Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. de Portuguesa (Extensión Acarigua), de 25 de Julio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL

ESTADO PORTUGUESA- EXTENSION ACARIGUA.

Acarigua, a los veinticinco (25) días de julio de 2012.

EXPEDIENTE Nº PP21-L-2009-000649.

MOTIVO: CALIFICACION DE DESPIDO.

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano G.J.A., titular de la cedula de identidad Nro. V- 15.341.017.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogada YGDALIA C.A., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 101.656.

PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil AGROPECUARIA PALO GORDO, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 22 de diciembre de 1.977, bajo el número 51, Tomo 148-A.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abogada EDIFRANGEL LEON, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 38.309.

___________________________________________________________________

I

DEL PROCEDIMIENTO

Se inicia el presente procedimiento de calificación de despido por demanda interpuesta por el ciudadano G.J.A., asistido por la profesional del Derecho R.M., en fecha 27 de octubre del año 2009, correspondiéndole su conocimiento -en virtud de la distribución efectuada- al Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, quien en fecha 28 de octubre de ese mismo año procedió a admitirla.

Se dió inicio a la audiencia preliminar el 04 de diciembre de 2009, la cual fue suspendida dado que compareció la parte actora sin asistencia de abogado, y a tales efectos, se celebró el inicio de la misma en fecha 08 de enero de 2010, acto procesal al cual comparecieron ambas partes, consignaron sus respectivos escritos de promoción de pruebas, y por cuanto no lograron acuerdo alguno durante la referida audiencia, se dió por concluida en fecha 18 de enero de 2010, ordenándose la remisión del expediente al tribunal de juicio – previa contestación por parte de la demandada (folios 131 y 132 I pieza)-, siendo recibido el expediente por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Acarigua, en fecha 27 de enero de 2010.

En aplicación a lo establecido en el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el referido Juzgado procedió a fijar el día y la hora para que tuviese lugar la Audiencia de Juicio, para el 19 de marzo de ese mismo año, a las 08:30 a.m., la cual fue prolongada para el día 21 de abril de 2010, a las 08:30 a.m., y reprograma en varias oportunidades, celebrándose finalmente el día 11 de junio de 2010, a las 02:00 p.m., fecha en la que fue promovida por la parte demandada la prueba de cotejo -dado el desconocimiento por parte del demandante de la documental referente a contrato de trabajo- y a tales efectos, se ordenó remitir las actas conducentes al Cuerpo de Investigaciones Civiles, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), a los fines de efectuar la experticia grafotecnica respectiva.

Mediante auto proferido por dicha instancia en fecha 17 de marzo de 2011, la Juez que regenta ese Despacho fijó la oportunidad para la celebración de la continuación de la audiencia de juicio para el día 03 de mayo de 2011, a las 02:30 p.m., toda vez que consideró que por cuanto no había sido recibida hasta la referida fecha la resulta de la experticia grafotecnica -pese a las múltiples gestiones efectuadas por la misma- hubo desinterés de la parte promovente en su obtención.

Llegada la oportunidad para celebrar la continuación de la audiencia de juicio, incompareció la parte accionada, y la Juez Primera de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo declaró Con lugar la acción intentada, pronunciamiento contra el cual la parte demandada ejerció el recurso de apelación.

Fueron remitidas las actuaciones al Tribunal Superior Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare, el cual declaró Con Lugar dicho recurso, revocando la decisión de fecha 03 de mayo de 2011 y ordenó la reposición de la causa al estado de que, una vez sea recibido por el Juzgado competente por auto expreso se fije la oportunidad en que tendrá lugar la celebración de la prolongación de la audiencia oral y pública de Juicio, a los fines de que se realicen las observaciones de las pruebas, las conclusiones respectivas y se dicte el dispositivo oral del fallo, declarándose consecuencialmente nula el acta inserta a los folios 62 al 64 y la publicación de la sentencia inserta a los folios 69 al 107 de la segunda pieza del expediente.

Así las cosas, fue recibido en fecha 26 de febrero de 2012 el presente expediente de la URDD, abocándose esta juzgadora al conocimiento de la causa en fecha 27 de febrero del presente año y ordenándose la notificación de ambas partes. Una vez logradas las notificaciones, se reanudó la causa, y en estricto cumplimiento a la sentencia dictada por el tribunal superior del trabajo, se fijo la oportunidad para la celebración de la continuación de la audiencia de juicio para el día 09 de julio de 2012, a las 02:30 p.m., acto procesal en el que la parte accionada debía efectuar las observaciones a las pruebas producidas por el demandante, se expondrían las conclusiones finales, y se dictaría el dispositivo oral del fallo, el cual fue diferido para el 13 de julio de 2012, a las 11:30 a.m., y por cuanto no hubo Despacho ni audiencia en la referida fecha según Resolución administrativa emanada de la Coordinación Laboral de este Circuito Judicial del Trabajo, se difirió para el día hábil siguiente a la misma hora, fecha en la cual esta sentenciadora declaró Con Lugar la acción intentada por el ciudadano G.J.A..

En este sentido, quien suscribe a reproducir el texto íntegro de la sentencia de conformidad con lo preceptuado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en los siguientes términos:

II

HECHOS LIBELADOS

Indica el accionante en su libelo de demanda que comenzó a laborar para la sociedad mercantil Agropecuaria Palo Gordo, C.A en fecha 30 de marzo de 2007, desempeñándose como vendedor, tanto en la parte de bienes raíces como maíz de consumo, maíz de semilla, sorgo, chatarra y cítricos, cumpliendo una jornada de trabajo comprendida de lunes a sábado de 7:00a.m. a 12:00 a.m. y de 1:00 p.m. a 4:00 p.m., los días sábados desde las 7:00 a.m. hasta las 11:00 a.m. descansando los domingos, percibiendo un salario básico mas una parte variable, ya que la empresa le pagaba Bs. 2.000,00 según el contrato de trabajo celebrado; el beneficio de vivienda estimado en un mil quinientos bolívares (Bs. 1.500,00) por cuanto el accionante por ser de la ciudad de caracas la empresa le otorgo la vivienda para que se estableciera junto a su familia; el beneficio de vehículo estimado en la cantidad de un mil quinientos bolívares (Bs. 1.500,00) para ejercer sus funciones de vendedor, ya que debía hacer visitas a los posibles compradores para hacer las promociones de los elementos a vender y trasladarse a diferentes sitios a reunirse con los clientes para coordinar las ventas y preventas en notarias y registros, todo bajo la supervisión y lineamientos de la empresa; el beneficio de teléfono estimado en la cantidad de dos mil bolívares (Bs. 2.000,00) para efectuar las distintas llamadas a los clientes para ofrecerles los elementos a vender y llamadas a los pre compradores a objeto de llegar a un feliz entendimiento y lograr el objetivo de la venta; una caja chica por un valor de dos mil bolívares (bs. 2.000,00) para gastos diversos los cuales no eran relacionados por el trabajador ya que la empresa no lo exigía y por ultimo una parte variable conformada por comisiones por ventas del 3% en caso de inmuebles, 5% en caso de maíz y 50% de la utilidad neta en venta de semillas de maíz. .

