Decisión nº 2007-025 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 7 de Noviembre de 2007

Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha 31 de octubre de 2007, por ante el Juzgado Superior (Distribuidor) Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, por el ciudadano C.G.P., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V- 3.484.386, Contralor Titular del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, debidamente asistido por el abogado J.H.G.G., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V- 7.222.878, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 43.920, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0001/2007, de fecha 15 de mayo de 2007, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 019/2007, emitida por el abogado J.L.R.F., titular de la cédula de identidad Nº V- 3.586.539, en su condición de Alcalde del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda; recibida en este Tribunal el 02 de noviembre de 2007, previa distribución de causas, quedando signada con el Nº 2007-250.

II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR INOMINADA

En el Capitulo I del escrito recursivo, intitulado “LOS HECHOS FÁCTICOS”, el recurrente narra los hechos en la forma que se indica a continuación:

Que en fecha 22 de agosto de 2007, la Contraloría del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, recibió de la ciudadana D.M.Á., Concejal de este Municipio, Oficio Nº CM - 046, de fecha 20 de agosto de 2007, y copia de la Resolución Nº 0001/2007, de fecha 15 de mayo de 2007, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 019/2007, mediante la cual el ciudadano Alcalde del Municipio Carrizal, abogado J.L.R.F., venezolano, concedió el beneficio de jubilación especial al ciudadano J.d.V.M., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.954.435, con el fin que se hiciera un estudio de la misma.

El 29 de agosto de 2007, el ciudadano Contralor del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, envió Memorando Nº 203 a la Dirección de Servicios Jurídicos y Determinación de Responsabilidades en el cual se indicó que se hiciera un estudio de la ut supra citada Resolución, además de solicitar opinión jurídica al respecto. En esa misma fecha se envió Oficio Nº CM-07/169, a la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Carrizal, Dra. N.G., solicitándole tres (03) juegos de copias certificadas del Expediente Administrativo del ciudadano J.d.V.M., antes identificado, asimismo se envió Oficio Nº CM-07/170 al Secretario del Concejo Municipal del Municipio Carrizal, solicitándole cuatro (04) juegos de copias certificadas de la Resolución 0001/2007, de fecha 15 de mayo de 2007, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 019/2007. La Contraloría del Municipio Carrizal recibió las copias certificadas en fecha 30 de agosto de 2007, mediante Oficio Nº SMC 174/ 2007. El 12 de septiembre de 2007, se ratificó el contenido del Oficio Nº CM-07/ 169, dirigido al Director de Recursos Humanos, por cuanto no se había obtenido respuesta alguna de lo solicitado en el mismo.

Arguye que la referida Resolución mediante la cual se concede el beneficio de jubilación especial al ciudadano J.d.V.M., antes identificado, constituye una violación y usurpación de poder, de conformidad con lo previsto en el artículo 6 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, en concordancia con el articulo 9 ejusdem, haciendo referencia a lo dispuesto en el artículo 14 del Reglamento de dicha ley. En razón de ello efectuada la revisión del expediente administrativo del ciudadano ut supra indicado, se pudo constatar que para el momento en el cual se le concede de manera ilegal el beneficio de jubilación, no cumplía con los dos (2) requisitos establecidos en el artículo 3, literales a y b de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, en lo que respecta a la edad y a los años de servicios prestados a la administración pública.

Aduce que el acto administrativo fue dictado no solo con prescindencia total y absoluta de los procedimientos legales establecidos, sino también por una autoridad actuando fuera de su competencia, haciendo mención de que el caso in commento se encuentra dentro de los supuestos de nulidad que contempla el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, alegando así que dicho acto administrativo está fundamentado en un falso supuesto de hecho y de derecho.

El recurrente fundamenta su escrito recursivo en lo dispuesto en los artículos 156 numeral 33, 147, 7 y 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 19 y 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en los artículos 3 y 6 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, en el artículo 14 del Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, en el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en el artículo 88, numeral 16 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en el numeral 4, del articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en el artículo 18 de la Ordenanza sobre Contraloría Municipal y en el artículo 11 de la Ordenanza sobre Estatutos de Personal, publicado en la Gaceta Municipal, del Municipio Carrizal Nº Extraordinario de 11 de diciembre de 2001.

En el capítulo intitulado “DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA” relativo a las medidas cautelares el recurrente expone:

En lo relativo a la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) señala: “…De las denuncias plasmadas en el presente recurso, así como de los documentos anexos al mismo, se evidencian fundados indicios para presumir que el acto administrativo impugnado, fue dictado en franca violación (sic) lo establecido en el artículo (sic) 3, y 6 de la mencionada Ley especial que regula la materia, así como el articulo 14 de su Reglamento y no tenga competencia para otorgar una jubilación especial, hace que asista a esta Contraloría que yo represento, plenamente, el buen derecho (sic)…”

En cuanto al peligro en la mora (periculum in mora). Expresa: “…Con relación con el riesgo de que la sentencia quede ilusoria, con el periculum in mora, debe invocarse que el efecto revocatorio ordenado por el acto administrativo de efectos particulares Resolución número 0001/ 2007, de fecha 15 de mayo 2007, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria número 019/ 2007, mediante la cual el ciudadano Alcalde del Municipio Carrizal, abogado J.L.R.F., titular de la cédula de identidad, (sic) Nº 3.586.539 concedió jubilación especial (…) A los fines de determinar de manera cierta, el gravamen irreparable que devendría del retardo en el otorgamiento de la medida solicitada, el establecer lo siguiente: Existe el riesgo de que si no fuere decretada la medida cautelar innominada solicitada por este Ente, del cual soy Contralor, se le lesione el derecho de autonomía, del cual goza esta Contraloría conforme a lo establecido en el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal, y se le siga lesionando en su presupuesto, ya que de allí se estaba pagando indebidamente la mencionada jubilación (…) ”

En lo que respecta al periculum in damni arguye el accionante, que “…en virtud de lo antes expuesto, se presenta más que evidente los patrimoniales de los que está siendo objeto el presupuesto y se le siga lesionando en su presupuesto, ya que de allí se estaba pagando indebidamente la mencionada jubilación…”

Con fundamento en lo anterior solicita el recurrente a este Órgano Jurisdiccional, le sea acordada medida cautelar innominada conforme a lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el párrafo 10 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, asimismo solicita se suspendan los efectos del acto administrativo de efectos particulares, contenido en la Resolución Nº 0001/2007, de fecha 15 de mayo de 2007, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 019/2007, hasta la oportunidad en que este Tribunal dicte la sentencia definitiva.

III

DE LA COMPETENCIA

Debe este Tribunal pronunciarse ab initio, en relación a la competencia para conocer del recurso de nulidad interpuesto, al respecto esta Juzgadora observa:

El caso de marras versa sobre un recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada y suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0001/2007, de fecha 15 de mayo de 2007, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 019/2007, dictada por el Alcalde del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de M.A.. J.L.R.F., que concedió el beneficio de jubilación especial al ciudadano J.d.V.M., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.954.435. En tal sentido, la sentencia de fecha 27 de octubre de 2004 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso M.R., establece:

…(omissis)…

Finalmente, y con base a todo lo anteriormente expuesto, mientras se dicta la Ley que organice la jurisdicción contencioso-administrativa, será competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso-Administrativo:

…(omissis)…

3º. Conocer de las acciones o recursos de nulidad, por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, contra los actos administrativos emanados de autoridades estadales o municipales de su jurisdicción.

…(omissis)…

.

En estricto acatamiento a lo establecido en el criterio jurisprudencial establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ut supra citado, y dado que el recurso de nulidad se interpuso conjuntamente con medidas cautelares, éstas últimas se convierten en accesorias de la acción principal, en virtud de lo cual, la competencia para conocer de ambos asuntos será determinado por la competencia para conocer del recurso de nulidad que es la acción principal. En consecuencia, este Órgano jurisdiccional declara su competencia para conocer y decidir en primera instancia el recurso de nulidad interpuesto. Y así se declara.

IV

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Declarada como ha sido su competencia, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, pasa a analizar la admisibilidad del recurso presentado, en tal sentido, es obligatoria la remisión que debe efectuarse al aparte 5 del artículo 19 de Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, toda vez que dicha norma es la que prevé los requisitos de admisibilidad de los recursos de nulidad contra los actos de efectos particulares. Conforme a la citada disposición, este Tribunal observa, que en el caso in commento, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad relativas al ejercicio de los recursos contenciosos administrativos de nulidad contra actos de efectos particulares, por lo cual se admite el recurso interpuesto, dejando a salvo, la posibilidad de revisar si, sobrevenidamente, se configura alguno de los motivos de inadmisibilidad por efectos de la remisión y revisión de los antecedentes administrativos del caso, los cuales se solicitarán por auto separado. Y así se decide.

V

DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS

Declarada como ha sido la admisión del recurso, en forma provisional y siendo la oportunidad para emitir pronunciamiento sobre la procedencia o no de las medidas cautelares solicitadas, este Órgano Jurisdiccional pasa a hacerlo previas las consideraciones siguientes:

En su escrito recursivo el recurrente solicita lo que se transcribe parcialmente a continuación:

…Solicito MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil., en concordancia con el párrafo 10 del articulo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, sea decretada medida cautelar innominada, y en consecuencia se suspenda hasta la sentencia definitiva los efectos del acto administrativo de efectos particulares (sic) referida Resolución número 0001/2007, de fecha 15 de Mayo de 2007, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria número 019/2007… a los fines de que no se continúe con la lesión y el quebrantamiento de los derechos de mis representados…

En lo que se refiere a la medida cautelar nominada solicitada en el párrafo ut supra trascrito, con fundamento en el aparte 10 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que establece:

Artículo 19.- …(omissis)…

En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas, no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

…(omissis)…

Del contenido de la norma precedentemente trascrita se puede colegir que el recurrente en su escrito recursivo, incurrió en error material al solicitar la suspensión de los efectos jurídicos del acto administrativo que pretende se anule, con fundamento en una norma jurídica que no guarda relación con la contemplada en nuestro ordenamiento jurídico cuando se intenta suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares cuya nulidad haya sido solicitada, a saber, aparte 21, artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que prevé:

Artículo 21.- …(omissis)…

El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad ha sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.

…(omissis)…

“

Así pues, procediendo conforme al principio “iura novit curia”, debe esta Jurisdicente verificar la procedencia o no de la solicitud efectuada por el recurrente. En ese sentido, el artículo parcialmente transcrito supra, examina la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo de efectos particulares cuando así lo solicite la parte, siendo ello de carácter excepcional y extraordinario, en el sentido que los actos administrativos están regidos por los principios de ejecutividad y ejecutoriedad, no obstante, la eficacia material del acto administrativo se debilita solo cuando su nulidad ha sido solicitada y acordada por el Juez, es decir, que tal suspensión de efectos es extraordinaria, y ello conlleva, tal como lo ha querido el Legislador, que su procedencia esté regida por dos supuestos específicos, el primero, es que la ley así lo establezca y el segundo, es que la suspensión sea de carácter imprescindible para impedir daños que por su naturaleza no puedan ser reparados o que la sentencia de mérito no pueda subsanarlos, siendo ello así, el Juez debe cuidar no emitir pronunciamiento alguno que toque el fondo de la controversia y a través del cual ejecute en forma anticipada, lo que debería resolver en la sentencia de mérito.

Aunado a lo anterior, y para acordar toda medida cautelar de suspensión de efectos de un acto administrativo, debe esta Jurisdicente, primeramente, verificar el cumplimiento de los requisitos de procedencia exigidos para ello, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. Adicionalmente, tal como lo ha reiterado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, debe tratarse de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad, y por último, que se trate de actos que tengan efectos positivos, por cuanto éstos son los susceptibles de ser suspendidos. En virtud de lo expuesto y revisados como han sido los argumentos explanados en el escrito recursorio, específicamente en lo relativo a la solicitud de protección cautelar, considera quien aquí decide, no se desprende de autos que el recurrente haya aportado elementos suficientes que permitan a esta Jurisdicente presumir la posibilidad que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, ni que exista riesgo de causarse un daño que no pueda ser reparado en la definitiva, por lo se hace forzoso declarar improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada. Y así se decide.

En lo que se refiere a las medidas cautelares innominadas solicitadas por el recurrente en su escrito recursivo este Órgano Jurisdiccional estima necesario examinar los requisitos de procedencia de las medidas cautelares previstas en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y a tal efecto debe verificarse el cumplimiento los supuestos que se mencionan a continuación: 1) Fumus bonis iuris, o presunción de buen derecho, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; 2) Periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, y el cual consiste en el temor fundado que quede ilusoria la ejecución del fallo, o el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación; 3) Periculum in damni, el cual implica un fundado temor de daño inminente, potente, causal, y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable, consistente éste en la existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

Aunado a ello se ha sostenido que en virtud de esas premisas, la parte que solicita la tutela innominada debe llevar al proceso suficientes elementos de convicción que le den al Juez la certeza de conocimiento primae facie, que verdaderamente exista el peligro y riesgo inminente así como la presunción de que el hecho no pueda ser reparado a posteriori.

Pues bien, en el caso de marras, estima esta Juzgadora que no se desprende de autos la presunción de buen derecho, ni que exista la posibilidad de quedar ilusoria la ejecución del fallo que ha de dictarse en la presente causa, dado que los motivos esgrimidos por el recurrente en su escrito libelar para impugnar el acto administrativo emitido por la Alcaldía del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, que concedió el beneficio de jubilación especial al ciudadano J.d.V.M., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.954.435, que afecta, a su decir, la situación jurídica de su representada y que sirvieron de fundamento para solicitar la protección cautelar dando origen a las presentes actuaciones, en criterio de esta Jurisdicente, podría ser restablecida en la oportunidad de emitirse la decisión de mérito con todos los pronunciamientos a que hubiere lugar conforme a la Ley, salvaguardando entonces, los derechos denunciados como conculcados. De acuerdo a las consideraciones expresadas este Órgano Jurisdiccional debe forzosamente declarar la improcedencia de las cautelares innominadas, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Y así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: