Decisión nº 012 de Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Ciudad Puerto Ordaz de Bolivar (Extensión Puerto Ordaz), de 26 de Febrero de 2013

En fecha 17 de mayo de 2011, la parte hoy demandante, introdujo ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) No Penal de este Circuito Judicial Laboral escrito libelar contentivo de la demanda intentada por cobro de prestaciones sociales contra la empresa Pepsi-Cola de Venezuela, C.A., siendo distribuida la causa al Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Extensión Territorial Puerto Ordaz, el cual dentro de la oportunidad legal se pronunció con respecto a la admisión de la demanda ordenando en consecuencia la notificación de la parte demandada.

Mediante acta número 114-2011, de fecha 20 de julio de 2011, la Coordinación de Secretaria distribuyó la causa al Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, teniendo lugar la celebración de la Audiencia Preliminar primigenia en fecha 20 de julio de 2011, compareciendo al referido acto ambas partes a través de sus apoderados judiciales, prolongándose su celebración para el día 30 de septiembre de 2011 y siendo la última de sus prolongaciones en fecha 24 de enero de 2012, oportunidad en la cual de conformidad con lo previsto en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución ordena la incorporación de los medios probatorios a los autos y da por concluida la celebración de la Audiencia Preliminar.

En fecha 03 de febrero de 2012, habiéndose dejado constancia de la contestación de la demanda, es ordenada la remisión inmediata de las actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) No Penal de este Circuito Judicial Laboral a los fines de la distribución entre los Juzgados de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial Laboral.

El día 07 de febrero de 2012, este Juzgado recibe la totalidad de las actuaciones que forman parte de la presente causa, admitiendo el material probatorio y fijando en la oportunidad legal la fecha para la celebración de la audiencia de juicio la cual en efecto tuvo lugar, compareciendo ambas partes debidamente representadas, dictándose el dispositivo del fallo mediante el cual se declara: Parcialmente Con Lugar la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentara el ciudadano ELVIS A.V.A. contra la Sociedad Mercantil PEPSI-COLA DE VENEZUELA, C.A., bajo las consideraciones que de seguidas se explanan:

III

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

Sostiene la representación judicial de la parte demandante, que su representado prestó sus servicios bajo relación de dependencia laboral a tiempo indeterminado para la Sociedad Mercantil PEPSI-COLA DE VENEZUELA C.A., desde el día 26 de junio de 2002, desempeñando el cargo de Jefe de Ventas, asignado a la Agencia de Puerto Ordaz Estado Bolívar, culminando la relación laboral en fecha 30 de septiembre de 2010, negándose la empresa a cancelarle sus prestaciones sociales.

Que para el momento de finalizar la relación laboral percibía un salario de Bs. 4.660 y adicionalmente percibía un incentivo denominado por la empresa como comisiones con base al cumplimiento de objetivos en sus funciones como auto-ventista, en promedio de Bs. 1.600.00.

Esgrime igualmente la parte actora, que estuvo prestando servicios para la empresa PEPSI-COLA DE VENEZUELA, C.A., diariamente de lunes a sábado (y los domingos en los meses de diciembre), debiendo estar en las instalaciones de la empresa ubicada en la Agencia de Puerto Ordaz, para asistir a la primera reunión del día y verificar la carga de los productos para la salida de la rutas asignadas a su persona, posteriormente se dirigía a la sala de reuniones, donde recibía las ordenes directas del Gerente de Ventas acerca del número y tipo de cajas que debía cargar para las zonas a el asignadas y los objetivos que debía cumplir, y el listado de clientes que despachar, además debía cumplir con la obligación de relacionar las ventas del día, clientes por clientes en un formato suministrado por la empresa, elaborando un informe que debía ser entregado al Gerente de Venta de la Agencia, la reunión con los vendedores o camioneros o preventistas y despachadores tenían que realizarse a las 6:30 a.m.

Que en cualquier momento, cualquier día cuando se disponía a abandonar las instalaciones de la empresa a cumplir con su jornada diaria de trabajo o estando realizando actividades en la zona o ruta, la empresa le solicitaba que supervisara y vigilara las condiciones en las cuales los vendedores cumplían con sus obligaciones laborales, y luego permanecer durante toda la jornada de trabajo junto al supervisado, fiscalizándole la manera como cumplía con las funciones por la empresa, presentaba un informe dirigido al gerente de la empresa a los fines de mantenerlo al tanto de la situación actual de los vendedores.

Que la empresa establecía a todos sus vendedores la obligación de reunirse el gerente de la agencia para la cual trabajaban, todos los días desde las 6:30a.m., con la finalidad de plantear los problemas suscitados en la zona de distribución y las necesidades de los clientes por ellos atendidos.

Que a pesar de percibir una parte del salario en base a las comisiones variables, la demandada nunca le canceló sobre esta base del salario variable ninguna cantidad por concepto de domingos y feriados y sobre tiempo aplicado al salario para el cálculo de utilidades y vacaciones y por ende las prestaciones sociales.

Que su representado laboraba doce (12) horas diarias de lunes a sábado, para un total de 72 horas semanales, es decir que fácilmente excedía las once horas diarias permitidas por la legislación laboral, para la actividad por el realizada.

Que su representado mensualmente percibía una remuneración variable llamada por la demandada como comisiones, las cuales eran reflejadas en los listines de pago y además nunca se le canceló las incidencias de estas comisiones sobre los días de descanso y los días feriados.

Que la demandada cancelaba el salario del actor quincenalmente, mediante unos recibos debidamente identificados por la empresa Pepsi-Cola de Venezuela, C.A., y su jornada se encontraba comprendida de lunes a sábado de seis de la mañana (6:00a.m. hasta las 6:00p.m.), lo cual comprende una jornada diaria de 12,5 horas, lo que equivale a un excesivo diario de una hora extraordinaria, que no le era cancelada conforme el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, con el recargo del 50% que prevé dicha norma legal, así como tampoco le eran pagados las incidencias de las comisiones.