Continua manifestando, que en fecha 22 de octubre de 2009, la parte patronal por medio del ciudadano Zarikian Zareh Esteban, en su condición de Presidente de la sociedad mercantil Palo Gordo, C.A, decidió de manera unilateral dar por terminada la relación laboral, al manifestarle de manera verbal que no trabajaba mas en Palo Gordo, y que le entregara la casa propiedad de ellos, la cual habita desde el 30 de marzo de 2007, previo acuerdo entre ambas partes respecto a suministrarle vivienda como parte del paquete acordado, y corolario de todo lo anterior, solicita califique el despido y ordene su reenganche.

III

DE LA DEFENSA ARGUIDA POR LA DEMANDADA

En atención a la normativa prevista en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la demandada procedió a dar contestación a la demanda, negando la existencia de una relación laboral y alegando una comercial, la cual estaba avalada por un contrato esgrimido entre las partes y en el cual quedaron estipuladas todas y cada una de las pretensiones que cada uno de los avalantes del mismo obtendrían para su beneficio.

Indica que el actor valiéndose de la amistad que le profesaba el Dr. Zarek Zarikian y actuando de mala fe, obtuvo beneficios que de una manera u otra son fraudulentos y que quedaran demostrados a su decir en el transcurso de este juicio, todo lo cual se debe a que el accionante sufraga un contrato con la empresa palo Gordo, manteniendo oculta la relación que existía entre su persona y la empresa “Promociones Trato Hecho”, en la cual es su representante, por lo que firma un contrato con la empresa Promotora Roma, haciéndose así su exclusivo vendedor estrella, mientras desviaba el dinero que le proporcionaba la empresa Agropecuaria Palo Gordo, en beneficio de sus otros acuerdos, con las empresas antes mencionadas.

Al actor se le proporcionan unas instalaciones, las cuales eran destinadas para dejar en depósitos todos los documentos que se originan en la empresa Palo Gordo, C.A, creándose así el archivo de dicha empresa y a su vez dichas instalaciones forman parte de las oficinas de ventas de los diferentes paquetes que ofrece la posada ecológica llamada FRA-IN C.A, la cual queda en la entrada de la hacienda Agropecuaria Gordo, así como también para el uso exclusivo de la promoción y venta de los productos pertenecientes a la misma.

Arguye que el actor haciendo uso abusivo de la amistad aludida, desmantela las oficinas al darse cuenta que se le descubren sus pretensiones de apoderarse de un bien inmueble como lo son las oficinas, ya que a su decir, desde hace mucho tiempo para eso fueron creadas y es así como se encuentran con diferentes avisos de prensa del año 2004, en los cuales la empresa alquila como local comercial a dichas oficinas de la Agropecuaria Palo Gordo, le solicita a la encargada de la hacienda papeles de propiedad de dicho inmueble, lo cual resulta ilógico porque es propiedad directa de la demandada, y en virtud de ello el actor lo convierte en su casa de habitación.

IV

DE LA CARGA PROBATORIA

En el caso sub iudice, siendo que la parte demandada negó de manera enfática la existencia de una relación de trabajo con el ciudadano G.J.A. al argüir que el nexo que los unió fue de índole comercial, y en base a dicha premisa jurídica rechazó todos los hechos expuestos, considera esta Juzgadora que tratándose la presente acción de una calificación de despido, deberá dilucidar primeramente la naturaleza de la relación que unió a ambas partes para poder determinarse la procedencia en Derecho del procedimiento de calificación de despido, y en este sentido, la parte accionada deberá desvirtuar la relación laboral invocada, todo ello de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, habida cuenta que fue reconocida la existencia de la prestación de servicios por parte del actor, y alegado un nuevo hecho como lo es la existencia de una relación comercial. Así se determina.-

V

DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA

La parte demandante promovió los siguientes medios probatorios:

1. - Recibos (voucher de cheques) emanados a favor de G.J.A.T., marcados “A”, insertos a los folios 35 al 46 de la I pieza del expediente, los cuales si bien fueron impugnados por la representación judicial de la parte demandada en la celebración de la continuación de la audiencia de juicio por tratarse de copias, los mismos ya habían sido reconocidos al inicio de la audiencia oral y pública celebrada por el tribunal primero de juicio, al momento de evacuarse la exhibición de tales instrumentales, acto en el que la accionada indico que no los exhibía, más sin embargo, los reconocía, todo lo cual arriba a que esta Juzgadora les otorgue valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, toda vez que los mismos son demostrativos de la asignación fija pagada por el ciudadano Zareh Zarikian al hoy accionante de manera quincenal correspondiente a Bs. 1.000,00, así como de comisiones variables.

2. - Contrato de servicios por operaciones comerciales, marcado “B”, cursante a los folios 47 y 48 de la I pieza del expediente, al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que dicha instrumental fue promovida por ambas partes, y de la cual se constan los siguientes hechos:

   - Fue celebrado entre el ciudadano G.J.A. y la sociedad mercantil Agropecuaria Palo Gordo, C.A, en fecha 30 de marzo de 2007, contrato de servicios por operaciones comerciales, en el cual se convino en que el actor realizaría por su única y exclusiva cuenta siguiendo instrucciones de la contratante todas aquellas operaciones comerciales, bajo la supervisión de ésta.

   - Por la prestación de sus servicios se acordó pagarle al actor la cantidad de Bs. 2.000,00 mensuales.

   Ahora bien, el contenido integro del referido contrato será analizado por esta juzgadora en lo adelante, toda vez que se requiere el estudio total de las actas y las declaraciones de las partes.

3. - Comunicación enviada por el ciudadano Zareh Zarikian, en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil Agropecuaria Palo Gordo, C.A, al ciudadano L.G.C., (folio 49 I pieza), de la cual se solicitó su exhibición, y pese a que la representación judicial de la demandada no exhibió la referida instrumental, reconoció expresamente la misma al inicio de la audiencia de juicio, por lo que resulta improcedente la impugnación realizada por la demandada en la continuación de la audiencia de juicio. Esta documental aporta elementos que coadyuvan a determinar el contradictorio en el caso de autos, tales como la manifestación por escrito efectuada por el Presidente de la empresa, respecto a la “situación laboral” del actor dentro de la misma, así como las labores que le fueron asignadas en el desempeño de su “cargo” dentro de la sociedad mercantil accionada.

4. - Comunicación dirigida por el Vicepresidente de la Junta Directiva de la demandad al accionante, (folios 51 y 52 I pieza), de la cual se solicitó su exhibición a la demandada, ésta ultima quien no la exhibió, impugnándola, por lo que debe ser desechada de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

5. - Autorización emanada del Gerente Regional de Agropecuaria Palo Gordo, C.A, al accionante (folio 52), la cual si bien no fue exhibida por la demandada, ésta ultima la reconoció tácitamente al inicio de la audiencia de juicio, no obstante, la misma no guarda relación con los hechos debatidos en el caso de autos, en virtud de que la asignación del vehiculo no fue negada por la accionada.

