Decisión de Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 21 de Septiembre de 2016

Previa insaculación por parte de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, corresponde el conocimiento de las presentes actuaciones a esta Alzada, en razón del recurso de apelación interpuesto en fecha 9 y 10 de marzo de 2016, por la representación judicial de la sociedad de mercantil Inversiones Continamo, C.A., abogada C.R.M., contra el fallo interlocutorio emitido por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 4 de marzo de 2016, el cual declaró sin lugar la oposición a la medida innominada decretada en fecha 7 de agosto de 2015, consistente en la suspensión temporal de los efectos de la Asamblea celebrada en fecha 11 de abril de 2012 presentada ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital en fecha 20 de junio de 2012, anotada bajo el Nº 8, Tomo 188-A-SDO y de cualquier Asamblea inscrita en fecha posterior.

En efecto, se evidencia que el a quo el 7 de agosto de 2015, de acuerdo a lo ordenado en el auto de admisión de la demanda, procedió abrir cuaderno separado y conforme a su análisis dictaminó que se encontraban satisfechos los extremos de ley para la procedencia de la medida innominada bajo examen, ordenando textualmente lo siguiente:

…PRIMERO: Decretar medida innominada consistente en la suspensión temporal de los efectos de la Asamblea celebrada en fecha 11 de abril de 2012 presentada ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital, en fecha 20 de junio de 2012, anotada bajo el Nº 8, Tomo 188-A-SDO y de cualquier Asamblea inscrita en fecha posterior. En consecuencia se ordena oficiar lo conducente al Registro Mercantil antes nombrado, así como al SERVICIO AUTONOMO DE REGISTROS Y NOTARIADAS (SAREN); SEGUNDO: igualmente se ordena oficiar a la autoridad registral mencionada supra a fin de que se abstenga de asentar la celebración y/o inscripción de cualquier tipo de Acta bien sea Ordinaria o Extraordinaria de la sociedad mercantil INVERSIONES CONTINAMO, C.A., que afecte directa o indirectamente la propiedad de las acciones, así como la de bienes pertenecientes a dichas sociedad mercantil y/o capital social. (..)

El 28 de septiembre de 2015, la abogada C.R.M., apoderada judicial de la parte demandada, consignó escrito de oposición a la medida cautelar innominada decretada por el Tribunal de cognición el 7 de agosto de 2015.

El Juzgado a quo se pronunció el 4 de marzo de 2015, emitiendo el fallo respectivo en cuanto a la oposición ejercida. Contra el mismo, la abogada C.R.M. ejerció el medio recursivo de apelación contra dicho fallo el 9 y 10 de marzo de 2015, siendo oído en un solo efecto.

Así las cosas, una vez recibidas las presentes actuaciones, esta Superioridad procedió a dar entrada al presente expediente mediante auto dictado el 2 de mayo de 2016, fijándose en consecuencia, en cada oportunidad los lapsos legales correspondientes al presente recurso.

Por consiguiente, estando en la oportunidad procesal para dictar sentencia, procede este Juzgador a hacerlo de la siguiente forma:

II

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

De acuerdo con la lectura de las actas que integran el presente cuaderno separado, se observa que en fecha 29 de septiembre de 2015, compareció ante el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la abogada C.C.R.M., en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Inversiones Continamo, C.A., y presentó escrito de oposición a la medida decretada por el a quo en fecha 7 de agosto de 2015, señalando lo siguiente:

Alegó, la ilegitimidad de la acción propuesta, porque a su decir el sujeto legitimado pasivo para sostener una demanda de nulidad de asamblea de una sociedad mercantil es la misma sociedad mercantil, acogiéndonos a la teoría orgánica que se aplica a la representación de las sociedades mercantiles, que encierra la voluntad social de una persona jurídica real de expresión colectiva, con capacidad suficiente para actuar de manera activa o pasiva en el ejercicio de sus intereses.

Manifestó, el hecho que el actor haya propuesto la nulidad de la asamblea en referencia, después de transcurrido tres (3) años y después que celebró (conjuntamente con el demandado ) otra Asamblea Extraordinaria de Accionista, bajo la condición accionaria que le fijo la Asamblea que dice “NULA”, celebrada el día 27 de mayo de 2014, debidamente inscrita en Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 20 de junio de 2014, bajo el Nº 178, Tomo Nº 30 –A-Sgdo; donde entre otros puntos, modifico Junta Directiva de la Compañía. Lo que en definitiva deduce, no solamente el hecho incoherente del accionar, que desnaturaliza la misma acción verdaderamente deducida de nulidad de asamblea, la misma a caducado, como lo señala el artículo 55 de la ley de Registro Público y del Notario.