Que atendiendo lo anterior, la empresa demandada de autos le adeuda por concepto de prestaciones sociales, los siguientes conceptos y cantidades:

Incidencias de comisiones en días de descanso trabajados o no, la cantidad de Trece Mil Quinientos Setenta y Ocho Bolívares con Setenta y Siete Céntimos (Bs. 13.578,77); Incidencia de comisiones en días feriados trabajados o no, la cantidad de Cinco Mil Quinientos Cincuenta Bolívares con Quince Céntimos (Bs. 5.550,15); Horas extras, la cantidad de Dieciocho Mil Trescientos Cincuenta y Seis Bolívares con Ochenta y Tres Céntimos (Bs. 18.356,83); Antigüedad, la cantidad de Ochenta y Seis Mil Setenta y Ocho Bolívares con Cuatro Céntimos (Bs. 86.078, 04); Intereses de prestaciones sociales, la cantidad de Treinta y Cuatro Mil Quinientos Veintiséis Bolívares con Noventa y Cuatro Céntimos (Bs. 34.526, 94); Vacaciones, disfrute y bono vacacional no cancelado, la cantidad de Ciento Veintidós Mil Ochocientos Treinta Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 122.830,40) y por Utilidades, la cantidad de Ciento Sesenta y Siete Mil Cuatrocientos Noventa y Seis Bolívares (Bs. 167.496,00).

La suma de los anteriores conceptos y cantidades ascienden a un total de Cuatrocientos Cuarenta y Ocho Mil Cuatrocientos Diecisiete Bolívares con Trece Céntimos (Bs. 448.417,13).

IV

DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA

De conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, adujo la representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación, las consideraciones siguientes:

Admite la existencia de la relación laboral alegada por el actor bajo el cargo de gerente de ventas, en el periodo comprendido desde el día 26 de junio de 2002 al 30 de septiembre de 2010, devengando un salario básico diario de Bs. 153,33.

Niega y rechaza que la parte actora trabajare en exceso del horario de trabajo diario y asimismo que la parte actora laborara un total de doce horas diarias de lunes a sábado, para un total de 72 horas semanales.

Rechaza y contradice que la parte actora cancelara los días domingos y feriados a salario básico sin incluir las incidencias por comisiones, puesto que lo cierto es que en aquellos periodos de tiempo cuando devengó comisiones, tal incidencia en los días domingos y feriados le fue expresamente cancelada, lo cual se infiere de la simple lectura de cada uno de los recibos de pagos que constan en autos, negando así, que su representada le adeude la cantidad de Bs. 13.578, 77, por concepto de incidencias de comisiones en días de descanso trabajados o no, igualmente que se le adeude la cantidad de Bs. 5.550, 15, por concepto de incidencia de comisiones en días feriados trabajados o no.

Rechaza que al demandante de autos le sea aplicable el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 22 de febrero de 2001, expediente numero 00-00372, por cuanto durante la vigencia de la prestación del servicio le fue cancelado los conceptos laborales correspondientes, comprendiendo en el salario mensual los días feriados y de descanso obligatorios a que estaban comprendidos dentro de la remuneración mensual, como así lo establece el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, a más de que igualmente le eran canceladas las incidencias salariales por comisiones, en días de descanso y feriados.

Niega que su representada “adeude a la parte actora horas extraordinarias, por lo que es incierto y falso lo contenido en “cuadros”, que detallan unas supuestas horas extras trabajadas, que están contenidos en los folios: vuelto del folio 7 al folio 11, por lo que es incierto y falso de toda falsedad que nuestra mandante le adeude a dicha parte actora la cantidad de Bs. 18.356, 83, por concepto de “horas extras”…”.

Rechaza que su representada le “adeude a dicha parte actora la cantidad de Bs. 86.078,04, por concepto de “prestaciones sociales” (Sic); cuyo concepto califica como de “antigüedad”, según lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que rechazamos las afirmaciones en ese sentido, plasmadas a los folios vuelto del 12, 13, 14 y 15…”, además de las cantidades reclamadas por intereses.

Rechaza las pretensiones de la parte actora contenidas en el Capitulo VII, del escrito libelar denominado por la parte actora “bono vacacional y vacaciones no disfrutadas”, cuyo concepto alcanza la cantidad de Bs. 122.830, 40, discriminados tales conceptos en forma anual y calculados con un supuesto salario de Bs. 199,40.

Rechaza las pretensiones de la parte actora del concepto denominado utilidades, por lo que es incierto de toda falsedad que su mandante sea deudora de la cantidad de Bs. 167.496,00 por el concepto mencionado de utilidades y que en forma particularizada sea deudora de Bs. 23.928, 00 para los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, calculados sobre un supuesto salario de Bs. 199,40 a razón de 120 días.

Invoca la representación judicial de la parte demandada el convenio celebrado entre su mandante y la parte actora en este juicio, donde ambas partes acordaron segregar del cálculo de prestaciones sociales una porción del salario equivalente al 20% del mismo, considerada ésta como salario de eficacia atípica.

Por último invoca de conformidad con lo previsto en el artículo 1.331 del Código Civil, por aplicación del artículo 11 de la Ley Orgánica del Trabajo, la compensación de la parte actora en la presente causa, con respecto al dinero por aquella recibido o sea la suma de Bs. 83.304,26 a titulo de bonificación especial voluntaria de carácter gracioso, del cual le fue descontado Bs. 399, 86, recibiendo en la oportunidad correspondiente la cantidad de Bs. 82.904, 40 o sea el día 08 de octubre de 2010, cuya figura se encuentra debidamente permitida en materia de derecho del trabajo.