6. - Recibos de pagos emitidos por Agropecuaria Palo Gordo, C.A al actor por concepto de teléfono celular, (folios 53 y 54 I pieza), de las cuales se solicitó su exhibición y si bien no fueron exhibidas, las mismas fueron reconocidas por la demandada, no obstante, es desechada del presente proceso, ya que los hechos que pretende acreditar la parte promovente no se encuentran discutidos.

7. - Memorando remitido por El Gerente Regional al actor, (folio 55 I pieza), el cual si bien se encuentra reconocido por la demandada, no merece valor probatorio, por cuanto no aporta elemento alguno que coadyuve al esclarecimiento de los hechos controvertidos en la presente causa.

8. - Facturas emitidas por la Agropecuaria Palo Gordo, C.A y relación de ventas de cítricos, (folios 56 al 66 I pieza), de las cuales se solicitó su exhibición, si bien no fueron exhibidas la representación judicial de la demandada las reconoció expresamente, no obstante, al no aportar elementos que contribuyan al esclarecimiento de los hechos debatidos son desechados.

9. - Copia simple de cheques y recibos de pago, (folios 67 al 70 I pieza) y Recibos de pagos (folios 78 al 81 I pieza) Documento de venta de un inmueble de Agropecuaria Palo Gordo, C.A a la sociedad mercantil Orval, S.A, (folios 82 al 86 I pieza), las cuales fueron reconocidas tácitamente por la parte demandada en el acto de evacuación de la exhibición solicitada por la parte demandante sobre tales instrumentales, mas sin embargo no se extraen elementos que coadyuven a determinar la naturaleza de la relación existente entre ambas partes.

10. - A las documentales insertas a los folios 87, 88 y 89 I pieza del expediente, referentes a facturas emanadas de Agropecuaria Industrial Mata de Bárbara, C.A y Asociación de Productores Agrícolas Independientes, no se les otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tratarse de documentos emanados de terceros que no fueron ratificados mediante la prueba testimonial.

11. - Copias de cheques emitidos por Agropecuaria Palo Gordo, C.A al accionante (folios 90 al 92), de los cuales la parte demandante requirió a la demandada su exhibición, y si bien no fueron exhibidos fueron reconocidos por ésta, mereciendo valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de adminicularse con los recibos de pago insertos a los folios 35 al 46 de la I pieza del expediente.

12. - Original de baucher de depósito, (folio 93 I pieza), del cual se evidencia que G.A. depositó en su cuenta la cantidad de Bs. 9.261,42, todo lo cual no guarda relación con los hechos controvertidos en el caso de autos.

13. - Fue solicitada por la parte demandante inspección judicial en un inmueble donde propiedad de la empresa demandada, ubicado en la salida de Guanare detrás de cauchos Russo, lotificación Narfans INC de la hacienda Palo Gordo, terrenos propiedad de la empresa AGROPECUARIA PALO GORDO de la ciudad de Acarigua, Municipio Páez del estado Portuguesa, la cual fue practicada en fecha 15 de marzo de 2010, en la cual la Juez Primero de Primera Instancia de Juicio estableció los siguientes hechos: Primeramente que no puede dejarse constancia de quien es propiedad el referido inmueble, no obstante, se observaron en la entrada del mismo en la parte de afuera dos avisos publicitarios en los que se lee “Posada Turística” y en el otro “Oficinas de ventas”; en el cual se encontraba presente la ciudadana I.S., quien dijo ser la conyugue del ciudadano G.A., encontrándose dentro del inmueble una habitación donde se vislumbra una oficina, en el que existen bienes muebles como escritorio, sillas de oficina, archivador, biblioteca, libros, cartelera, teléfono, impresora, aire acondicionado.

    Se dejó constancia además que la vivienda se encuentra dividida en habitaciones, donde hay mesa de noche, lámpara y vestimenta, además de una cuna pequeña, una nevera y comedor. La cual merece valor probatorio, a los fines de adminicularse con la manifestación efectuada por la representación judicial de la parte demandante en la celebración de la continuación de la audiencia de juicio, al argüir que el actor aun vive en dicho inmueble, todo ello a los fines de determinar la procedencia en Derecho de la incidencia del concepto de vivienda en el salario del actor, en caso de que resulte procedente la relación laboral invocada.

    Y en cuanto a la segunda inspección judicial solicitada por la parte demandante en las instalaciones de la posada turística propiedad de la empresa, considera este Tribunal que dicho medio probatorio no es susceptible de valoración, toda vez que en la misma, la Juez Primero de Primera Instancia de Juicio, dejó constancia de la imposibilidad de la práctica de dicha inspección judicial.

14. - Promovió el demandante las testimóniales de los ciudadanos Juan de la C.E., Á.L., M.G., D.V. y L.d.B.,, quienes no comparecieron a la audiencia de juicio, declarándose desierto el acto de testigos, no siendo susceptible de valoración por esta Juzgadora.

    La parte demandada promovió los siguientes medios probatorios:

1. - Copia fotostática simple de contrato celebrado entre la empresa AGROPECUARIA PALO GORDO C.A y el ciudadano G.A., (folios 106 al 109 I pieza), la cual fue consignada de igual modo por la parte demandante, y por ende ya fue analizada anteriormente.

2. - Comunicación emitida por Promotora Roma al accionante (folio 110 I pieza), la cual no merece valor probatorio, por cuanto se trata de un documento emanado pro un tercero el cual no fue ratificado mediante la prueba testimonial.

3. - Copia simple de contrato suscrito entre Promotora Roma y Promociones Tratohecho, C.A, (folios 111 y 112 I pieza), el cual fue consignado por la parte demandada en copia simple, y exhibido su original por el ciudadano O.J.R.R., en el acto de evacuación del referido testigo, quien manifestó en la audiencia de juicio que conoce al actor, ya que es el Presidente de una empresa llamada Promotora Roma, que tiene un proyecto para hacer un desarrollo habitacional en la ciudad de Araure, y el señor Aguilera fue el representante de una empresa que se llama Promociones Tratohecho, que en esa ocasión fue contratado por la compañía que el testigo representa para ejecutar la venta de dichas viviendas, no obstante, el actor jamás logró hacer ninguna venta.

   Indica que rescindió el referido contrato mediante una carta porque no estaba conforme con el desarrollo del trabajo del actor. Respondió el testigo a la ciudadana Juez que la suscripción del contrato fue en el año 2009, en el que Promociones Tratohecho debía hacer la publicidad y comenzar con la pre venta, e hicieron una valla que esta al revés, así como recogieron un cheque que fue devuelto contraviniendo las instrucciones explicitas que giro su persona, ya que devolvieron el cheque la cliente sin cobrar los gastos que habían generado la devolución de ese cheque, además de que no supieron de la posibilidad de alguna venta de alguna de las casas, y por ello decidieron rescindir el contrato para contratar con otra empresa.

