Decisión de Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 30 de Julio de 2015

Conoce esta alzada de apelación interpuesta en fecha 07 de mayo de 2015, por el abogado E.A.S., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión proferida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, de fecha 05 de mayo de 2015.

Cursan al presente expediente las siguientes copias certificadas:

• Riela del folio 02 al 95 escrito libelar mediante el cual la sociedad mercantil FM Power Materiales Eléctricos. C.A. y Sociedad Mercantil Importadora USY, C.A procedieron a demandar a la Sociedad Mercantil, Administradora Galpofinca, C.A. en acción de indemnización.

• A los folios 96 al 102, auto mediante el cual el juzgado a quo, insto a la parte actora a la corrección de disparidad entre números y letras en el libelo de demanda, escrito por el cual fue corregida dicha disparidad así como auto de admisión de la presente demanda, de fecha 16 de abril de 2015.

En fecha 05 de mayo de 2015, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario negó la solicitud de medida cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar, siendo dicha decisión apelada mediante diligencia de fecha 07 de mayo del año en curso y oído el recurso ordinario en un solo efecto por auto de fecha 19 de mayo de 2015.

Previo tramites de insaculación y sorteo, esta Alzada le dio entrada al presente expediente por auto de fecha 27 de mayo de 2015, aperturando el lapso procesal correspondiente a la consignación de informes, derecho el cual fue ejercido por la parte apelante en fecha 11 de junio de 2015, alegando ante esta Alzada lo siguiente:

(…) 1.-Que existe presunción grave de que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (PERICULUM IN MORA).

Omissis

Evidentemente, en el presente caso, este requerimiento se perfecciona, ya que de la documentación aportada conjuntamente con el presente escrito libelar, se demuestra que nuestras representadas se encuentran legitimadas para solicitar la correspondiente indemnización de la empresa demandada, en virtud de la responsabilidad civil atribuida a la misma en su condición de constructora, conforme a lo establecido en el artículo 1.637 del Código Civil, y ante la eventual insolvencia en que pueda incurrir la deudora, hace demostrable la procedencia de la medida cautelar solicitada a los fines de garantizar las resultas del presente juicio.

2.-Que también existe presunción grave del derecho que se reclama (FUMUS B.I.)

Omissis

En el presente caso, tal extremo se encuentra satisfecho en virtud de que nuestras representadas están legitimadas para la interposición de la presente acción de indemnización, cuyo cumplimiento de solicita, como se evidencia de la documentación anexada, de donde se desprende su cualidad e interés en la presente demanda, como el derecho que solicita sea tutelado.

3.- El fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

Tal como se infiere de los hechos alegados en el presente escrito libelar, y la documentación aportada, se encuentran claramente demostrados los numerosos gastos asumidos por nuestros poderdantes, por los daños sufridos en los galpones de su propiedad identificados con los números 12, 13 y 14, ubicados en el Conjunto denominado “GALPOFINCAS II2, del Desarrollo urbanístico hacienda El Encantado, en jurisdicción del Municipio Autónomo El Hatillo del Estado Miranda, en virtud del deslizamiento de material que formaba parte del talud y los gastos asumidos para el desarrollo de obras de contención y estabilización del talud, ante el evidente peligro e ruina de los referidos inmuebles constituidos por los galpones (…)”.

En fecha 13 de julio de 2015, la representación judicial de la parte apelante consignó a los autos legajo de copias certificadas a los fines de ilustrar el recurso de apelación interpuesto.

II

DEL MATERIAL PROBATORIO

Previo al conocimiento del legajo de copias certificadas consignadas a los autos, considera oportuno esta Alzada señalar que en el cumplimiento del poder jurisdiccional atribuible a los funcionarios públicos por parte de la República, ha de tenerse en consideración que el ejercicio de esta función implica la aplicación de los principios básicos que se derivan del concepto de Estado soberano, donde la doctrina, jurisprudencia y leyes en general, tuteladas por el texto fundamental de la nación, se conjugan en pro de la conservación del orden social.