V

DE LA AUDIENCIA DE JUICIO

En fecha 01 de noviembre de 2012, tuvo lugar la celebración de la Audiencia de Juicio, compareciendo ambas partes debidamente representadas, oportunidad en la cual ambas partes esgrimieron oralmente sus alegaciones y defensas, para el mejor ejercicio de sus derechos e intereses, pasándose de seguidas a evacuar el material probatorio promovido por ambas partes en la oportunidad legal y finalizada su exposición, prolongándose la celebración de la audiencia de juicio y a los fines de realizar el interrogatorio de parte de conformidad con lo previsto en el artículos 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dictándole el dispositivo del fallo en fecha 18 de febrero de 2013, declarándose: Parcialmente Con Lugar la demanda intentada ELVIS A.V.A., contra la empresa Sociedad Mercantil PEPSI-COLA DE VENEZUELA, C.A., en consideración de las motivaciones siguientes:

VI

DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

En relación a la distribución de la carga probatoria debe señalar este Tribunal, que el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo preceptúa que una vez concluida la celebración de la Audiencia de Preliminar, el demandado deberá dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando cuales de los hechos invocados por el actor en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza, expresando así mismo los hechos que creyere conveniente alegar.

En relación a las reglas que informan la distribución de la carga probatoria conforme lo previsto en los artículos 135 y 72 de la Ley adjetiva laboral, en principio corresponde al actor demostrar aquellos hechos alegados en su pretensión, no obstante corresponderá a la demandada, el deber de demostrar aquellos hechos traídos al proceso como consecuencia de la contradicción de los hechos afirmados por el demandante.

Ahora bien, de la revisión de las actas procesales que componen la presente causa se desprende, que al haber admitido la demandada la existencia de la relación laboral así como el tiempo en el tuvo lugar la relación laboral, quedando como hecho controvertido el salario base de cálculo de la prestación de antigüedad y demás conceptos derivados de la prestación del servicio, corresponde en consecuencia a la demandada demostrar el pago oportuno de los conceptos derivados de la prestación del servicio, no obstante, en relación a las cantidades reclamadas por concepto de horas extras y las comisiones en días feriados trabajados o no, atendiendo la inveterada jurisprudencia imperante en la materia, corresponde al actor demostrar, que efectivamente laboró atendiendo una jornada que supera el limite legal permitido para el momento en el cual tuvo lugar la relación laboral

Visto lo anterior, este Tribunal pasa a analizar el material probatorio aportado a los autos por ambas partes, de la manera siguiente:

VII

DE LAS PRUEBAS

De la parte actora.

En cuanto al merito favorable de autos, reitera este Tribunal su criterio, al establecer, que el mismo no constituye medio probatorio alguno sino un análisis que efectúa el Juzgador al conjunto de medios probatorios aportados por ambas partes y que pudiera favorecer indistintamente a cualquiera de ellas.

Promueve marcado con la letra “A” cursantes desde el folio 67 al 120 y marcado “D” cursante al folio 124, de la primera pieza, recibos de pago de nomina emitidos por la empresa Pepsi-Cola Venezuela, C.A., a favor del ciudadano E.V., correspondientes a los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2009, 2010, de los cuales se desprenden los distintos pagos realizados por la demandada de autos por concepto de sueldo básico, comisiones, anticipo quincenal, seguro social obligatorio entre otros, a los cuales se les confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Constancia de trabajo para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, forma 14-100, de fecha 14 de octubre de 2010, de la cual se desprende que la fecha del inicio de la relación laboral alegada por el hoy demandante tuvo lugar el día 26 de junio de 202, finalizando la misma en fecha 30 de septiembre de 2010, describiéndose además, las distintas remuneraciones percibidas durante los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, en consecuencia, atendiendo el hecho de que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, la demandada reconoció su contenido, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio.

Promueve marcado con la letra “C”, constancia de trabajo de fecha 15 de octubre de 2010, expedida por la empresa Pepsi-Cola de Venezuela, C.A., suscrita por la ciudadana R.E.P.M., en el carácter de Coordinador Gestión Gente, de la cual se desprende la existencia de la prestación del servicio alegada, toda vez que la referida documental se encuentra plenamente reconocida por la representación judicial de la demandada confiriéndosele valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Solicita de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley adjetiva laboral, de los recibos de pagos, al respecto la referida disposición normativa preceptúa:

La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se hallado en poder de su adversario.

Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador…

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Según lo dispuesto en el artículo que antecede, para que una prueba de exhibición cumpla con los requisitos de procedencia, el solicitante debe acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario. Ahora bien, en el caso que se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguna, relevando al solicitante de promover o consignar documento alguno.

En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 0693, de fecha 06 de abril de 2006 y más recientemente en sentencia número 1245 de fecha 12 de junio de 2007, estableció el criterio que de seguidas se transcribe:

Así tenemos que, la parte que quiera servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición, para lo cual debe cumplir los siguientes requisitos: 1) Acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, 2) Un medio de prueba que constituya, por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario. En los dos supuestos, el promovente del medio probatorio, debe cumplir los requisitos señalados, en forma concurrente sin los cuales la prueba no será admitida, por ilegal.

Para el caso de los documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, el legislador eximió, al solicitante de la prueba, de la presentación del medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador, pues basta con la copia del documento o la afirmación de los datos que conozca el promoverte acerca de su contenido, para que sea admitida la exhibición al interesado. De manera que, promovida la exhibición de documentos, el Juez debe verificar si la prueba cumple con los extremos légales señalados, pues sólo así, la prueba es admisible, de lo contrario, la falta de presentación del documento cuya exhibición se ordenó, no acarrea la consecuencia jurídica prevista en la norma, esto es, la de tener como exacto el texto del documento, como aparece en la norma, como aparece de la copia que fue consignada, y en defecto de ésta, como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento, y por demás, corresponde al Juez, en la sentencia definitiva, al momento de la valoración de la prueba, verificar, de nuevo, el cumplimiento de los requisitos previstos en la norma para su promoción…

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Con base a las motivaciones precedentemente establecidas, en el presente caso al no haber sido exhibidas las documentales solicitadas a la empresa demandada, y reconocidas las documentales aportadas por la representación judicial de la parte demandada, se establece la presunción establecida en el artículo 82 de la Ley adjetiva laboral producto de la no exhibición.