   Ahora bien, la firma del accionante contenida en dicho contrato bajo análisis fue desconocida por el ciudadano G.A. al inicio de la audiencia de juicio, y en este sentido, dadas los múltiples gestiones efectuadas por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, a los fines de recibir la experticia grafotecnica encomendada al Cuerpo de Investigaciones Civiles, Penales y Criminalísticas, sin recibir respuesta alguna, aunado a que dicha instancia consideró que la parte promovente de la prueba de cotejo desplegó desinterés respecto al medio probatorio aludido, fijo la continuación de la audiencia de juicio, todo lo cual fue consentido por la parte demandada, entendiendo quien Juzga que en este caso, no logró la parte accionada probar la autenticidad del documento que fue desconocido por la parte actora, debiendo consecuencialmente desecharse del proceso dicha instrumental, así como la declaración del ciudadano O.R..

4. - Relación de personal activo de Agropecuaria Palo Gordo, C.A, (folios 113 al 125 I pieza), las cuales son desechas del presente proceso, de conformidad con el principio de alteridad de la prueba.

5. - Avisos de prensa de alquiler de local comercial (folios 126 al 129 I pieza), a los cuales no se les otorga valor probatorio, por cuanto son publicados el día 24 de marzo de 2004, fecha anterior al inicio de la relación de trabajo invocada por el accionante y que se encuentra bajo análisis.

   V

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   DEL PUNTO PREVIO

   DE LA IMPUGNACION DEL PODER

   En el caso in comento, es preciso para quien decide pasar a pronunciarse con preeminencia al fondo de la causa, respecto al punto previo opuesto por la parte demandante en la continuación de la audiencia de juicio celebrada en fecha 09 de julio de 2012, respecto a la impugnación del poder que fuere otorgado a la profesional del Derecho Edifrangel Len, por parte del ciudadano V.M.V., en su carácter de representante legal de la Agropecuaria Palo Gordo (folios 111 al 117 II pieza), en base a que, a su decir, el Gerente de la empresa hoy demandada ya no pertenece a la misma y además no tiene la facultad para otorgar poderes.

   A tales efectos, la abogada Edifrangel León, manifestó que ha actuado con dicho poder en varios actos procesales y la parte demandante jamás ha impugnado el mismo, quedando de esta manera convalidado.

   En este sentido, es menester para esta sentenciadora efectuar las siguientes consideraciones de índole jurisprudencial, respecto a la impugnación del poder, a saber: Primeramente la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia proferida en fecha 28 de abril de 2004, caso: Mantenimientos Paracotos C.A., y Centro S.B., C.A., estableció textualmente lo siguiente:

   Por otra parte, de la lectura realizada al escrito presentado en fecha 17 de septiembre de 2003, por la abogada P.R.A., se advierte que como apoderada judicial del CENTRO S.B., C.A., pretende impugnar el poder inicialmente presentado, lo cual no tiene ningún sentido pues se reitera, al haberse consignado un nuevo documento poder aquél quedaba totalmente sustituido; además, dicha impugnación resulta extemporánea según el criterio pacífico y reiterado de la Sala, conforme al cual, cuando la impugnación del instrumento poder se hace por una vía distinta a las cuestiones previas, la impugnación de los mandatos debe verificarse en la primera oportunidad o actuación inmediatamente posterior a la presentación del mandato que se cuestiona, de lo contrario existe una presunción tácita de que ha sido admitida como legítima la representación que ha invocado el apoderado judicial.

   Así, dado que la representante judicial del CENTRO S.B., C.A., no impugnó dicho instrumento en fecha 05 de agosto de 2003, oportunidad en la cual compareció por primera vez al juicio y procedió a darse tácitamente por citado al consignar el poder que acredita su representación, resulta forzoso para esta Sala declarar extemporánea dicha impugnación. Así se declara.

   Resuelto lo anterior y visto que de la lectura del escrito presentado el 17 de septiembre de 2003, no se evidencia ningún motivo de impugnación al poder presentado en fecha 06 de agosto de 2003, esta Sala declara improcedente la impugnación formulada por la apoderada judicial del CENTRO S.B., C.A. Así también se declara

   . (Negrillas de este Tribunal).

   Bajo este mismo contexto, la misma Sala en fecha 08 de febrero de 2011, en el caso: C.V.G. Industria Venezolana De Aluminio C.A. (C.V.G. Venalum), y Espinal Vásquez y Asociados, expuso lo siguiente:

   “En relación con la impugnación de poderes, es criterio reiterado de esta Sala (ver, entre otras, sentencias números 05146, 00780, 00996, 00934 y 01407 de fechas, 21 de julio de 2005, 29 de marzo de 2006, 14 de junio de 2007, 6 de agosto de 2008 y 6 noviembre de 2008, respectivamente), que “debe verificarse en la primera oportunidad o actuación inmediatamente posterior a la presentación del mandato que se cuestiona. De lo contrario, existe una presunción tácita de que ha sido admitida como legítima la representación que ha invocado el representante judicial, conforme a lo dispuesto en la regla general contenida en el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil (…)”. (Subrayado de este fallo).

   En el presente caso observa este M.T. que junto al escrito de promoción de pruebas consignado el 11 de febrero de 2010, el abogado G.F.S., actuando como apoderado judicial C.V.G. VENALUM, consignó en copia certificada el documento autenticado en la Notaría Pública Segunda de Puerto Ordaz, el 23 de diciembre de 2009, anotado bajo el Nº 05, Tomo 295, mediante el cual el presidente de dicha sociedad mercantil le otorgó poder; documento este que -a diferencia del escrito de promoción de pruebas- fue agregado a los autos en esa misma fecha.

   Asimismo, se observa que el 17 de febrero de 2010 la parte demandante actuó en autos inmediatamente después de la presentación del poder que impugna, en cuya actuación se limitó a promover pruebas. Posteriormente, el 3 de marzo de 2010 efectuó otra actuación procesal, para denunciar que el apoderado judicial de la empresa accionada no estaba “…habilitado para actuar en cualquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia…”, pidiendo solamente la inadmisibilidad del escrito de pruebas consignado por aquel abogado. Días después, el 11 de marzo de 2010 desistió de esta última solicitud. Ese mismo día, luego de la diligencia de desistimiento indicada, procedió a impugnar el poder del abogado G.F.S..

   Advierte la Sala que el abogado demandante no impugnó oportunamente el poder del abogado de su contraparte, ya que no fue sino hasta el 11 de marzo de 2010, luego de tres actuaciones anteriores, cuando presentó un escrito por el cual ejerció la mencionada impugnación, solicitando que fuese “…declarado insuficiente de pleno derecho el referido poder judicial, y por ende, inexistente en el presente juicio…”, por considerar que “…carece de las formalidades que debe certificar el Notario”.

