio de la ciudadana L.M., testigo presencial, propietaria del vehículo impala dañado el 30-06-2009 y firmante de la inspección policial realizada al antes automóvil en la Unidad Especial Libertador el mismo día 30-06-2009; 8¬.- Testimonial del ciudadano J.E.H.S., Testigo presencial; 9.- Testimonio del ciudadano E.K., testigo presencial; 10.- Testimonio del ciudadano H.E.A.S., testigo presencial; 11.- Se declara con lugar el desistimiento realizado por el acusado en cuanto a la Testimonial del ciudadano A.R.D. MASTRO; 12.- Se niega la Testimonial del esposo de la ciudadana ARLEDYS B.N.G., por cuanto faltan datos en su identificación; 13.- Se niega las Testimoniales ofrecidas de los Fiscales del Ministerio Público, no señalo su necesidad y pertinencia; 14.- Se niega la testimonial de la mujer policial por cuanto carece de datos de identificación; por considerarla legales, necesarias y pertinentes de conformidad con lo establecido en el Artículo 330 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal (sic) SÉPTIMO: SE ADMITEN PARCIALMENTE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR LA DEFENSA TECNICA las cuales fueron explanadas en la parte narrativa de la presente decisión…

Este Cuerpo Colegiado observa, que ciertamente el Juzgador del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, no se pronunció totalmente sobre la admisión de las pruebas ofertadas por la defensa, en su escrito de contestación a la acusación fiscal, incurriendo así la Juez A-quo, en errónea aplicación del artículo 330.9 del Código Orgánico Procesal Penal, que conlleva a una violación de derechos constitucionales tales como la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, consagrados en los artículos 26 y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen:

…Articulo 26: Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente…

ARTÍCULO 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativa y, en consecuencia:

1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. (…Omissis….)

En este sentido, esta Sala trae a colación al autor E.P.S., en su obra “LA PRUEBA EN EL P.P. ACUSATORIO”, quien afirma lo siguiente:

…En la fase intermedia, corresponde al tribunal que la rige, mediante el auto de apertura a juicio oral, pronunciarse sobre la admisión de las pruebas de que las partes intentan valerse para el juicio oral…

(p.65)

Asimismo se cita sentencia N° 078 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, de fecha 18 de Marzo de 2004, en la cual se deja establecido lo siguiente:

…Corresponde a los jueces de control, en la fase intermedia de la causa, dirigir el acervo probatorio en consonancia con los actos procesales que se hubieren realizado determinar si habrá juicio oral o no pues el examen de la prueba en esta fase es sólo de conjunto y respecto de su licitud, idoneidad, pertinencia y necesidad.

En consecuencia, durante esa fase se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral porque las pruebas no están sujetas a la contradicción y control por las partes y no pueden ser utilizadas para establecer o desvirtuar los hechos del fondo del juicio…

(Negrillas de la sala).

Ahora bien, quienes aquí deciden estiman pertinente, citar extractos de la sentencia N° 1303, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de Junio de 2005, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, la cual tiene carácter vinculante, y en ella se dejó sentado el siguiente criterio:

…esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentran referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal –siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes – ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra – y como consecuencia de la anterior- a reafirmar su inocencia. A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes y necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa…

. (Las negrillas son de la Sala).