Finalmente, solicitó la suspensión de las medias cautelares instaurada contra su representada en forma inmediata, determinadas en el fallo del a quo de fecha 7 de agosto de 2015, que corre en el cuaderno de medidas.

Pues bien, en fecha 4 de marzo de 2016, el Tribunal A quo profirió sentencia en la cual se desprende textualmente lo siguiente:

…En el caso bajo análisis se observa que la parte opositora se limitó a traer fundamentos de derecho dirigidos a hacer ver su desacuerdo con el controvertido, siendo perfectamente palpable que las pruebas aportadas se encuentran dirigidas hacia el fondo de la controversia y no hacia desvirtuar el condicionamiento adjetivo requerido para el decreto de la protección cautelar que en esta oportunidad incidental no deben ser apreciadas, ni valoradas y ASI SE PRECISA.

De lo anterior debe concluirse, realizado el análisis anterior, que la medida cautelar innominada decretada en fecha 07 de agosto del 2015 fue tomada con estricto apego a la ley, y, consecuencialmente debe mantenerse vigente sin que tal resolución pueda ser entendida como un adelanto de opinión al fondo de la controversia y ASI SE ESTABLECE.

En este sentido es necesario recalcar que el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no sólo se refiere a la naturaleza instrumental simple, uniforme y eficaz que debe observar todo proceso judicial o constitucional llevado a cabo ante los Tribunales de la República, sino que además establece de manera clara y precisa que el fin primordial de éste, es garantizar a las partes y a todos los interesados en una determinada contención, que la tramitación de la misma y las decisiones que se dicten a los efectos de resolverla no sólo estén fundadas en el Derecho, en atención a lo alegado y probado en autos, sino también en criterios de justicia y razonabilidad que aseguren la tutela efectiva de quien haya demostrado su legítima pretensión en el asunto a resolver, tal como lo sostuvo el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, mediante Sentencia dictada el día 04 de noviembre de 2003, caso: Unidad Médico Nefrológica La Pastora C.A.

Desde tal perspectiva, el debido proceso, más que un conjunto de formas esenciales para el ejercicio del derecho a la defensa, conforme se desprende de las disposiciones consagradas en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo contemplado en el Artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, deviene, conforme al referido Artículo 257, un derecho sustantivo, regulador de las actuaciones y decisiones de los órganos jurisdiccionales en su misión constitucional de otorgar tutela efectiva a toda persona que vea amenazados o desconocidos sus derechos e intereses.

En tal virtud, tomando en consideración los criterios de justicia y de razonabilidad señalados ut supra, y con especial atención y acatamiento a lo dispuesto en los Artículos 2, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que obligan al Juez a interpretar las Instituciones Jurídicas tomando en consideración los actuales principios que fundamentan el Sistema de Derecho, y que persiguen hacer efectiva la Justicia, inevitablemente este Órgano Jurisdiccional, debe declarar SIN LUGAR la oposición efectuada contra la medida cautelar decretada, conforme los lineamientos expuestos en este fallo.

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A los fines de fundamentar la apelación bajo examen, la mandataria de la parte apelante presentó escrito de informes en los siguientes términos:

(…) En el escrito de oposición a la medidas innominadas decretadas por Tribunal a quo, mi representada alegó, entre otras cosas ser es objeto de la demanda, sin haber sido emplazada o hecho parte de ella procesalmente, para poder efectuar los argumentos o defensas de juicio necesario para su protección, como ente jurídico con cualidad tanto activa como pasiva para estar en juicio estableciéndola necesidad de su intervención, bajo el principio doctrinario de la tutela judicial efectiva, plasmada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con los ordinales 1 y 2 del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, que admite la intervención de tercero, y el 546, ejusdem, que admite la oposición a las medidas, siendo estas de las llamadas innominadas, que dicta el Juez bajo se prudente arbitrio, reforzando el sentido analógico prudencial que debe tenerse para permitir la igualdad de condiciones de las partes, como principios de consagración constitucional.