   Adicionalmente, cabe destacar que el instrumento poder consignado posteriormente por la representación judicial de la demandada (el 6 de octubre de 2010), mediante el cual fueron ratificadas todas sus actuaciones, no fue impugnado por el demandante, ya que en el escrito que presentó el 7 de ese mes y año, sólo ratificó su impugnación contra el poder consignado el 11 de febrero de 2010.

   De lo expuesto se colige, como lo adujo el apoderado judicial de la empresa demandada, que el abogado accionante no impugnó el poder inmediatamente después de haber sido presentado, porque cuando lo hizo ya había actuado con anterioridad en el juicio. Ergo, tal impugnación debe ser declarada improcedente por extemporánea. Así se determina.

   De los criterios jurisprudenciales antes esbozados, colige quien Juzga que la procedencia en Derecho de la impugnación del poder, viene dada entre otros elementos, en la oportunidad procesal en la cual se efectué, toda vez que ha sido clara la jurisprudencia patria en que quien quiera oponer dicha defensa como punto previo deberá desplegar la misma en la actuación inmediatamente posterior a la concesión del mandato judicial que se cuestiona. Así las cosas, en el caso de auto, observa quien suscribe que el instrumento poder impugnado fue otorgado en fecha 18 de mayo de 2011 (folio 111 II pieza), y el acto procesal inmediatamente posterior en el que pudo la representación judicial de la parte demandante efectuar la misma, fue en la celebración de la audiencia oral y publica ante el Tribunal Superior Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare, de fecha 01 de agosto de 2011, no obstante, la apoderada judicial de la parte demandante no explanó de manera alguna, ni en forma oral ni escrita, su impugnación, sino hasta la celebración de la continuación de la audiencia de juicio ante esta instancia en fecha 09 de julio de 2012, resultando a todas luces evidente que la impugnación del poder bajo análisis resulta extemporánea, entendiéndose que existe una presunción tácita de que ha sido admitida como legítima la representación que ha invocado el representante judicial, por lo que se declara improcedente la impugnación del mandato otorgado a la abogada Edifrangel Leon. Así se estima. -

   DEL FONDO DE LA CAUSA

   DE LA NATURALEZA DE LA RELACION EXISTENTE ENTRE LAS PARTES

   Determinado lo anterior, pasa quien decide a determinar la naturaleza de la relación existente entre las partes, esto es, si el nexo que los unió fue de índole comercial o laboral, para luego proceder a establecer la procedencia en Derecho de la pretensión del hoy demandante.

   Ahora bien, de conformidad con el principio de comunidad de la prueba, al analizar exhaustivamente por esta sentenciadora el cúmulo probatorio que consta a las actas procesales, verifica que admitida como fue la prestación personal de servicios del ciudadano G.J.A. y activada de este modo la presunción de laboralidad, le corresponde a la demandada la carga de desvirtuar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Así las cosas, si bien ambas partes consignaron contrato de servicios por operaciones comerciales celebrado entre el ciudadano G.J.A. y la sociedad mercantil Agropecuaria Palo Gordo, C.A, en fecha 30 de marzo de 2007, pese a que en el mismo se convino que el contratado percibiría por operación comercial concluida, y que de no existir ganancia alguna, sino al contrario perdida, cancelaría oportunamente de su peculio proporcionalmente parte de dicha perdida, y si arrojara una utilidad, percibiría un porcentaje dependiendo de los rubros vendidos, los cuales se especifican en dicho contrato; y además de ello que los gastos tales como traslado, viáticos, transporte, oficina, teléfono, equipos y material deberían ser sufragados por el contratado, todo ello quedó desvirtuado en el caso de marras, al haber sido reconocido por la parte demandada al inicio de la audiencia de juicio que ésta le pagaba al actor los gastos derivados del teléfono y del vehículo que le fue asignado para la prestación de sus servicios, aunado a que no consta a los autos medio probatorio alguno que haga presumir a quien decide que el actor – tal como lo establece el referido contrato- asumía también las perdidas, evidenciándose inequívocamente que las estipulaciones contenidas en el contrato no se ajustan a la realidad de los hechos acaecidos.

   Es la situación fáctica la que debe prevalecer ante cualquier discordancia que pudiera surgir en el contrato que celebran las partes, no siendo en consecuencia óbice el convenio celebrado para que el trabajador sostenga que la realidad de su prestación configura un trabajo subordinado, aun cuando se haya dicho que se trata de servicios libres y dependientes del Código Civil, debiendo imponerse la realidad, porque el Derecho del Trabajo no protege los acuerdos de voluntades celebrados como tales, sino la energía del trabajo del hombre.

   En nuestra ley sustantiva laboral, el hecho de la prestación de un servicio hace presumir la existencia de una relación de trabajo, y dicha presunción operará igualmente aun cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar el contrato y en tanto que por las circunstancias no sea dado caracterizar de empresario a quien presta el servicio.

   Se trata de una expresa aplicación del principio que estampa una presunción que deja de lado la prueba del contrato de trabajo, cuando se haya producido "en la realidad"; "en los hechos", la relación laboral.

   Todo lo antes expuesto conduce a sostener que en materia laboral rige el Principio del Contrato Realidad que atiende fundamentalmente al hecho especifico de la prestación del servicio por encima de cualquier otro tipo de consideraciones; y por encima, inclusive, de manifestaciones escritas que se muestren contrarias a las circunstancias concretas y reales de esa prestación de servicio. Esto es lo que coloca al Juez Laboral en la obligación de realizar valoraciones informales y reales muy diferentes a las que impone el rigorismo de las formas documentales y el principio dispositivo que rige en la materia Civil y Mercantil. Es como así, van de la mano el principio inquisitivo y la informalidad del proceso laboral con este principio del contrato realidad casi exclusivo del contrato de trabajo.

   Consagra el artículo 89 de la Constitución Nacional, lo que en doctrina se denomina el Contrato Realidad, al cual venimos aludiendo. Es así como la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al referirse a dicha norma lo hace de la siguiente manera:

   Principio éste también, consagrado en la legislación sustantiva, que consiste en que el Juez no debe atenerse a la declaración formal de las partes acerca de la naturaleza laboral o no laboral de su relación jurídica, sino que debe indagar en los hechos la verdadera naturaleza jurídica de la relación. En consecuencia, cada vez que el Juez de Trabajo verifique en la realidad la existencia de una prestación personal de servicio, debe declarar la existencia de la relación de trabajo, independientemente de la apariencia o simulación formal que las partes puedan haberle dado a dicha relación

   Es oportuno traer a colación Sentencia dictada por Corte Primera de lo Contencioso Administrativa, de fecha 18 de junio de 1987, con ponencia del Magistrado, doctor R.J.D.C., que el Juez: “...por encima de lo formalmente inclusive aceptado por el propio trabajador, priva el hecho social de la prestación de servicios. En efecto, es posible que un trabajador suscriba determinado contrato con un patrono, pero en la práctica sus servicios son prestados directamente a otra persona distinta, que asume frente a aquél la posición de patrono”

   A mayor abundamiento, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 02-10-2008, caso: J.P.N.F. contra la sociedad mercantil Surtidora Sukasa, C.A, estableció lo siguiente:

   Para decidir, la Sala observa:

   Luego del análisis de la sentencia recurrida y de las actas que conforman el presente expediente, se pone en evidencia que el punto medular de la presente litis devino indudablemente en la calificación jurídica de la prestación de servicio realizada por el accionante en la empresa demandada, en virtud de que ésta última pretende desvirtuar la presunción de laboralidad con fundamento a que la vinculación que existió entre ellas es de naturaleza estrictamente mercantil.