Vistos los artículos del Código Orgánico Procesal Penal, la doctrina y las jurisprudencias, emanadas del M.T.d.J., en las que con carácter vinculante deja plasmado que la inadmisibilidad de algunos de los medios de pruebas pueden causar gravamen irreparable, siempre y cuando sean lícitas, pertinentes y necesarias; este Órgano Colegiado, señala que, en aplicación del mencionado criterio, del cual se establece, que en lo posible no siendo manifiestamente ilegítimas o ilegales en su origen, deben ser admitidas todas las pruebas promovidas por las partes, siempre que sean lícitas, pertinentes y necesarias, para garantizar así el derecho de defensa y el debido proceso, haciendo énfasis en el principio de contradicción establecido en el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal, que caracteriza el sistema acusatorio penal venezolano, ya que luego en la fase de juicio el Juez competente, al momento de valorar, podrá desechar las que resulten inoficiosas o impertinentes o las que aparezcan contradictorias o, las que nada aporten para el esclarecimiento de la verdad, y acogerá las que en sano criterio le hagan plena prueba y le de el valor probatorio que crea necesario, para llevarlo a la convicción que decanta en una sentencia condenatoria o absolutoria; en tal sentido, observan quienes aquí deciden, que en el caso subjudice el A-quo, aplicó erróneamente el artículo 330.9 del Código Orgánico Procesal penal, al interpretar erróneamente el artículo 305 eiusdem, norma la cual en ningún modo supedita el derecho del imputado a ofertar pruebas en su defensa, por tanto mal puede interpretarse la norma in comento como una limitante del derecho a ofertar pruebas; por ende, la manera adecuada de resarcir o reponer el daño causado sin tener que declarar la nulidad absoluta ni reponer la causa a la etapa de fase intermedia, es a través de la revocatoria parcial del acto que produjo tal violación, en este caso específico, de la decisión recurrida, en cuanto a la inadmisibilidad de tales pruebas, de conformidad con lo establecido en los artículos 192 y 195 en su último aparte, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR, en relación a la admisión de las cinco (05) fotografías promovidas y a la reconstrucción de los hechos solicitadas, revocarlo parcialmente y en consecuencia declarar la admisibilidad de las pruebas de: cinco (05) fotografías, tomadas con el celular marca Motorola, propiedad de la ciudadana L.M., tomadas en la Unidad Especial Libertador de la Policía Regional del Estado Zulia, el día 30/06/2009 y la reconstrucción de los hechos, en el estacionamiento del Centro Comercial Chinita, ubicado frente al Palacio de Justicia de Maracaibo, para que sean evacuadas por ante el Tribunal de Juicio Competente, el cual las valorará o no, según su autonomía y discrecionalidad jurisdiccional, y en tal sentido se debe instar al Juzgado de Juicio a quien corresponda conocer en el debate oral a realizar lo conducente a los fines de darle cumplimiento a la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.

En relación a lo alegado por el recurrente, que se aplique el control difuso constitucional y desestime la inadmisibilidad de la prueba del careo, decretada por el Juez de Instancia, toda vez que fundamentó este ítem en el único aparte del artículo 80 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a Vivir una V.L.d.V., toda vez que el artículo ut supra, dispone: “…La prueba del careo sólo podrá realizarse a petición de la víctima…”, por lo que mal puede el Juez de Control admitir una prueba; cuando existe una prohibición taxativa que impide que dicha prueba puede ser solicitada por otra parte.

Por su parte, A.A. A, en su obra “Derecho Constitucional Volumen I”, pág 65, en cuanto al control difuso, manifestó la siguiente postura:

…el sistema venezolano de justicia constitucional y al efecto se indica que todos los jueces de la República están en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en su texto y en las leyes, confirmando de esta manera, que la justicia constitucional en la República la ejercen todos los tribunales, no solo a través del control difuso, sino también, por otros medios, acciones o recursos establecidos en la Constitución y en las leyes…

(Las negrillas son de la Sala).

En este sentido, la Sala Constitucional, se pronunció, en sentencia Nº 1082 del 1 de junio de 2007 (caso: G.M.V. y otro):

…considera este órgano jurisdiccional que para determinar si existe incompatibilidad o no entre el Texto Constitucional y una o varias normas jurídica, y, en caso de que exista, aplicar las disposiciones constitucionales respectivas en el caso concreto y, por supuesto, omitir la aplicación de la otra u otras normas (‘desaplicación’), el juez debe efectuar una serie de actividades intelectivas encaminadas a tal fin, las cuales deben estar plasmadas, cuando menos sintéticamente, en el texto de la decisión.

Así pues, básica y sistemáticamente, el juez debe determinar cuáles son las normas en posible conflicto, tanto las de rango legal como las de rango constitucional y, seguidamente, debe desentrañar el sentido y alcance de las mismas, es decir, debe interpretarlas, para luego proceder a analizar si efectivamente la o las normas legales colisionan con la o las normas constitucionales en cuestión, para posteriormente arribar a una conclusión y decidir en ese sentido, todo lo cual deberá ser expresado suficientemente en la decisión, para cumplir con el cardinal principio reddere rationem, y, especialmente, para garantizarles a los justiciables el derecho a la defensa, y, en fin, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva…

(Subrayado de la Sala)

De allí que, puede afirmarse con propiedad, que el único aparte del artículo 80 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a Vivir una V.L.d.V., no colide con el principio de igualdad, previsto en el artículo 21 de la Constitución de la República de Venezuela, que procura dar un tratamiento igual a quienes están en la misma condición o bien dar un tratamiento desigual a quienes están en situaciones desiguales, que en este caso viene dada por la especial condición del delito cometido, pues se trata de un delito de violencia de género.