Así pues, en aras cumplir fielmente la labor que como administradora de justicia me ha sido conferido, enalteciendo la esfera jurídica de la cual formamos parte todos los ciudadanos por igual, y de igual manera cumpliendo la voluntad de la Ley, donde se pretende alcanzar el interés público de pacificar a la sociedad y hacer justicia, abanderando el principio rector del derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, donde los jueces tenemos como norte impartir justicia creyendo fielmente en la conservación de la garantía del bienestar jurídico y social que se procura mediante el ejercicio de la tutela jurisdiccional, pasa esta sentenciadora a realizar algunas consideraciones en relaciona al material probatorio traído a los autos y al respecto observa:

Como fundamento de la apelación interpuesta, la apelante aporto a los autos legajo constante de novecientos veintiocho (928) folios útiles, de los cuales se desprende:

• Riela a los folios 02 al 22 del cuaderno de recaudos del presente expediente, documento de compra venta, sucrito entre el ciudadano D.P.C., titular de la cédula de identidad Nº 3.548.211, en su condición de Director de la Sociedad Urbanizadora El Encantado, C.A. y la Sociedad Administradora Galpofinca C.A. de un inmueble constituido por un lote de terreno de aproximadamente Ciento Noventa y Cinco Mil Cuatrocientos Cuarenta y Seis Metros Cuadrados con Cincuenta y Cuatro Decímetros Cuadrados (195.446,54 M2) ubicado en el sector conocido como Hacienda El Encantado en Jurisdicción del Municipio Autónomo EL Hatillo, estado Miranda. Al respecto de las documentales señaladas, y sin que el análisis aquí esgrimido constituya pronunciamiento al fondo del asunto sometido a consideración, esta Alzada observa que se desprende que la Sociedad Administradora GALPOFINCA, C.A. recibió en venta el inmueble antes identificado, por lo que esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; solo en lo atinente a la dilucidación de los requisitos establecidos en el artículo 585 ejusdem. ASÍ SE DECIDE

• Cursante a los folios 71 al 104 del cuaderno de recaudos, cursante en copias certificadas, marcado letra “H”, documento de compra venta, debidamente protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, de fecha 07 de diciembre de 2010, inscrito bajo el Nº 30, folio 324 del Tomo 54, Protocolo de transcripción del año 2010, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 243.13.19.1.2752, libro de folios real del año 2010, del inmueble identificado como INMUEBLE Nº 12, que forma parte del conjunto denominado GALPOFINCA II ubicado en la hacienda EL Encanto, Municipio EL Hatillo del estado Miranda; Marcado letra “I” documento de compra venta, debidamente protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, de fecha 07 de diciembre de 2010, inscrito bajo el Nº 36, folio 378 del Tomo 54, protocolo de transcripción del año 2010, bajo el Nº 2010.9761, asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 243.13.19.1.2758, identificado como INMUEBLE Nº 13, que forma parte del conjunto denominado GALPOFINCA II ubicado en la hacienda EL Encanto, Municipio EL Hatillo del estado Miranda; Marcado letra “J” documento de compra venta, debidamente protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, de fecha 07 de diciembre de 2010, inscrito bajo el Nº 29, folio 318 del tomo 54, protocolo de transcripción del año 2010, bajo el Nº 2010.9681, asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 243.13.19.1.2751, correspondiente al libro de folio real del año 2010, la venta del inmueble identificado como INMUEBLE Nº 14, que forma parte del conjunto denominado GALPOFINCA II ubicado en la hacienda El Encanto, Municipio EL Hatillo del estado Miranda. Al respecto de las documentales señaladas, y sin que el análisis aquí esgrimido constituya pronunciamiento al fondo del asunto sometido a consideración, esta Alzada observa que se desprende fehacientemente la presunción del derecho a que se reclama, por cuanto de dichas documentales se deriva el titulo de propiedad que tiene la apelante, sobre los señalados inmuebles, por lo que esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; solo en lo que corresponde al requisito establecido por el artículo 585 ejusdem. ASÍ SE DECIDE.

• A los folios 85 al 87, copia certificada de inspección ocular llevada a cabo por la Notaría Pública Octava del Municipio Autónomo Chacao, en fecha 01 de agosto de 2014, mediante el cual se dejó constancia de la existencia de falla geológica, la inexistencia de retiros, afectaciones a estructuras a causa del desplazamiento de material que formaba parte del talud, desplazamiento este que en el área se encuentra imposibilitado el tránsito, así también la imposibilidad de operaciones internas de los galpones identificados con los números 12, 13, 14,15. Al respecto de las documentales señaladas, y sin que el análisis aquí esgrimido constituya pronunciamiento al fondo del asunto sometido a consideración, esta Alzada observa de dicha documental que fue dejada constancia de la existencia de fallas geológicas en el área señalada, por lo que esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; solo en lo atinente a la dilucidación de los requisitos establecidos en el artículo 585 ejusdem. ASÍ SE DECIDE.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Alzada conocer y decidir de la apelación interpuesta en fecha 07 de mayo de 2015, por el abogado E.A.S., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión proferida por el juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, de fecha 05 de mayo de 2015, que declaro:

(…) En cuanto a la presunción del buen derecho que se reclama (FOMUS BONIS IURIS), este tribunal deduce en (apreciación in limine), la presunción de la existencia del derecho reclamado en este proceso, relativo a las actuaciones judiciales efectuadas por el abogado accionante en nombre de su cliente, quien funge actualmente como parte demandante en este proceso, con lo cual se cumple el primer requisito de procedencia de la ley adjetiva Civil.

Ahora bien, en el presente juicio, se demandan presuntos daños causados sobre bienes propiedad de la demandante, atribuyéndole su causa a su vez a bienes propiedad de la demandada; pero sin acreditar al ab initio elemento presuntivo dirigido a demostrar los actos del demandado que eventualmente puedan hacer ilusoria la eventual sentencia en su favor, que constituye el segundo elemento de procedencia (…)

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El juzgado de instancia profirió su decisión fundamentada en la inexistencia de elementos probatorios tendientes a crear en el juez la convicción para la procedencia de la medida solicitada, estableciendo que no fueron procurados los extremos de ley para el dictamen de la cautelar solicitada.

Se evidencia del presente juicio que las sociedades mercantiles FM Power Materiales Eléctricos. C.A. e Importadora USY, C.A., solicitaron en conjunto a su escrito libelar medida cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble constituido por un lote de terreno de aproximadamente Ciento Noventa y Cinco Mil Cuatrocientos Cuarenta y Seis Metros Cuadrados con Cincuenta y Cuatro Decímetros Cuadrados (195.446,54 M2), ubicado en el Sector conocido como Hacienda El Encantado en Jurisdicción del Municipio Autónomo EL Hatillo, estado Miranda, y todas las bienhechurías constituidas o existentes sobre el mismo, propiedad de la empresa demandada; arguyendo al respecto que los presupuestos procesales se encuentran cubiertos, desprendiéndose de las documentales aportadas tanto el Periculum In Mora así como el Fomus B.I..

Establecido lo anterior, pasa quien aquí suscribe a realizar algunas consideraciones.

Dispone el texto fundamental de nuestro sistema judicial y social, un cúmulo de principios, derechos y obligaciones que pretenden garantizar y resguardar las convenciones sociales a las cuales nos sometemos quienes en esencia conformamos el Estado, como bien, lo propugna el preámbulo del referido texto, cuando advierte que el pueblo de la República Bolivariana de Venezuela pretende la “consolidación de los valores de la libertad, la independencia, la paz, la solidaridad, el bien común, la integridad territorial, la convivencia y el imperio de la ley para esta y las futuras generaciones”; así pues, el legislador valiéndose de ello en arreglo al cabal cumplimiento de la tutela jurisdiccional, y su fin último, que se ve configurando con el resarcimiento, cumplimiento y acatamiento de los derechos solicitados por los justiciables, ofrece entre otras, el remedio de la tutela cautelar y la tutela constitucional.

Entre los derechos constitucionales enaltecidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, inherentes a todos los ciudadanos por igual desde la concepción misma del ser, encontramos en su artículo 26, el derecho a la tutela judicial efectiva, donde no solo se configura su acceso, sino que también se promulga el derecho a ser oído y a conocer del fondo de las pretensiones que sobre un determinado asunto instauraren los justiciables; de igual forma, propugna dicho principio el fundamento imperioso de la garantía jurisdiccional, el cual atina su razón de ser, en encumbrar a la justicia como uno de valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, fuente del ordenamiento jurídico y bastón del Estado que procura la garantía de la paz social.

Ello es la razón por la cual el Estado asume la administración de justicia, pretendiendo pues la solución de los conflictos que puedan surgir entre los ciudadanos, para lo cual se ha instaurado un sistema de organización procesal, donde los mínimos imperativos de la justicia son garantizados, ello de forma imparcial, transparente, autónoma, expedita, sin formalismos y dilaciones que sacrifiquen la justicia. En el curso del desarrollo del proceso, prevé la normativa civil adjetiva, cuales son los requisitos de procedencia, de las solicitudes que pretenden los justiciables, Iniciando este con la interposición de la solicitud o demanda en la instancia correcta, según la competencia, la materia y la cuantía que sean correspondiente, seguidamente, el Tribunal si es admisible dicha solicitación proveerá al respecto, ordenando las notificaciones o citaciones que al caso sean atinentes, posteriormente corresponderá a la parte demandada dar respuesta a las pretensiones y declarar si conviene o difiere en ellas, y así consecutivamente hasta alcanzar el fin último de la tutela jurisdiccional, ello es la pronunciación que de la sentencia de merito se haga.

En vista de que entre la admisión de la demanda y la sentencia de merito, podrían consumarse hechos y circunstancias que pudieran hacer de cuesta arriba el cumplimiento practico del fallo final, forjándose de esta forma la ilusorieidad del derecho pretendido por las partes; pero fundamentalmente, corriéndose el riesgo de que el poder jurisdiccional del Estado se vea burlado y despreciado, surgió la creación de las medidas preventivas o cautelares.

Así pues, como corolario de lo anteriormente señalado, observa quien aquí suscribe que las “medidas anticipatorios” o medidas aseguradoras”, citando a Podetti y Palacio, deben de tenerse como un instrumento procesal capaz de enervar las supuestas amenazas de violación del derecho pretendido, reprimiendo así el peligro del daño que pudiera a posterior causarse en perjuicio del solicitante, ello mediante el aseguramiento del resultado práctico del fallo que a futuro se dictará; en otras palabras, son las herramientas procesales mediante las cuales se asegura el resultado favorable de la sentencia de condena que habrá de recaer en el juicio respectivo, preparando en consecuencia la ejecución futura de quien pudiera tener la razón y más aun, enalteciendo la correcta aplicación de la tutela jurisdiccional.

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 29 de abril de 2008, en relación a lo que debe de examinar el Juez al momento de decretar medidas cautelares, dejo asentado lo siguiente:

(...) Al respecto, resulta fundamental precisar la naturaleza y alcance de la función jurisdiccional cautelar. En efecto, la idea de cautela sugiere aquellos actos que producen la anticipación sustitutiva de un momento procesal hipotético o las condiciones que lo hagan posible, a los efectos de evitar la imposibilidad o cierta dificultad en el futuro al momento de ejecutar la decisión definitiva, frustrando legítimas expectativas de derecho, en razón de la tardanza de esa decisión. Estas medidas varían según la naturaleza del bien que se pretende y tienen por finalidad precaver y asegurar el resultado práctico del juicio. Ahora bien, cabe destacar que dichas medidas son ejercidas en forma autónoma, y tramitadas en cuaderno separado, no obstante esto no quiere significar que son ajenas o aisladas del juicio principal, por el contrario, una de sus características más resaltantes es la instrumentalidad respecto de aquél, es decir, auxilian o ayudan a la decisión principal, anticipando y precaviendo los efectos de una decisión definitiva, a la cual se encuentra subordinada su eficacia. En ese sentido, es importante señalar, que las medidas cautelares están limitadas a esa función cautelar per se, la cual aparece claramente definida por el legislador en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual es de estricto cumplimiento por los jueces en ejercicio de tal función (…)

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Del precedente jurisprudencial parcialmente transcrito, se evidencia que las decisiones sobre las cautelares, deben circunscribirse a la previa verificación de los extremos de Ley para acordar o no su procedencia, sin que pueda el Juez, por ningún motivo, partir de algún elemento de fondo para fundamentar su decisión; ya que, atentaría contra la verdadera esencia de las medidas preventivas, que no es otra que superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo en que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia. En otras palabras, el Juez debe ser significativamente prudente en el proceso cautelar, por cuanto su finalidad, responde a una naturaleza distinta al propósito del juicio del cual son dictadas las medidas; ya que éste último, es un proceso de conocimiento en el cual sólo se persigue el reconocimiento de la petición expresada en la demanda, mientras que la finalidad de la medida preventiva no es, como se ha indicado, la declaración del derecho reclamado, sino el aseguramiento material y efectivo del objeto de la pretensión de la demanda, para así poder resguardar la posible ejecutividad de la sentencia que declara la existencia del derecho reclamado si están vinculados entre si por una relación de causa efecto.

En este mismo orden de ideas, se tiene que en relación a los requisitos de pendencia de un juicio principal para que las medidas preventivas o cautelares puedan decretarse, enfatiza esta sentenciadora que dada la imposibilidad de los jueces de subvertir el debido proceso establecido en la Ley, crear normas, sentar revisiones y criterios vinculantes, so pena de nulidad todo acto que fuera de ello estuviere acordado, la admisibilidad de tales medidas, así como del proceso mismo, estará supeditada a lo que en principio ordena la Ley y la Jurisprudencia patria emanada de las más altas salas de justicia de nuestro país.