   Esta Sala de Casación Social, ha señalado reiteradamente que le corresponde a la parte demandada la carga de probar el hecho relativo a la existencia de una relación mercantil entre ella y la parte actora, en virtud de haber admitido la prestación de un servicio personal aún y cuando no la califique como laboral, operando con ello la presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, y para ello la demandada debe asumir una actitud diligente dentro del proceso, aportando elementos suficientes que logren desvirtuar dicha presunción, sin perjuicio del principio de la comunidad de la prueba.

   Así, es suficiente la prestación personal de un servicio, para que se presuma la existencia de un contrato de trabajo entre quien presta el mismo (trabajador) y quien lo recibe (patrono). Esta presunción no es absoluta, pues admite prueba en contrario, es decir, puede quedar desvirtuada mediante elementos probatorios que demuestren que el servicio se presta bajo condiciones que no se enmarcan dentro de una relación de trabajo, considerando necesario advertir que tales pruebas deben versar sobre hechos concretos, que lleven a la convicción del juez sobre la naturaleza no laboral de la relación y que no sólo deben fundarse en manifestaciones formales de voluntad entre las partes.

   En tal sentido, tal y como se ha sostenido precedentemente, los elementos que configuran una relación jurídica como de índole laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina más calificada y el criterio jurisprudencial de esta Sala, son la “prestación de servicios por cuenta ajena”, “la subordinación” y “el salario”, por lo que al delinearse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, se está en presencia de una relación de trabajo.

   Consecuente con lo precedentemente expuesto, debe determinarse si en la realidad de los hechos, existió tal como lo argumenta la parte actora una relación de trabajo, o si por el contrario, la accionada logró desvirtuar la presunción de la misma, al no evidenciarse alguno de los elementos que la integran.

   Efectivamente, no es hecho controvertido, el que la parte actora prestara servicios a la demandada, lo es sin embargo, que el mismo se realizara por cuenta y dependencia de la accionada, por cuanto tal actividad se sugiere fue desarrollada bajo la figura de un contrato mercantil.

   Se han consagrado las directrices que en materia laboral corresponde seguir a los jueces para determinar cuando se está o no en presencia de una relación laboral, es decir, cuándo una prestación personal de servicio, desvirtúa la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, las cuales deben ser consideradas al momento de ejercer su actividad jurisdiccional para poder así indagar y escudriñar la verdad material que dimana de los hechos suscitados.

   Con apego a las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales, debe atenderse a uno de los mecanismos establecidos en la legislación del trabajo, como es el principio de primacía de realidad sobre las apariencias o formas.

   Para ello, se colige que la prestación de servicio personal que realizaba el actor dentro de la empresa accionada, se encuentra íntimamente involucrada con el objeto social de la misma, aunado al hecho que la demandada no logró desvirtuar, con apoyo en las probanzas aportadas en autos, la presunción de laboralidad, a través de la desconfiguración de los elementos de la vinculación laboral, por lo que se concluye que la misma se encuentra supeditada dentro de la esfera del Derecho del Trabajo y por tanto la relación jurídica que las vinculó es de naturaleza laboral. Así se decide.

   Por las consideraciones antes expuestas, se declara que el ciudadano J.P.N.F., ostentó el cargo de Ejecutivo de Ventas y Cobrador, estando dentro de la estructura organizacional de dicha empresa demandada desde el 1 de febrero de 2001 hasta el 16 de enero del año 2006, correspondiéndole en consecuencia, el pago de los beneficios legales que le asistan en el marco de la legislación del trabajo.

   Ahora bien, establecida la naturaleza laboral de la relación que unió al actor con la demandada, se procede a resolver respecto a la forma de terminación de la relación de trabajo, así como con relación al reclamo por concepto de prestaciones sociales formulado por el actor en su escrito de demanda

   .

   De acuerdo a lo anterior, resulta imperativo para quien decide hacer un análisis de las condiciones que rodearon la prestación personal de los servicios del hoy accionante para la empresa demandada, y a tales efectos debemos destacar que quedó demostrado de autos que el ciudadano G.J.A. se desempeñaba como vendedor de bienes raíces, maíz de consumo, semilla de maíz, chatarra y cítricos, y que por dicha prestación de servicios le era pagada una asignación fija mensual de Bs. 2.000,00 más comisiones que eran variables, así como que eran sufragados por la empresa los gastos de teléfono y vehículo, sumado a que no quedo demostrado de forma alguna que el accionante interviniera de igual manera que lo hacia en las ganancias, también en las perdidas que pudieran obtenerse, debiendo aplicarse el principio de primacía de la realidad sobre las formas y apariencias.

   En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Alfonzo Valbuena Cordero, en sentencia de fecha 18 de enero de 2012, estableció lo siguiente:

   (…) Para decidir, se observa:

   En la presente denuncia, el formalizante más que fundamentar alguna de las causales de procedencia del recurso de casación, lo que hace es plantear las razones por las cuales, desde su perspectiva, en la sentencia recurrida debió declararse que la relación que unió a las partes no era de naturaleza laboral; ahora bien, ciertamente en la decisión impugnada, a pesar de que lo controvertido era la existencia o no de una relación de trabajo, no se aplicó el test de laboralidad, sino que, habiendo sido admitida la prestación del servicio, se aplicó la presunción de laboralidad contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual según se indica en el fallo recurrido –y se verifica del análisis probatorio, pues la accionada nada probó para destruir la presunción- no fue desvirtuada por la demandada, motivo por el cual con base en ésta y a la luz del principio de primacía de la realidad de los hechos sobre las formas, el juzgador de alzada concluyó que si existió una relación de trabajo.

   Como consecuencia de lo expuesto, se considera que la sentencia recurrida está ajustada a derecho y no presenta el defecto que se le endilga en la presente denuncia, motivo por el cual resulta improcedente la presente denuncia analizada. Así se resuelve. (Negrillas de este Tribunal)

   Acoge este criterio quien decide, y siendo que la parte demandada en el caso de autos no logró desvirtuar la presunción de laboralidad contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, se declara la existencia de una relación laboral entre las partes. Así se estima.-

   DEL DESPIDO INJUSTIFICADO INVOCADO

   En el caso de autos, el ciudadano G.J.A. interpone la solicitud de calificación de despido cobijándose en el procedimiento previsto en el artículo 187 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pretendiendo de este modo que se califique el despido y se ordene el reenganche del trabajador, alegando para ello que fue despedido de manera injustificada. A tales efectos, es preciso realizar el siguiente análisis:

   La doctrina y la jurisprudencia patria, han establecido diversas diferencias entre lo que se conoce como inamovilidad laboral y estabilidad laboral, para lo cual dichas nociones utilizadas han sido constantemente empleadas para demarcar el grado de protección que tienen el trabajador dentro de la relación de trabajo, y la posibilidad del patrono para rescindir el vínculo existente entre ambos. Con base en el manejo de estos términos, se distinguió que el despido –de mediar justa causa- debía sujetarse bajo distintos parámetros dependiendo del fuero o del régimen regular que invista al trabajador. De allí que, en los casos determinados bajo la inamovilidad laboral, el patrono debe apegarse a un procedimiento administrativo previo, ante un funcionario calificado con competencia en materia del trabajo para que éste califique el despido so pena de que sea ordenado su reenganche. Tales supuestos pueden ocurrir cuando medie a favor del trabajador alguno de los supuestos contentivos de los fueros especiales. Mientras que, en los casos de la estabilidad, el trabajador no se encuentra amparado bajo elementos derivados de circunstancias excepcionales o accidentales que le den protección, siendo en ese caso que, el patrono bajo justa causa de conformidad con ley, rescinde la relación de trabajo, quedando bajo la diligencia del trabajador actuar ante el juez laboral para que se determine si efectivamente procedía el despido, siendo un medio expedito de revisión de la culminación del contrato de trabajo.

   La Institución de la estabilidad se encuentra consagrada en nuestra Carta magna en su artículo 93, en el artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo y en el artículo 187 de su ley adjetiva, y busca básicamente el resguardo a la permanencia en las labores que preste un trabajador, lo que conlleva la imposibilidad del patrono de despedirlo sin que medie causa justificada. Para ello, la pretensión del trabajador demandante consistirá en que califique su despido cuando no estuviese de acuerdo con la procedencia de la causa alegada por el patrono para fundamentar su despido, con la finalidad que el Juez ordene su reenganche a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que disfrutaba para la fecha del despido irritó, conjuntamente con el pago de los salarios caídos causados durante el procedimiento.-

   En este sentido, el hoy derogado artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo -aplicable en el caso de marras- consagra el procedimiento de calificación de despido ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo, cuando el patrono pretenda despedir a uno o más trabajadores. Asimismo, establece la facultad que tiene el trabajador o trabajadora despedido de acudir ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo, si considera que el despido no está fundamentado en algunas de las causas justificadas indicadas en la Ley, a fin de que el Juez de Juicio califique el despido como justificado o no y, en caso de constatar que el mismo se produjo sin causa legal que lo haga procedente, ordene su reenganche y pago de salarios caídos.

   De igual forma, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en el ordinal 2° del artículo 29 la competencia de los Tribunales del Trabajo para conocer de “…las solicitudes de calificación de despido o de reenganche, formuladas con base en la estabilidad laboral consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la legislación laboral…”.

   Consecuencia de todos los razonamientos anteriores, en cuanto a la ocurrencia del despido injustificado que alega la parte actora debe ésta demostrar tal hecho, no obstante, en el caso de autos siendo que la parte demandada negó la ocurrencia del despido injustificado bajo la premisa jurídica de la inexistencia de la relación laboral, y siendo que la misma ha quedado determinada, consecuencialmente se tienen como ciertos los demás hechos expuestos por el accionante, entre ellos, el despido injustificado invocado por el ciudadano G.J.A..

   Resulta insoslayable para esta instancia efectuar ciertas consideraciones respecto al salario devengado por el trabajador, toda vez que éste alega en su libelo de demanda, que percibía por su labor Bs. 11.000,00 mensuales, los cuales se desgajan de la siguiente manera: Bs. 2.000,00 como asignación fija, mas Bs. 1.500,00 de vivienda, Bs. 1.500 por vehiculo, Bs. 2.000,00 de teléfono, Bs. 2.000,00 de caja chica, y comisiones por ventas. En este sentido verifica quien suscribe por una parte, de las pruebas que constan a los autos, que ciertamente el actor devengaba Bs. 2.000,000 como asignación fija, y respecto a la asignación de Bs. 2.000,00 por caja chica, la misma no fue negada de forma alguna por la demandada, teniéndose como cierto que estas sumas de dinero ingresaban al patrimonio del trabajador por la prestación de sus servicios ya que la empresa no solicitaba rendición alguna al respecto.

   Ahora bien, los gastos de vivienda, teléfono y vehículo no forman parte del salario del actor, ya que fue expresamente reconocido por el actor en su libelo de demanda que los mismos eran sufragados por la empresa PARA la prestación de servicios del actor, y no POR la prestación de servicios.

   A tales efectos, la Sala de Casación Social, se ha pronunciado en fecha 03 de agosto de 2003 (Caso: Schering Plough, C.A) en la cual se asentó para el caso analizado, cuanto sigue:

   En tal sentido, con base en las consideraciones antes expuestas, esta Sala de Casación Social considera que la asignación por vehículo percibida por el actor, no posee naturaleza salarial que pretende se le atribuya, pues adolece de la intención retributiva del trabajo, ya que la misma no era originada por causa de la labor prestada por el trabajador, sino que fue otorgada para cubrir de manera exclusiva los gastos en que éste pudiera incurrir por el deterioro de su vehículo en la ejecución del servicio, en virtud que lo contrario significaría que es el trabajador quien debe asumir los gastos y riesgos que por su naturaleza, corresponderían al empleador, y por ende el Juzgador de Alzada, al incluir dicha percepción en el marco del salario normal del trabajador, contravino la reiterada doctrina jurisprudencial sentada por esta Sala, con relación a la noción de salario y los elementos que deben ser excluidos del mismo, quebrantando el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, por errónea interpretación. Por tanto, se declara procedente la presente delación, se anula el fallo recurrido, para de seguidas pasar a resolver el asunto principal

   .

   De igual manera, respecto del vehículo y del teléfono celular, como elementos integrantes del salario, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1727 de fecha 10 de noviembre de 2009 determinó lo siguiente:

   (…) La Sala para decidir observa:

   El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo conceptúa el salario como aquella remuneración, provecho o ventaja, evaluada en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio, comprendiendo entre otros, las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

   De la misma manera, la norma conceptúa el salario normal como la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, excluyendo las percepciones de carácter accidental.