De la parte demandada.

P. de liquidación de prestaciones sociales de fecha 08 de octubre de 2010, la misma refleja el pago efectuado por la empresa demandada al ciudadano E.A.V., por la cantidad de Bs. 61.695, 75, destacándose en la misma que el último salario diario integral percibido por el actor, asciende a la cantidad de Bs. 353,03, al respecto atendiendo las observaciones realizadas por las partes en cuanto a la referido documental, este Tribunal, le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley adjetiva laboral.

Recibo suscrito por el ciudadano E.V. por la cantidad de Bs. 82.904, 40, por concepto de bonificación especial de fecha 08 de octubre de 2010, reiterando este Tribunal las mismas consideraciones efectuadas en la anterior documental.

Constancia de trabajo para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, forma 14-100, de fecha 14 de octubre de 2010, de la cual se desprende que la fecha del inicio de la relación laboral alegada por el hoy demandante tuvo lugar el día 26 de junio de 202, finalizando la misma en fecha 30 de septiembre de 2010, describiéndose además, las distintas remuneraciones percibidas durante los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, en consecuencia, reitera este Tribunal las mismas consideraciones otorgada a la promovida por la parte demandante.

Marcado con la letra “E”, convenio laboral suscrito por el hoy demandante en fecha 30 de julio de 2004, mediante el cual se establece la asignación por parte de la empresa Pepsi-Cola de Venezuela, C.A., de un monto de remuneración que se caracterizará como salario de eficacia atípica, de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo hoy derogada en concordancia con el artículo 74 del Reglamento de Ley in comento, por cada mes de servicio por la cantidad de Bs. 75.667,00, que se excluirá de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo, el cual merece pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley adjetiva laboral.

Marcado con la letra “F” comunicación de fecha 25 de junio de 2002, suscrita por el ciudadano C.N., en el carácter de Coordinador de Recursos Humanos de la empresa Pepsi-Cola de Venezuela y dirigida al Gerente del Banco Provincial, mediante la cual solicita la apertura de una cuenta nomina a favor del ciudadano E.V., y contrato de trabajo de fecha 19 de junio de 2002, suscrito por el ciudadano E.V. y la ciudadana N.D.P., en el carácter de Coordinador de Recursos Humanos de la Región Oriente Sur de la empresa Pepsi-Cola de Venezuela, C.A., al respecto debe destacar el Tribunal, que atendiendo las observaciones realizadas por ambas partes, queda demostrada la existencia de la prestación del servicio a razón de ocho horas diarias, consistentes en la realización de trabajos generales en la distribución de los productos que expende la empresa, constituyendo el sueldo mensual del trabajador la cantidad de Bs. 200,00, dentándose además que los pagos serán efectuados en la cuenta corriente del Banco Provincial identificada bajo el numero 0885 1703, siendo la vigencia del contrato de trabajo un mes calendario contado a partir del día 26 de junio de 2002, otorgándole este juzgador valor probatorio a tenor de lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley adjetiva laboral.

Marcado con la letra “H”, comunicación dirigida a la empresa Pepsi-Cola de Venezuela, C.A., por parte del hoy demandante, mediante la cual de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada expresa su voluntad, para que la prestación de antigüedad se liquide mensualmente en forma definitiva, en un fideicomiso individual que ha acordado en nombre propio y bajo la sola responsabilidad de la entidad financiera Banco Provincial, S.A., la cual al haber sido reconocida por la parte demandante merece pleno valor probatorio.

Marcado con la letra “I” confirmación de vacaciones del ciudadano E.V. y marcado con la letra “J”, constancia de vacaciones de la cuales se desprende que entre el periodo comprendido desde el día 01 de noviembre de 2006 al 22 de noviembre de 2006, el actor disfruto efectivamente de su periodo vacacional, reintegrándose a su puesto de trabajo el día 23 de noviembre de 2006, por otro lado se desprende el hecho de que le fue concedido al demandante el disfrute de las vacaciones correspondientes al periodo 2003/2004, en el lapso comprendido desde el día 01 de noviembre de 2004 al 19 de noviembre de 2004, dejándose constancia que recibió la bonificación comprendida en los días de descanso semanal, la cual al haber sido reconocida por la parte demandante merece pleno valor probatorio.

Marcado con la letra “K”, recibo de liquidación de utilidades del hoy demandante en el periodo comprendido desde el 01 de octubre de 2003 al 30 de septiembre de 2004, por la cantidad de Bs. 3.061.640, 20 hoy en día equivalente Bs. 3.061, 64 y cursantes desde el folio 150 al 193 de la primera pieza, recibos de pagos de nomina, los cuales al haber sido reconocidos por la parte demandante merecen pleno valor probatorio.

Marcado con letra “L”, copias fotostáticas de cheques girados a favor del ciudadano E.A.V., por la cantidad de Bs. 82.904, 40 y Bs. 61.695, 74, ambos de fecha 11 de octubre de 2010, pertenecientes a la cuenta corriente numero 0108-0034-06-0100176853, de la entidad financiera Banco Provincial, las cuales se aprecian en cuanto a valor probatorio se refiere ya que las referidas cantidades corresponden al pago efectuado por la empresa demandada por concepto de prestaciones y por bonificación especial.

De conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicita la prueba de informes al Banco Provincial S.A., al respecto riela desde el folio 03 al 57 de la segunda pieza, las resultas pertinentes debidamente suscritas por la ciudadana M.M., en representación de la unidad de fideicomiso de la referida institución financiera, mediante la cual hace constar que efectivamente fue constituido un fideicomiso individual de prestaciones sociales al ciudadano E.V., con el número de contrato 40040, por orden de la empresa Pepsi-Cola de Venezuela, C.A., anexando a su contenido el listado de los aportes efectuadas por la referida empresa al demandante de autos, y siendo que ambas partes son contestes en relación a su contenido este Tribunal, le confiere pleno valor probatorio a las resultas consignadas en autos.

Con respecto a la experticia correspondiente a la cuenta corriente identificada bajo el número 010026329708851703-Q, a nombre del ciudadano E.A.V., del Banco Provincial, a los fines de dejar constancia expresa de lo siguiente:

- Si efectivamente le fue acreditado al trabajador el concepto de utilidades anuales de los años 2002 hasta el 2010 y si le fue acreditado los montos correspondientes en la cuenta corriente del trabajador en los periodos comprendidos desde el 2002 al 2010.

Siendo designada la ciudadana Licenciada en Contaduría Pública Milagros Barrios, experto, la misma en el informe rendido ante el Tribunal y debidamente ratificado en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública, estableció que en los estados de cuenta de nomina del demandante se desprende que efectivamente la empresa Pepsi-Cola de Venezuela, C.A., acreditó y depositó el concepto de utilidades del ciudadano E.V. en el periodo comprendido desde el año 2002 al 2010, y por cuanto las partes son contestes en cuanto al resultado obtenido en la experticia debe en consecuencia otorgársele valor probatorio en cuanto a derecho se refiere.

Con respecto al interrogatorio de parte del ciudadano E.V. y de los representantes legales y estatuarios de la empresa demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los mismos no comparecieron a rendir declaración.

Ahora bien, analizado como se encuentra el material probatorio aportado por ambas partes, este Tribunal pasa a establecer las consideraciones siguientes:

VIII

DE LAS MOTIVACIONES

Atendiendo la naturaleza de los hechos controvertidos, y a los fines metodológicos, estima el Tribunal, necesario pasar a emitir el pronunciamiento correspondiente a las horas extraordinarias reclamadas atendiendo las motivaciones siguientes:

Esgrime el hoy demandante en su escrito libelar haber prestado servicio mediante una jornada diaria de lunes a sábado en un horario comprendido de seis de la mañana (6:00a.m.) a seis de la tarde (6:00p.m.), lo que a su decir equivale a un exceso diario de 1,0 horas extraordinarias, que no le eran canceladas conforme lo establece el artículo 155 de la abrogada Ley Orgánica del Trabajo, es decir con un recargo del 50%, comprendiendo así un total de 1.022 horas extraordinarias, que a razón del salario correspondiente para la fecha, arroja un total de Bs. 18.356,83, no obstante ello, cuando se reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales, como lo es caso de las horas extraordinarias, la carga de su demostración recae precisamente en manos del trabajador, es decir no basta el hecho de alegarlas, sino que a través de los medios probatorios demostrar que efectivamente trabajo mediante una jornada diaria que supera el límite legal además de hacer la debida discriminación en su escrito libelar de los días y horas en las cuales efectivamente laboró bajo una jornada que genera el pago de las horas extraordinarias reclamadas.

Con respecto a las horas extraordinarias y el deber que denotan las partes en relación a su demostración, las Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 07 de octubre de 2004, estableció que:

…Las horas extras son circunstancias de hecho especiales que no se corresponden con los supuestos del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, razón por la cual no se puede imputar la consecuencia jurídica prevista en el artículo mencionado cuando se determine la carga de la prueba

.

Igualmente la referida S., mediante sentencia numero 445, de fecha 09 de noviembre de 2000, en relación a la carga probatoria, estableció el criterio que de seguidas se transcribe:

(…) no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones..distintas..o..exorbitantes…de..las..legales.

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondiente…”

Acogiendo el criterio jurisprudencial precedentemente citado y de conformidad con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ciertamente cuando se alegue la existencia de la prestación del servicio y la misma es admitida por la parte demandada, éste tendrá siempre la carga de la prueba en cuanto a las circunstancias del despido y el pago oportuno de sus obligaciones como entidad de trabajo, sin embargo, a pesar de que pudiera deducirse que a tenor del contenido de la referida disposición legal, por constituir una obligación del patrono, el pago de las horas extraordinarias derivadas de la prestación del servicio de sus trabajadores, su demostración corresponde al trabajador que alega haber prestado servicio en una jornada que supera el límite diario permitido en la Ley sustantiva laboral, siendo la del caso de marras, la vigente para el momento de la prestación del servicio.

Así las cosas, de la revisión exhaustiva del material probatorio que reposa en el expediente no se patentiza el hecho de que el actor haya laborado horas extraordinarias o la manifestación de voluntad de que la jornada diaria en el periodo comprendido desde el día 26 de junio de 2002 hasta el 30 de septiembre de 2010 fuese pactada en exceso del límite legal, toda vez, que por el contrario del contenido de la documental cursante al folio 142 de la primera pieza, las partes manifiestan su voluntad de que la prestación del servicio será a razón de 8 horas diarias, razones estas por las cuales, declara este Tribunal improcedente lo peticionado por la parte actora en cuanto a este particular. Así se decide.