(…)Tomando además, en consideración no solo la demanda y su connotada ilegitimidad, sino el planteamiento incongruente que encierra la misma, pues, la demanda versa sobre un problema de una supuesta falta de pago entre una relación de dos socios, que no es ni siquiera materia de discusión de asamblea, que lo único que hace es autorizar el traspaso de acciones y derechos en todo caso relativos a ella, y/o modificaciones de sus estatutos, sobre materia a tratarse previamente convocadas, por lo que no se puede entender en que vicio incurrió la asamblea, para que pudiera por lo menos apreciarse un solo hecho presuntivo de nulidad;

Igualmente alego, la caducidad de la acción propuesta siendo una incoherencia connotada del proceso, sobre el ejercicio de esta acción que afecta o amenaza gravemente los intereses de mi representada, el hecho que el actor haya propuesto la nulidad de la asamblea en referencia, después de trascurrido tres (3) años y después (valga la redundancia) que celebró (conjuntamente con el demandado) otra Asamblea Extraordinaria de Accionista, bajo la condición accionaria que le fijo la Asamblea que dice NULA, celebrada el día 27 de Mayo de 2014, debidamente inscrita en Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 20 de junio de 2014, bajo el Nº 178, Tomo Nº 30-A-Sgdo.; donde entre otros puntos, modifico la Junta Directiva de la Compañía.- Lo que definitiva se deduce, no solamente el hecho incoherente del accionar, que desnaturaliza la misma acción, sino que en el supuesto y negado caso que fuera una acción verdaderamente deducida de nulidad de asamblea, la misma a caducado (…). Lo que por consiguiente, reafirma la interpretación lógica del derecho, que el titular de la acción pierde la facultad de acudir a los órganos jurisdiccionales para la reclamación que considere, siendo la caducidad en su término un acto extintivo de la acción, que encierra un fundamento de carácter público, que debe ser resuelto sin dilación alguna, como tantas veces lo ah expresado nuestro M.T., cuando cita: Cuando se evidencia que ha trascurrido el lapso de caducidad para intentar la demanda de nulidad de un acta de asamblea, el juez en función del principio iuranovit curia, tiene el deber de evitar un desgaste jurisdiccional innecesario…Sic;

Ahora bien, Ciudadano Juez de esta alzada, es concurrente determinar que el ciudadano Juez de la Causa, solamente se limito a considerar criterios expuestos de su mismo Tribunal, sobre por ejemplo a quien le corresponde la carga probatoria señalado en el artículo 506 del C.P.C, y con ello cree que cumplió con los extremos de ley para el decreto de la medida, que no están distinguida por ser innominadas diferentes a las nominadas y concurren bajo su prudente árbitro. Bastaría preguntarse de donde saco los elementos de convicción probatorio para decretarla, de los alegatos del demandante expuestos en el libelo…? Como para exigir entonces ahora el elemento probatorio contrario para suspenderla. No es acaso, en la práctica prudencial que las medidas precautelarías que no cumplen los requisitos esenciales expresados en el ordenamiento jurídico procesal, deben decretarse y practicarse con exigencia de garantías, para resguardar los derechos de los otros o del que pudiera afectar, o es que va a darle ventaja a quien demanda siendo esto un privilegio por el simple hecho de hacerlo. Creo que en esto no está fundamentada la ley procesal y es lo que debe considerar el prudente arbitrio del Juez en el principio de igualdad condicional de las partes, ya que, quien debe traer elementos convincentes para conseguir el decreto de una medida preventiva judicial, es el demandante o quien la solicita.

Por otra parte, el Juez de la causa, erróneamente confunde la materia de fondo, con los elementos esenciales que la ley exige para la legitimidad de la acción, siendo de orden público, porque una acción ilegitima no puede prosperar, por lo que su revisión es materia obligante una vez detectado el vicio debe el juez proceder a su corrección. El juez está en la obligación de calificar la acción, distintamente a la que le haya dado el accionante. Por lo que el Juez no debe argumentar que no puede examinar la acción porque tocaría la materia de fondo y mucho menos sostener que los argumentos establecidos como defensa de mi representada son defensa de fondo, y como lo ha distinguido nuestro m.T. en reiteradas decisiones, la legitimidad de la acción es de orden público. (…)