Por lo que, primeramente se precisa que la parte cual considere es objeto del resguardo cautelar, active mediante el ejercicio del principio constitucional que regula el derecho de acceso a los Órganos Judiciales, y demás principios conexos, dicha instancia, lo que en otras palabras se refiere a que debe de existir un juicio pendiente, para que pueda peticionarse el resguardo cautelar, por cuanto, nada habría que garantizar o resguardar si no existiere una pretensión genérica judicial al respecto; de igual forma es requisito de admisibilidad comprobar la existencia de la plausibilidad del derecho afirmado por el solicitante y la difícil reparación de ese derecho; es decir, debe de comprobarse la existencia de un fundado temor de que una de las partes en el curso del proceso, cause lesiones de difícil reparación al derecho que ha sido invocado por la otra; la presunción grave del derecho que se reclama (fumus b.i.) y la presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

En relación a la verosimilitud del derecho reclamado (Fumus b.I.), Liebman Enrico, en su obra “MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL”, Pág. 162, señala que es la “probable existencia de un derecho del cual se pide la tutela en el proceso principal”, es decir, la apariencia de certeza que ha de tener la pretensión hecha por el solicitante. Si bien no es permisible a los jueces dictar el pronunciamiento de Ley respecto al fondo del litigio fuera de los lapsos que preclusivamente dispone la normativa civil adjetiva, debe de considerarse que el análisis que sobre la pretensión reclamada se haga en relación al resguardo cautelar requerido, ha de ser fútil y superficial, cuestión que permita la apreciación de la posible existencia del derecho pretendido sin que se observen y analicen los fundamentos de hecho y derecho aplicables al fondo de la querella.

Con respecto al Periculum in mora, aclara esta sentenciadora, que se refiere el mencionado aforismo jurídico a la certeza del temor al daño por la violación o desconocimiento del derecho si éste existiera, bien por la lentitud del juicio o bien por los hechos que realizare el demandado durante ese tiempo tendentes a burlar la efectividad de la sentencia esperada; en conclusión, observamos que son dos los elementos que integran este presupuesto de procedencia de las medidas preventivas; el retraso y el daño marginal, cual se produce precisamente por la demora.

La normativa Civil Adjetiva prevé en el Libro Tercero, Titulo I, Capitulo I y II, todo cuanto concierne a las medidas preventivas valederas en nuestro ordenamiento civil, al respecto se observan los siguientes dispositivos legales:

(…)

Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588.- En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;

2º El secuestro de bienes determinados;

3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los Artículos 602, 603 y 604 de este Código.

Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el Artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del Artículo 589 (…)

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De igual manera, la Sala de Casación Civil, en sentencia N° 739, fecha 27 de julio de 2004, en el caso J.D.A. contra M.C.M., expediente 02-783, estableció lo siguiente:

(…) El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (...), señala lo siguiente:

‘Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama’.

De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, la medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus b.i.”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).

En relación con el periculum in mora, P.C. sostiene lo siguiente:

‘...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.

...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir…’

Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:

‘…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado’.(Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).(Negritas de la Sala).

La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba..’.

.(Subrayado nuestro). (…)”

En este sentido, observado el criterio jurisprudencial vertido en el cuerpo del presente fallo, criterio que comparte esta sentenciadora, la procedencia efectiva de las medidas preventivas debe pues, estar intrínsecamente ajustada a los requisitos de admisibilidad, y es que mal podría el sentenciador a su arbitrio sugestionar el derecho que las partes bien ostenten o reclamen sobre un determinado objeto, violentando el objeto instrumental de las medidas y del derecho mismo, cual se basa en el pleno aseguramiento de las resultas que del fallo final se desprendan, y la conservación de la garantía del bienestar jurídico y social que se procura mediante el ejercicio de la tutela jurisdiccional, entendiéndose ésta como la función del Estado pleno, teniendo por objeto la conservación del orden y la paz social, en pro del acatamiento de los artículos 2, 3, 26, y siguientes de la Constitución, cuya suerte esta destinada entonces a la resolución de las problemáticas que se perpetren entre los individuos, al entendido de que mediante su ejercicio, prohíbe el estado que los ciudadanos evadan la esfera jurídica e intenten hacer la justicia por sus propios meritos.

Así las cosas, y en relación al caso de autos, aclara esta Juzgadora que sólo y cuando el solicitante de las cautelas pruebe la verosimilitud del derecho invocado, ello mediante la instauración de los medios probatorios capaces de crear la convicción necesaria en el Juez, es decir, que se demuestre ampliamente la presunción de que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo dictado y a su vez la presunción de la existencia del buen derecho, procederá efectivamente la admisión de la tutela cautelar invocada, bien como se ha explanado a lo largo del presente fallo; en concordancia con lo anterior, se desprende del estudio de autos, que la parte actora, trajo a los autos elementos que cubren los extremos previstos por la norma civil adjetiva.

Así las cosas, se evidencia de autos, así como del análisis probatorio realizado previamente, que la actora logro demostrar fehacientemente la presunción del buen derecho que lo acompaña, puesto que aporto documentales que demuestran la propiedad del bien inmueble así como la relación entre este inmueble y el de mayor proporción, cumpliendo así cabalmente con el Fumus B.I., quedando demostrada la verosimilitud del derecho reclamado única y exclusivamente en cuanto lo concerniente a la procedencia de la medida cautelar solicitada. ASÍ SE DECIDE.

Así mismo pudo esta Juzgadora constatar de autos la materialización del Periculum In Mora, que no es otra cosa que, como ya fue establecido, que el riesgo manifiesto de quedar ilusorio un eventual fallo, pudiendo evidenciarse de autos que dada las condiciones de falla geológica de las que fue dejado constancia mediante inspección ocular, existe un peligro de ruina inminente, surgiendo de ello el fundando el temor de daños irreparables en virtud de deslizamientos del señalado talud, lo que se traduciría en un estado objetivo de peligro que hace parecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción del derecho, supuestos estos que materializan fehacientemente el segundo supuesto de procedencia de la medida cautelar solicitada. ASÍ SE DECIDE.

Como consecuencia de lo expuesto, y estudiadas las pruebas cursantes en autos y los hechos concretos que permitieron a esta sentenciadora comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, el peligro de daño o lesión grave, real e imperioso, en cumpliendo con lo plasmado de la Sentencia de la Sala de Casación Civil previamente transcrita y conforme lo sostiene nuestro m.T. de la República, en reiteradas sentencias (RC N° 0407 del 21/06/2005; SCC, 01/06/2007) que ‘…Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos (Art. 585 C.P.C.), el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y proveer una facultad..’, considera forzoso esta Alzada declarar con lugar la apelación interpuesta por el abogado E.A.S., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión proferida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, de fecha 05 de mayo de 2015, la cual queda revocada y en virtud de ello se ORDENA EL DECRETO de la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble constituido por un lote de terreno de aproximadamente Ciento Noventa y Cinco Mil Cuatrocientos Cuarenta y Seis Metros Cuadrados con Cincuenta y Cuatro Decímetros Cuadrados (195.446,54 M2), ubicado en el Sector conocido como Hacienda El Encantado en Jurisdicción del Municipio Autónomo EL Hatillo, estado Miranda, y todas las bienhechurías constituidas o existentes sobre el mismo, propiedad de la empresa demandada. ASÍ SE DECIDE.

III

DISPOSITIVO

En virtud de las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

UNICO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesta en fecha 07 de mayo de 2015, por el abogado E.A.S., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión proferida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, de fecha 05 de mayo de 2015, la cual se revoca y en consecuencia SE ORDENA EL DECRETO de la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble constituido por un lote de terreno de aproximadamente Ciento Noventa y Cinco Mil Cuatrocientos Cuarenta y Seis Metros Cuadrados con Cincuenta y Cuatro Decímetros Cuadrados (195.446,54 M2), ubicado en el Sector conocido como Hacienda El Encantado en Jurisdicción del Municipio Autónomo El Hatillo, estado Miranda, y todas las bienhechurías constituidas o existentes sobre el mismo, propiedad de la empresa demandada.

Déjese copia de la presente decisión en el copiador de sentencias.

Remítase en su oportunidad legal al Tribunal de origen

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los treinta (30) días del mes de julio del año dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIO;

M.A.R.

LA SECRETARIA

JUZEMAR RENGIFO

En esta misma fecha siendo las ______________________________ (___________) se registró y publicó la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

JUZEMAR RENGIFO

MAR/JRRR/MRS

Exp. AP71-R-2015-000537