En otro orden de ideas, de autos se desprende el reclamo efectuado por el demandante en relación al cobro de la prestación de antigüedad, incidencia de comisiones en días de descanso y feriados trabajados o no, vacaciones su disfrute y bono vacacional no cancelado, en consideración de que a decir del demandante debió efectuarse su pago tomando como base el salario mixto devengado, compuesto por una parte fija y por las comisiones percibidas, en ese sentido, resulta pertinente destacar que atendiendo la noción de salario, ello obedece a la remuneración percibida por el trabajador en ocasión de la prestación del servicio, siendo la definición más acogida por la doctrina la del tratadista L.H.R., quien considera que “el salario es todo tipo de retribución directa o indirecta, ordinaria, extraordinaria, condicional, complementaria o compensativa que el trabajador recibe del patrono, en virtud de un contrato de trabajo, o por el servicio prestado, o como consecuencia de éste”.

Por su parte, el Dr. R.A.G., define el salario como “la remuneración del servicio del trabajador, integrado por la suma de dinero convenida expresa o tácitamente con su patrono, y por el valor estimado de los bienes estimado de los bienes en especie que éste se halla obligado a transferirle en propiedad o a consentir que use para su provecho personal y familiar”.

Conforme nuestra Ley sustantiva laboral, al terminar la prestación del servicio, para el cálculo de las prestaciones sociales que correspondan al trabajador, el salario que debe servir de base, es el normal devengado por el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día que nació el derecho, y en caso de que el salario sea calculado por una unidad de obra, por pieza o a destajo o a comisión, será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior. Así pues de allí que el salario normal, causado en la jornada ordinaria de cada trabajador debe entenderse como aquel que está integrado por todas aquellas percepciones que habitualmente son devengadas por los trabajadores, en forma regular y permanente, por la prestación del servicio independientemente de la duración de la jornada.

El salario normal, por definición, está integrado, por el conjunto de remuneraciones de naturaleza salarial, siempre y cuando sean percibidas por el trabajador en forma habitual, con independencia del límite máximo de tiempo previsto por el legislador para la jornada de trabajo, considerando igualmente nuestra máxima instancia judicial en su Sala de Casación Social, con respecto al salario normal, que debe tomarse en consideración, como eje de referencia de la noción más amplia de salario (conocida como integral en la práctica), y que está conformado por todos los ingresos, provecho o ventaja que perciba el trabajador por “causa de su labor” para luego filtrar en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, obteniendo de esa forma los elementos que integran el salario normal, constituyendo su principal característica, determinante de ello, la regularidad y permanencia con que se percibe un determinado beneficio y que éste se perciba por causa de la labor del trabajador.

Ahora bien, con respecto a la incidencia de comisiones en días de descanso y feriados trabajados o no, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia numero 2376, de fecha 21 de noviembre de 2006, (caso: M.A.O.M. y otros vs. L´Oreal Venezuela, C.A.), y reiterado dicho criterio mediante sentencia de fecha 13 de mayo de 2008, (caso: O.J.S. contra la empresa Medesa Guayana, C.A.), estableció:

El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio.

Como se señaló en la Sentencia N° 1.633 de 2004, para resolver la petición referida al pago de los sábados, domingos y feriados por devengar los actores un salario variable formado por un sueldo fijo más un incentivo por ventas, es necesario interpretar concordadamente los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.

El artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración.

El artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocido, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

Asimismo, el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año.

De la interpretación de estas normas en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue.

De acuerdo con el criterio expuesto, que hoy se reitera, cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días domingos y feriados está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días domingos y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente

.

Debe dejarse sentado que atendiendo el contenido del material probatorio cursante en autos especialmente los recibos de pago, el hoy actor durante la vigencia de la prestación del servicio percibió además de un salario fijo, un salario promedio devengado por concepto de comisiones, no obstante de su contenido no se evidencia el pago de las incidencias correspondientes en relación a los días de descanso y feriados, las cuales debe ser cancelada por la empresa Pepsi-Cola de Venezuela, C.A., desde la fecha de inicio de la relación laboral, esto es, desde el día 26 de junio de 2002 hasta el día 31 de mayo de 2006, puesto que a partir de la última de las referidas fechas la parte demandada comenzó a cancelar al ciudadano E.V., las incidencias correspondientes a los días de descanso feriados, en consecuencia de ello, resulta una diferencia a favor del demandante, la cual deberá cancelar la demandada, tomando en consideración el resultado de la experticia complementaria del fallo correspondiente, mediante un único experto designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el cual a los fines de su cálculo deberá considerar los distintos recibos de pagos cursantes en autos, correspondientes al periodo comprendido desde el 26 de junio de 2002 al 31 de mayo de 2006, y donde el demandante haya percibido el concepto de comisiones, debiendo consignar la demandada la totalidad de los recibos correspondientes al experto, quien cotejara su contenido con los distintos estados de cuentas del demandante y que efectivamente rielan en autos, de no consignarlos a los efectos del cálculo de las incidencias correspondientes se consideraran como base los salarios alegados por el actor a tales efectos, en su escrito libelar. Así se decide.

Atendiendo lo precedentemente expuesto, ordena este Tribunal, la cancelación de los intereses de mora desde el momento en que debieron ser cancelados los domingos y feriados, es decir, al final de cada mes, razón por lo cual se ordenará una experticia complementaria del fallo, para calcular este concepto, únicamente sobre la diferencia salarial no cancelada. Así se establece.

En relación a la prestación de antigüedad, derecho que pese a los términos en los cuales culmine la relación laboral, no fenece, por cuanto constituye el beneficio económico a que tiene derecho el trabajador producto de su cesantía, derecho que atendiendo el periodo de tiempo en el cual tuvo lugar la relación de trabajo, nace después del tercer mes de ininterrumpido de labores a razón de cinco días por cada mes tomando en consideración el valor progresivo del salario correspondiente para cada fecha, siendo así constituyendo un hecho plenamente reconocido por ambas partes la existencia de un salario fijo y una parte constituida por las comisiones devengadas por el actor, y visto que del contenido de la documental cursante al folio 137 de la primera pieza, relativa a la planilla de liquidación de prestaciones sociales el último salario normal diario asciende a la cantidad de Bs. 173,98, y de los recibos de pagos que rielan en autos, queda suficientemente demostrado, que no fue incluido a los efectos del cálculo de la prestación de antigüedad las incidencias correspondientes al salario normal, por las comisiones percibidas durante la prestación del servicio del ciudadano E.V., es por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la abrogada Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al actor la cantidad de 5 días de antigüedad por mes, en base al salario integral el cual incluye las comisiones percibidas, para el cual deberá el experto designado para el caso, utilizar el salario devengado mes a mes y con la incidencia de la alícuota parte del bono vacacional y la alícuota parte de las utilidades, los referidos 5 días de antigüedad por mes ininterrumpido de servicio se comienzan a computar desde el tercer mes de ininterrumpido del servicio, esto es el 26 de octubre de 2002, hasta el 30 de septiembre de 2010. Así se establece.