   Ahora bien, la recurrida estableció con respecto a la pretensión de la recurrente, que la jurisprudencia en reiteradas decisiones ha venido estableciendo que no todas las cantidades, beneficios y conceptos que el patrono pague a un trabajador durante la existencia de la relación de trabajo, tienen carácter salarial; asimismo indicó, que en aquellos casos en que se determine que el beneficio, provecho o ventaja percibido, sirve exclusivamente para la realización de las labores, el mismo no será considerado como parte integrante del salario, por cuanto no sería algo percibido por el trabajador en su provecho o enriquecimiento, sino que debe entenderse que funge como un instrumento de trabajo necesario para llevar a cabo las labores prestadas.

   (…)

   Con respecto a las percepciones de carácter accidental, esta Sala en sentencia Nº 1901 de fecha 16 de noviembre de 2006 (caso: A.T.D., contra la sociedad mercantil Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A.) estableció que: “el salario normal, por definición, está integrado, por el conjunto de remuneraciones, de naturaleza salarial, siempre y cuando sean percibidas por el trabajador en forma habitual, con independencia del límite máximo de tiempo previsto por el legislador para la jornada de trabajo, como así fue clarificado en la vigente Ley Orgánica del Trabajo”.

   Así mismo, en la sentencia antes citada por la Sala también se hizo alusión a que “el salario normal está conformado por todos los ingresos, provecho o ventaja que perciba el trabajador por causa de su labor, para luego filtrar, en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, y obtener de esa forma los elementos que integran el salario normal. Siendo la característica determinante de ello, la regularidad y permanencia con que se percibe un determinado beneficio y que éste se perciba por causa de la labor del trabajador”.

   En este mismo sentido, esta Sala en sentencia Nº 263 de fecha 24 de octubre de 2001(caso: J.F.P. contra Hato la Vergareña, C.A.) estableció:

   (...) La nueva redacción del Primer Parágrafo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo no le da carácter salarial a aquellas prestaciones necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor, pues centra el concepto de salario en la ‘remuneración que corresponde al trabajador’ y que constituye para él una remuneración, provecho o ventaja’ concatenando estas expresiones con las empleadas al establecer los principios generales del salario (...).

   (Omissis)

   Este concepto de salario permite, además, excluir del mismo, aun cuando la Ley no lo haga expresamente, aquellos pagos que están destinados a permitir o facilitar al trabajador el cumplimiento de las labores encomendadas, pero que no constituyen activos que ingresan a su patrimonio. (...) Es en este sentido que la doctrina ha distinguido entre prestaciones pagadas por el trabajo, que forman parte del salario y prestaciones pagadas para el trabajo, es decir, como medio de permitir o facilitar la ejecución del mismo, las cuales tienen naturaleza extra salarial.

   Con respecto a las asignaciones de vehículos, esta Sala de Casación Social estableció en sentencia Nº 2016 de fecha 28 de noviembre de 2006 (caso M.A.B. contra Aventis Pharma, S.A.) que “la asignación por vehículo no tiene naturaleza salarial, pues adolece de la intención retributiva del trabajo, de acuerdo a la noción de salario y los elementos que deben ser excluidos del mismo”.

   De los pasajes anteriormente transcritos, se deduce que las asignaciones entregadas para la prestación del servicio como herramienta de trabajo, entre ellas, asignaciones por celular, vivienda y asignación de vehículo, no constituyen salario, toda vez que las mismas no ingresan a la esfera patrimonial del trabajador. En razón de ello, en el caso de marras, considera esta Juzgadora que lo percibido por el ciudadano G.J.A. por concepto de vehículo y teléfono celular, lo suministró la Agropecuaria Palo Gordo, C.A, para que ejerciera funciones inherentes a su cargo, pero sin que dichas asignaciones ingresaran al patrimonio del demandante, ya que constituían una herramienta de trabajo, en virtud que no está dirigido al enriquecer el patrimonio del trabajador, sino a facilitar su labor.

   De acuerdo a todo lo anterior, en el caso que nos ocupa, concluye quien suscribe que tantos los gastos de vehículo como de teléfono fueron sufragados por la empresa para la prestación personal de los servicios del actor en beneficio de la misma, y no por la prestación de servicios, todo lo que hace improcedente en Derecho la incorporación de tales gastos como parte del salario.

   Y en cuanto a la vivienda, si bien tampoco debe considerarse como parte integrante del salario por no ingresar al patrimonio del trabajador, tal circunstancia debe de sumarse a que, tal como se comprobó de la inspección judicial efectuada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en fecha15 de marzo de 2010, así como de la declaración del trabajador en la audiencia de juicio, este continua habitando la vivienda que fuere asignada por la empresa, por lo que mal puede solicitar la inclusión de este beneficio en el salario normal, ya que el mismo no ha dejado de disfrutarse.

   En razón de todo lo anteriormente expuesto, esta Juzgadora tomara en cuenta para el cálculo de los salarios caídos a los cuales tiene derecho el trabajador, la cantidad de Bs. 6.000,00 mensual correspondientes a la suma de Bs. 2.000,00 de asignación fija, Bs. 2.000,00 de caja chica y Bs. 2.000,00 monto este señalado por el actor como comisión por ventas.

   Bajo este mismo contexto, habiéndose declarado procedente en Derecho la solicitud efectuada por el referido ciudadano, quien Juzga ordena a la sociedad mercantil AGROPECUARIA PALO GORDO, C.A, que de manera inmediata reincorpore al ciudadano G.J.A. a su puesto de trabajo, en las mismas condiciones en que venía desempeñando sus labores para el momento del despido, y al pago de los salarios caídos, los cuales son condenados desde la fecha de la notificación del presente procedimiento a la demandada, hasta la fecha de la efectiva reincorporación a su puesto de trabajo, en base a un salario diario de DOSCIENTOS BOLIVARES (Bs. 200,00) . ASI SE ESTABLECE.-

   V

   DISPOSITIVA

   En base a todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos y en atención a los meritos que de ellos se desprenden; este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano G.J.A., titular de la cedula de identidad Nro. V- 15.341.017 en contra de la sociedad mercantil AGROPECUARIA PALO GORDO, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 22 de diciembre de 1.977, bajo el número 51, Tomo 148-A., y en consecuencia se ordena:

PRIMERO

La reincorporación por parte de la sociedad mercantil AGROPECUARIA PALO GORDO, C.A, del ciudadano G.J.A. a su puesto de trabajo, en las mismas condiciones de trabajo que tenia para el momento del despido.

SEGUNDO

El pago de los salarios caídos a partir de la notificación del presente procedimiento a la demandada, hasta la fecha de la efectiva reincorporación a su puesto de trabajo, en base a un salario diario de DOSCIENTOS BOLIVARES (Bs. 200,00).

Se condena en costas a la parte demandada de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se ordena la publicación de la presente decisión en la página WEB del Tribunal Supremo de Justicia en el site denominado Región Portuguesa.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa. En Acarigua, a los veinticinco (25) días del mes de julio del año dos mil doce (2.012).

JUEZ DE JUICIO

LA SECRETARIA

ABG. GISELA GRUBER

ABG. GABRIELA IZAGUIRRE