El Código de Procedimiento Civil, establece cuales instrumentos, cuales requisitos, son esenciales para su aplicación sin fianza o garantía. El artículo 585, ejusdem, señala: Siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama…., en el caso que nos contrae no hay ninguno, pues, los alegatos y deducciones de una demanda no son instrumento de pruebas y al Juez al considerar solo los alegatos está incurriendo prácticamente en un pronunciamiento adelantado de la demanda con evidente ventaja para el actor en perjuicio de mi representada, con el remoquete de no considerar de ninguna forma la calificación de una acción que es de hecho y de derecho totalmente inadmisible, por lo que la medida innominada decretada es insostenible, desde el momento de su admisión.

Ciudadano Juez de Alzada, por todas las razones antes expuestas solicito bajo su prudente arbitrio y consideración en base a los sustentos legales que hemos definido, decida Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por mi representada, contra la decisión de la recurrida que negó la oposición instaurada contra la medida cautelar decretada, suspendiendo todos los efectos de dicha cautelar.(…)

En este contexto, a los fines de emitir el pronunciamiento correspondiente, es imperativo puntualizar que el thema decidendum se circunscribe en verificar si el fallo emitido por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial Civil, el cual declaró sin lugar la oposición ejercida contra la medida cautelar innominada decretada, se encuentra o no ajustado a derecho.

En esta perspectiva, el Tribunal observa:

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Las medidas cautelares son disposiciones jurisdiccionales que tienen por fin último evitar que el fallo dictado en un juicio quede infructuoso o ilusorio en su ejecución. Por ende, el poder cautelar implica la potestad reglada y el deber que tienen los jueces de impedir cualquier daño que se presente como probable, concreto e inminente en el marco de un proceso en perjuicio de las partes y, por supuesto, en detrimento de la administración de justicia y de la tutela judicial efectiva.

En este sentido, la tutela judicial efectiva como principio constitucional, garantiza la posibilidad de acceder a los órganos jurisdiccionales a los fines de iniciar un proceso; a la obtención de una sentencia motivada que declare el derecho de cada una de las partes; a la posibilidad de los contrincantes de poder interponer los recursos que la ley provea y de obtener el cumplimiento efectivo del fallo; por ello la parte que acciona para la salvaguarda de las resultas de la decisión que se emita cuenta con medidas cautelares típicas y atípicas y su antagonista con el recurso de oponerse a ellas.

Ante esta realidad, la Sala Constitucional en fallo n° 1.256 de fecha 30 de noviembre de 2010, aun cuando fue proferido con respecto al precepto contenido en el artículo 130 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, señaló:

…La norma transcrita, viene a positivizar la doctrina pacífica y reiterada de esta Sala (ver sentencia N° 269/2000, caso: “ICAP”), según la cual, la tutela cautelar constituye un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, por tanto, un supuesto fundamental del proceso que persigue un fin preventivo de modo explícito y directo. De allí, su carácter instrumental, esto es, que no constituyen un fin en sí mismas, sino que se encuentran preordenadas a una decisión ulterior de carácter definitivo, por lo que en relación al derecho sustancial, fungen de tutela mediata y, por tanto, de salvaguarda al eficaz funcionamiento de la función jurisdiccional.

Significa entonces, que el citado carácter instrumental determina, por una parte, su naturaleza provisional y al mismo tiempo, por su idoneidad o suficiencia para salvaguardar la efectividad de la tutela judicial, pues si se conceden providencias que no garantizan los resultados del proceso, la tutela cautelar se verá frustrada en la medida en que no será útil para la realización de ésta.

Resulta así oportuno referir a Calamandrei (Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires. 1984.), en el sentido que como efecto del matiz servicial de las medidas cautelares, éstas deben ser homogéneas al petitorio de fondo, ya que alcanzan su mayor eficacia en cuanto más similares sean a las medidas que habrán de adoptarse para la satisfacción de la pretensión definitiva, pues se reitera, constituyen la garantía de la ejecución del fallo definitivo.

Entonces, el fundamento de la medida cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento periférico o superficial encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido, en el cual, deben ponderarse las circunstancias concomitantes del caso así como los intereses públicos en conflicto, ello en virtud de la presunción de legitimidad de los actos del Poder Público…

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De lo anterior se desprende, que el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus exigencias; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien observa plenamente los requerimientos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar.

En este orden de ideas, por cuanto el asunto de marras tiene como presupuesto el decreto de medidas innominadas, cabe referir que el autor patrio Dr. R.O.-Ortiz (1999), opina que “…constituyen un tipo de medidas preventivas de carácter cautelar, cuyo contenido no está expresamente determinado en la ley sino que constituye el producto del poder cautelar general del juez quien, a solicitud de parte, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma…”

El mismo autor afirma, que a diferencia de las medidas cautelares típicas, las cuales son preferentemente patrimoniales y tienden a garantizar concretamente la ejecución del fallo (asegurando que existan bienes suficientes sobre los cuales trabar la ejecución a través de las medidas ejecutivas), las cautelas innominadas están diseñadas para evitar que la conducta de las partes pueda hacer inefectiva el proceso judicial y la sentencia que allí se dicte. Este tipo de medidas forman parte de lo que en la doctrina se ha denominado el poder cautelar general cuya fundamentación jurídica deriva del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil patrio, el cual explana:“…Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”

Así las cosas, a través de las medidas innominadas el juez tiene la potestad de dictar medidas asegurativas o conservadoras, que no son ni secuestros, ni embargos, ni prohibición de enajenar o gravar, por el contrario pueden ser autorizaciones o prohibiciones que no recaen directamente sobre bienes sino sobre la conducta de las personas y a los fines de su procedencia se determina por los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588 (parágrafo primero) eiusdem, siendo: El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora, según el maestro Calamandrei tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición. Luego, la existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior, el fumus b.i. o presunción del buen derecho, que supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo. Vale decir, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar. Y Por último, la existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra y milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente, estamos en presencia del Periculum in damni.

En concordancia con lo anterior, quien aquí decide debe precisar que la simple alegación no conduce a otorgar la protección cautelar; pues las probanzas en que se sustenta deben acreditarse en autos para de esa manera el juzgador pueda verificar en cada caso, los extremos de procedencia o no de la medida cautelar innominada. Es decir, debe constar en el expediente esos hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último, que el peligro del daño o lesión sea grave, real e inminente, pues no bastarán las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados de la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante o en el caso contrario de la parte demandada, tal y como sucede en el caso bajo análisis.

Pues bien, de las actas procesales que componen el presente asunto se evidencia que el juzgado a quo en fecha 7 de agosto de 2015, decretó la medida innominada bajo examen con base a criterios doctrinarios y jurisprudenciales que este sentenciador no contradice por el contenido de los mismos, aduciendo que el análisis de los autos lo motivaron a declarar que los extremos legales para la procedencia de las mismas fueron cumplidos en razón a las probanzas traídas por la parte accionante, las cuales presumen esta Alzada deben constar en el cuaderno principal. Sin embargo, se observa también que ciertamente no fue la representación judicial de G.C.L. la que formuló oposición al decreto de dicha medida, sino de Inversiones Continamo C.A., aduciendo que es contra ella que obran las mismas.