Esgrime el actor en su escrito libelar, que la demandada le adeuda el bono vacacional y las vacaciones no disfrutadas, comprendidas en el periodo de tiempo en el cual tuvo lugar la relación laboral ya que tampoco le fue concedido el tiempo para el disfrute de las mismas, así las cosas, el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que:

…Los trabajadores y trabajadoras tienen derecho al descanso semanal y vacaciones remunerados en las mismas condiciones que las jornada efectivamente laboradas.

En consonancia con lo anterior, el artículo 226 de la abrogada Ley Orgánica del Trabajo establece que:

El trabajador deberá disfrutar las vacaciones de manera efectiva.

Mientras exista la relación de trabajo, el convenio mediante el cual el patrono paga la remuneración de las mismas sin conceder el tiempo necesario para que el trabajador las disfrute, lo dejará obligado a concederlas con su respectiva remuneración, sin que pueda alegar en su favor el hecho de haber cumplido anteriormente con el requisito del pago

.

Bajo este orden, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de noviembre de 2010 en Ponencia de la Magistrada doctora CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, ratifica la sentencia Nº 78 de fecha 5 de abril de 2000 (caso: O.J.V.N. contra A.B. C.A), en la cual se estableció lo siguiente:

El disfrute de las vacaciones (…) es un derecho y un deber del trabajador y el patrono está obligado a vigilar que las personas que trabajen bajo su dependencia disfruten efectivamente de sus períodos vacacionales (…)

.

De acuerdo con el criterio trascrito, el trabajador deberá disfrutar las vacaciones de manera efectiva durante la relación de trabajo. No obstante, si el trabajador no hizo uso de este derecho, por algún motivo, podrá demandar una vez extinguido el vínculo laboral el pago de las vacaciones anuales no disfrutadas, calculadas esta vez, al último salario.

Atendiendo el postulado previsto en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 97, el cual refiere que cuando el patrono cancele los montos correspondientes a las vacaciones y bono vacacional, pero no conceda el derecho al disfrute de las mismas al trabajador, deberá repetir su pago, en consecuencia de ello, atendiendo el contenido de las documentales cursantes a los folios 146 y 147 de la primera pieza, se observa, la planilla de confirmación de vacaciones en el periodo comprendido 2005-2006, siendo en este caso la fecha de inicio de su disfrute el día 01 de noviembre de 2006 y la fecha de reincorporación el 23 de noviembre de 2006, y el disfrute del periodo vacacional 2003-2004, dejándose constancia igualmente en la última de las referidas documentales por parte del demandante, haber percibido el pago del beneficio del bono vacacional y vacaciones, es por lo que mal puede pretenderse el pago del bono vacacional y las vacaciones, en relación a los periodos 2003-2004 y 2005-2006, sin embargo, atendiendo el hecho de que a los efectos del cálculo del concepto de vacaciones debe tomarse como base el salario normal percibido por trabajador en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a vacación, y ante la omisión por parte de la empresa demandada en relación a la inclusión de las incidencias de las comisiones devengadas por el trabajador, a los efectos de establecer el salario normal, base de cálculo de los conceptos derivados de la prestación del servicio, se establece lo siguiente, debe establecerse la procedencia del concepto de vacaciones en los periodos comprendidos a los años: 2002-2003; 2003-2004; 2004-2005; 2005-2006; 2006-2007; 2007-2008; 2008-2009 y 2009-2010, en base al último salario normal devengado a razón de quince (15) días, para el primer periodo, debiendo adicionarse un día adicional a los efectos del cálculo por cada periodo correspondiente, con la salvedad que en relación a los periodos 2003-2004 y 2005-2006, solo deberá la demandada cancelar la fracción correspondiente a la incidencia de las comisiones, no incluidas en su pago. Así se decide.

Con relación al bono vacacional, le corresponden al trabajador 7 días en base al último salario normal devengado (periodo 2002-2003), destacándose igualmente, que a los efectos del cálculo de las vacaciones comprendidas en los periodos 2003-2004; 2004-2005; 2005-2006; 2006-2007; 2007-2008; 2008-2009 y 2009-2010, deberá adicionarse un día adicional a los efectos de su cálculo. Así se decide.

De conformidad con lo previsto en el artículo 174 de la abrogada Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al demandante de autos las siguientes cantidades por concepto de utilidades, de la siguiente manera: La cantidad de 15 días, en relación a los periodos comprendidos en los años 2002-2003; 2003-2004; 2004-2005; 2005-2006; 2006-2007; 2007-2008; 2008-2009 y 2009-2010, en base al salario devengado por el actor en cada periodo, con la salvedad de que en relación al periodo comprendido 2003-2004, la demandada solo deberá cancelar la fracción correspondiente derivada de la incidencia de las comisiones. Así se decide.