Al respecto, debe acotar la Sala que en el marco del principio de igualdad se admite en el ordenamiento jurídico la existencia de disposiciones que den un tratamiento diferente en aquellos casos que por algún motivo sean distintos, con el objeto de corregir las desigualdades que surgen de la aplicación de la n.g. que parte de un único supuesto a situaciones distintas, lo que en definitiva deviene en un trato desigual que contradice la esencia del principio de igualdad y de proporcionalidad de las penas en materia penal.

En el caso subjudice y en relación a la admisibilidad de la prueba del careo, no se vislumbra la aludida colisión, ya que la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a Vivir una V.L.d.V., es un instrumento normativo, que tiene como finalidad atender la violencia de género, específicamente la violencia contra la mujer, por lo que los imputados por tales delitos, no se encuentran en igual situación que aquellos que han cometido otros delitos de los establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, pues, el objeto jurídicamente tutelado por la ley especial son los derechos de las mujeres, toda vez que se considerar que frente a sus victimarios, se encuentran en una condición de desigualdad, lo cual debe darse bajo una relación de racionalidad y proporcionalidad, en virtud de que no puede ir en detrimento de los derechos tutelados bajo la ley especial in comento, incluso de las víctimas de esos delitos, por lo que en ningún caso se autoriza la desproporcionalidad de las penas aplicables conforme a la gravedad del delito, ni un tratamiento igualitario respecto de quienes cometen delitos menos graves, pues sería contradictorio con el verdadero sentido de la justicia y la equidad, por lo que se DECLARA SIN LUGAR, la solicitud interpuesta por el Abogado acusado R.A.R., en cuanto a la aplicación del control difuso constitucional, del artículo 80 único aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a Vivir una V.L.d.V..- ASÍ SE DECIDE

Con respecto a los escritos presentados con posterioridad al recurso de apelación, ante este Alzada por el profesional de Derecho R.A.R., relativos a la fijación de una Audiencia para la evacuación probatoria, a los fines de la lectura y exhibición del asunto principal N° VP02-S-2009-005665, esta Alzada reitera la postura de que abstuvo de convocar la misma, por cuanto la estimó innecesaria a los efectos de la decisión que deba tomarse en el presente procedimiento recursivo, toda vez que conoce cuestiones de derecho más no de hechos.

De conformidad con lo todo lo anteriormente expuesto se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado R.A.R.M., actuando en nombre propio; en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión recurrida, no haciéndose procedente la petición de nulidad planteada por el recurrente, modificando parcialmente la decisión contenida en el punto denominado “SEPTIMO”, en la decisión dictada en el acto de la audiencia preliminar celebrada por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 31 de Enero del año que discurre, y DECLARA la admisibilidad de las cinco (05) fotografías promovidas, así como y a la reconstrucción de los hechos solicitadas, revocarlo parcialmente y en consecuencia declarar la admisibilidad de las pruebas de: cinco (05) fotografías, tomadas con el celular marca Motorola, propiedad de la ciudadana L.M., tomadas en la Unidad Especial Libertador de la Policía Regional del Estado Zulia, el día 30/06/2009 y la reconstrucción de los hechos, en el estacionamiento del Centro Comercial Chinita, ubicado frente al Palacio de Justicia de Maracaibo, para que sean evacuadas por ante el Tribunal de Juicio Competente. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala número 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado R.A.R.M., actuando en nombre propio. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión recurrida, no haciéndose procedente la petición de nulidad planteada por el recurrente, modificando parcialmente la decisión contenida en el punto denominado “SEPTIMO”, en la decisión dictada en el acto de la audiencia preliminar celebrada por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 31 de enero del año que discurre. TERCERO: SE DECLARA la admisibilidad de las pruebas de: cinco (05) fotografías, tomadas con el celular marca Motorola, propiedad de la ciudadana L.M., tomadas en la Unidad Especial Libertador de la Policía Regional del Estado Zulia, el día 30/06/2009 y la reconstrucción de los hechos, en el estacionamiento del Centro Comercial Chinita, ubicado frente al Palacio de Justicia de Maracaibo, para que sean evacuadas por ante el Tribunal de Juicio Competente.- ASÍ SE DECIDE.-

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

DR. J.J.B.L.

Juez de Apelación/Presidente

DRA. G.M.Z.D.. R.R.R.

Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones/Ponente

ABOG. KEILY SCANDELA

Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 055-11, en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. KEILY SCANDELA