En este mismo sentido, se observa que el Tribunal de primer grado declaró sin lugar la oposición al decreto de medida innominada bajo examen, con el argumento de que los alegatos y pruebas traídos a los autos por la opositora no desvirtúan los requisitos establecidos en la Ley para la procedencia de las medidas innominadas. A tal efecto, es oportuno señalar que en el decreto cautelar se indicó que la presunción de buen derecho emerge de la copia del acta de asamblea de accionistas cuya nulidad es impetrada; en cuanto al peligro por la demora indicó que se verifica “con mayor razón en estos procedimientos donde se encuentran involucrados los manejos o administración de personas jurídicas con índole societario”, y en lo que respecta al peligro de daño, precisó que se encuentra satisfecho en virtud de la facilidad con que el hoy demandado podría realizar actos que incumban a la vida diaria o giro diario de la empresa donde es accionista, lo cual causaría un perjuicio en la persona del demandante en caso de una eventual decisión que obligue a la empresa”. A esta conclusión arribó, luego de examinar las actas procesales, siendo relevante destacar que en el presente cuaderno separado consta el escrito libelar en el cual el demandante fundamenta la pretensión que hace valer frente a la demandada, cual es la nulidad de la asamblea extraordinaria de accionista de la compañía Inversiones Continamo, C.A., celebrada en fecha celebrada en fecha 11 de abril de 2012, presentada para su registro ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital en fecha 20 de junio de 2012, anotada bajo el nº 8, Tomo 188-A-SDO, en la cual el ciudadano M.A.O.V., y la parte actora, vendieron al ciudadano G.E.C.L. de cinco (5) y trescientos cuarenta y cinco (345) acciones, respectivamente, el primero por la cantidad de quinientos Bolívares (Bs. 500,00) y el segundo por la cantidad de treinta y cuatro mil quinientos Bolívares (Bs. 34.500,00) respectivamente, sin que el comprador hubiere hasta la fecha cancelado a la parte actora y al ciudadano M.A.O.V., según se alega, el precio por la venta de las referidas acciones y más aún por no haber estado presente en dicha asamblea el ciudadano M.A.O.V., por encontrarse este fuera del país y por no haber autorizado la venta de las acciones la cónyuge de la parte actora. En este sentido, la parte actora en su mismo escrito libelar manifestó cuales eran las razones por las que solicita las medidas innominadas decretadas por el a quo, la cuales fueron en los siguientes términos:

(…)Así a los efectos de acredita los extremos legales que justifican la medida cautelar solicitada, tenemos que en lo que respecta al FUMUS B.I., esta aparece más demostrada con el material probatorio que se produce anexo al presente libelo, de las que fácilmente se puede derivar la certeza de los hechos libelados. Por otra parte, a lo que respecta a la presunción grave de que puede quedar ilusoria la ejecución del fallo, (PERICULUM IN MORA), esta también aparece suficientemente acreditada por el hecho cierto de que los demandados procure seguir burlando los derechos de mi representada, así como también puede ocultar o vender bienes de los cuales podría hacerse efectiva el cobro de la acreencia de mi patrocinada

En cuanto al periculum in Danni, ciudadano juez existe un riesgo manifiesto de que el ciudadano G.E.C.L. antes identificado, continúe realizando actos lesivos de los derechos de nuestro representados. En virtud de lo cual existe fundado temor de que el referido ciudadano en su condición de accionista y administrador de la sociedad mercantil “INVERSIONES CONTINAMO C.A., realice el traspaso de las acciones a un tercero, causando un daño mayor tanto al tercero como a mi representado. Así mismo, existe FUNDADO TEMOR ciudadano juez, de que los ciudadanos G.E.C.L., antes identificado, pueda DILAPAR, DESTRUIR, OCULTAR EN FORMA FRAUDULENTA, GRAVAR O DISPONER DE LOS BIENES PATRIMONIALES DE LA SOCIEDAD MERCANTIL “INVERSIONES CONTINAMO, C.A., CAUSADO EN TAL SENTIDO UN DAÑO MAYOR TANTO NUESTRO REPRESENTADO COMO A LOS TERCEROS.(…)

Visto de esta forma, resulta necesario traer a colación el parágrafo segundo del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala: “…Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código…”.

Seguidamente, el artículo 602 eiusdem nos expone: “…Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar. Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promueven y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos…”.

Ahora bien, al respecto de los preceptos adjetivos anteriormente citados, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14 de junio de 2000, expediente n° 99-255, hizo el siguiente pronunciamiento:

“…La frase “haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días” de la segunda parte del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, no puede entenderse en el sentido de que si no hay oposición la articulación probatoria corre a partir de la fecha cuando comenzó el lapso útil para formular la oposición. Se trata que hay dos lapsos: uno anterior, para oponerse; y uno posterior, para probar. La independencia del término probatorio respecto a la oposición efectiva y el carácter contingente de ésta, no quita el carácter necesario del término en tres días para formularla. En dicha articulación no se le debe permitir a la parte contra quien obra la medida hacer las defensas que debió formular en la oportunidad correspondiente a la oposición; debe limitarse su actuación en el lapso probatorio, al diligenciamiento de las pruebas que desvirtúen lo alegado o demostrado por el solicitante, en la misma forma que lo haría el demandado que no asistió al acto de contestación de la demanda en lo principal, sin aportar argumentos nuevos que modifiquen la traba de la litis. Y es que la norma está indicando claramente que las pruebas de la incidencia deben ser consideradas por el Juzgador, el cual esta obligado a pronunciarse respecto a ellas. Tales pruebas deberán orientarse a la legalidad o no del decreto de la medida solicitada y acordada, sin producir hechos nuevos, los cuales si deberán ser rechazados…”. (Subrayado y negrillas de esta Alzada)