Con respecto al salario base para el cálculo de los conceptos acordados, se ordena una experticia complementaria del fallo, mediante la cual el perito que realice la experticia, al momento de realizar los cálculos de los conceptos acordados deberá tomar en cuenta los recibos de pagos y de comisiones devengadas por el trabajador que deberán ser entregados por parte de la empresa Pepsi-Cola de Venezuela, C.A. al experto, correspondientes desde el día 26 de junio de 2002 al 30 de septiembre de 2010, en razón de que no cursan a los autos todos los recibos de pagos del trabajador, de no consignarlos se tomaran como base los salarios alegados por el actor en su escrito libelar. Así se decide.

De las cantidades que resulten de la experticia correspondiente deberán descontarse la cantidad de Bs. 61.695, 74, percibida por concepto de prestaciones sociales percibidos por el actor durante la prestación del servicio.

En otro orden de ideas, la representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación adujó de conformidad con lo previsto en el artículo 1331 del Código Civil en concordancia con el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la compensación de las deudas entre la parte actora y su representada, con respecto al pago por el recibido, correspondiente a la suma de Bs. 83.304, 26, a titulo de “bonificación especial voluntaria de carácter gracioso”, tal y como consta al folio 138 de la primera pieza, expresándose en su contenido, que la suma cancelada constituye un acto unilateral de la empresa, por lo cual el trabajador reconoce, que la suma en referencia no constituye ninguna remuneración por la prestación del servicio, de conformidad con lo previsto en el literal e del artículo 72 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

En consideración de lo anterior, acogiendo el criterio sentado por los Juzgados de Alzada en casos análogos al de autos y visto el carácter gracioso del concepto denominado bonificación especial, en el cual se expresa claramente que el mismo no constituye en modo alguno un concepto derivado de la prestación del servicio, mal puede atribuirse como un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador, resultando así manifiestamente improcedente la compensación solicitada por la demandada. Así se decide.

Se establece la procedencia de los intereses con respecto al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo para lo cual se ordena el nombramiento de un experto a los fines de su calculo. Con respecto a los intereses de mora a que se refiere el artículo 92 de la Constitución de la República de Venezuela establece lo siguiente:

Los intereses moratorios por el retraso o incumplimiento de lo que adeuda el patrono a los trabajadores por concepto de la prestación de antigüedad, lo cual efectivamente genera el deber de pagar intereses de mora desde la fecha en que la misma se hace exigible, vale decir, desde el momento en que efectivamente culmina la relación de trabajo, hasta la fecha de ejecución del fallo, por lo que este sentenciador acuerda dichos intereses y ordena su calculo mediante la experticia complementaria del fallo. Así se declara.

Con respecto a las demás cantidades condenadas, si la demandada no cumpliere voluntariamente con esta sentencia procederá el pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada, la cual será calculada a la tasa del mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales y correrán desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último la oportunidad efectiva del pago. ASÍ SE ESTABLECE.

Igualmente solicita la actora la indexación de las cantidades demandadas. Por su parte la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 0890, de fecha 08 de noviembre de 2006, estableció lo siguiente:

Omissis…

Ahora bien, en relación con la evolución de la corrección monetaria en materia laboral, el criterio sostenido en forma pacífica y reiterada por esta Sala de Casación Social con respecto a su cálculo, es que el mismo debe computarse desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, criterio éste ratificado por este alto tribunal, según sentencia de fecha 12 de abril del año 2005. (Decisión Nº 1176/22-09-2005).

D. continuación a las consideraciones sobre el premencionado artículo 92, debe mencionarse que la Sala Constitucional, en la decisión citada anteriormente, al referirse al contenido del mismo también dejó consagrado:

Tratándose de deudas de valor, el monto está referido a un valor no monetario, pero que se cumple mediante el pago de una suma de dinero, por cuanto lo debido al momento de nacer la obligación no consiste en una determinada cantidad de dinero, sino en un valor, citándose como ejemplo, el resarcimiento de daños y perjuicios o el pago de pensiones alimentarias, e insistiéndose en que tales obligaciones se protegen de la inflación, porque no pierden valor como consecuencia de aquel fenómeno económico, sino que al no estar cifrada la obligación en dinero, la inflación no tiene efecto alguno sobre la misma. (Vid. James-Otis RODNER, “El Dinero. La inflación y las deudas de valor”, Caracas, 1995, p.231 y siguientes).

Omissis…

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales

.

Se desprende de la sentencia supra transcrita que, las cantidades derivadas de la prestación de antigüedad en base a su exigibilidad inmediata el derecho a su corrección monetaria es a partir desde la fecha en que la misma se hace exigible, vale decir, desde el momento en que efectivamente culmina la relación de trabajo, hasta la fecha de ejecución del fallo, por lo que este sentenciador acuerda la indexación monetaria de dichas cantidades y ordena su calculo mediante la experticia complementaria del fallo. Por otro lado, con respecto al período de indexar otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada (28 de junio de 2011) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. Así se establece.

Igualmente de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir que en caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia procederá la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, la cual deberá ser calculada desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo. Así se decide.

Por las motivaciones anteriormente expresadas, debe declararse Parcialmente Con Lugar la demandada intentada en autos, condenándose a la demandada principal a pagar los conceptos y cantidades discriminados en el presente fallo. Así se decide.

IX

DISPOSITIVA

En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Parcialmente Con Lugar la demanda intentada por el ciudadano ELVIS A.V.A. por concepto de prestaciones sociales contra la empresa PEPSI-COLA DE VENEZUELA, C.A., la cual deberá cancelar los conceptos y cantidades que resulten de la experticia complementaria del fallo ordenada a tales efectos.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la acción.

P., regístrese y déjese copia.

Dada, firmada y sellada en la sede del Despacho del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en Puerto Ordaz, a los veintiséis (26) días del mes febrero de dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Juez,

A.. R.H.N.

La Secretaria,

A.. Y.P.

En esta misma fecha se registró y publicó la anterior decisión; siendo las ocho y cuarenta de la mañana (8:40a.m.)

La Secretaria,