En consideración a lo antes señalado, se desprende claramente que en virtud de la oposición ejercida en el presente cuaderno de medidas se abrió -ope legis- la articulación probatoria de ocho (8) días, en donde la apelante debió promover aquellos elementos demostrativos que le den una presunción al juez que la cautelar decretada no cumple con los requisitos exigidos para su procedencia y que van en contravención a los derechos e intereses de su defendida; sin embargo, considera esta Alzada que los alegatos esgrimidos en el escrito de oposición radican fundamentalmente en defensas previas que atacan la atendibilidad de la pretensión de nulidad de asamblea impetrada en el juicio, tales como la falta de cualidad del sujeto pasivo de la pretensión y la caducidad de la acción, cuya alegación correspondería en todo caso a quien sea parte de la relación procesal y no a un tercero, salvo que este haya intervenido como coadyuvante, y cuya resolución corresponde en todo caso al a quo, conforme a las normas procedimentales previstas a tales efectos y no a esta Alzada dentro de un incidente cautelar.

En este mismo orden de ideas, aun cuando resulte confuso precisar si el sujeto pasivo de la pretensión incoada es solamente el ciudadano G.E.C.L., o si lo es también la sociedad de comercio Inversiones Continamo S.A. que ha intervenido en el proceso y por cuya oposición se ha dictado el fallo que motiva estas actuaciones, no es menos cierto que no existe discusión en cuanto al hecho de que tanto el referido ciudadano como el accionante E.D.J.G.G. son accionistas de dicho ente mercantil, por lo cual es comprensible que ante una demanda de nulidad de asamblea entre socios, cuyos efectos han sido suspendidos, se vea involucrada de alguna manera los intereses de dicho ente mercantil, y esto parece ser lo que advirtió el a quo al examinar completamente las actas procesales. Pero en todo caso, bueno es aclararlo, este señalamiento lo hace esta Alzada solo a manera de conjetura y no de una posición definitiva que incida sobre el merito del asunto cautelar.

En este escenario, se destaca el fallo proferido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente n° 017-369, del 29 de abril de 2008, al precisar que el fallo de Alzada debe ser congruente con la medida cautelar, bajo los siguientes términos:

…El requisito de congruencia exige precisamente que la decisión del Superior respecto a la medida cautelar, se ajuste a resolver específicamente sobre su mantenimiento o revocación, debiendo el Juez someterse plenamente a las alegaciones, oposiciones y pruebas aportadas por las partes y circunscribirse a las defensas y demás argumentaciones que realice el afectado en su escrito de oposición a la medida cautelar, sin que por ningún motivo pueda en dicho pronunciamiento valerse de argumentaciones que son aplicables a la sentencia de fondo. Es decir, no puede el Sentenciador pronunciarse acerca de una medida cautelar solicitada, de modo que su decisión se convierta en una apreciación adelantada, de la forma en la cual puede ser resuelta la cuestión debatida…

. (Destacado nuestro)

Con base a lo anterior, apegada íntegramente a los lineamientos constitucionales que rigen el proceso, y garantista de los criterios de justicia y razonabilidad que aseguren la tutela efectiva de los contrincantes, ponderando la situación sometida a su conocimiento, esta Alzada ha efectuado una revisión exhaustiva de las actas procesales que integran el expediente, llegando a la conclusión de que los argumentos expuestos por la opositora son insuficientes para crear la convicción de revocar el fallo recurrido; en efecto, la oposición fue ejercida sin aportar medios probatorios idóneos en la oportunidad que es otorgada en el segundo aparte del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual, ante la duda razonable, debe forzosamente declararse sin lugar el recurso subjetivo procesal de apelación ejercido por la recurrente y confirmar el fallo emitido por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial en fecha 4 de marzo de 2016, que confirmó el decreto de la medida cautelar innominada de fecha 7 de agosto de 2015. Y ASÍ SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVO

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y actuando por Autoridad de la Ley, conforme a los Artículos 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil, declara: