Decisión de Superior Civil Mercantil Transito y Trabajo de Aragua, de 22 de Marzo de 2013

Suben las presentes actuaciones provenientes del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, y las mismas se relacionan con el Recurso de Apelación que fuera interpuesto por la Abogada MARIENNY QUINTANA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el numero 164.594, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano F.M., mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº E-81.076.392, contra la sentencia dictada por dicho Tribunal, en fecha 04 de Junio de 2012, en el juicio de RESOLUCION DE CONTRATO, mediante el cual se declaró homologado el desistimiento de la pretensión y de la instancia efectuado por la parte actora y en consecuencia declara terminado el procedimiento.

En fecha 24 de Octubre de 2012, se recibió el presente expediente en ésta Alzada constante de una (01) pieza, contentiva de ochenta y siete (87) folios útiles (folio 88). En fecha 29 de octubre de 2012, esta Alzada mediante auto, fijó el vigésimo (20) día de despacho siguiente a éste, para que las partes consignaran sus informes y una vez vencido dicho lapso, el Tribunal decidiría la causa dentro de los sesenta (60) días consecutivos, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 521 ejusdem (folio 89).

Posteriormente, en fecha 04 de diciembre de 2012, el apoderado judicial de la parte demandante consignó escrito de informes (folios 90 al 91, y sus vueltos).

Por auto de fecha 05 de marzo de 2013, esta Alzada difirió la presente decisión por catorce (14) días continuos (folios92 al 93).

2. DE LA SENTENCIA RECURRIDA

   Cursa desde el folio ochenta y uno (81) al folio ochenta y tres (83) del presente expediente la sentencia recurrida, de fecha 04 de junio de 2012, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en la cual, declaro lo siguiente:

   …De igual forma la doctrina ha efectuado una distinción entre los tipos de desistimiento. Así se ha dicho que existente el desistimiento de la acción y el desistimiento del procedimiento y dentro de éste último el efectuado antes de la contestación y el efectuado con posterioridad a dicho lapso.

   En cuanto al desistimiento del procedimiento efectuado antes de la contestación de la demanda, se ha expresado que el actor es dueño absoluto de la acción y, por ende, podrá solicitar la terminación del juicio ante el Tribunal, que así lo declarará sin ninguna otra formalidad, pues no se ha trabado la litis; no ha habido contradicción o aceptación del demandado a las pretensiones del actor.

   No obstante lo anterior, la doctrina procesalista más reconocida y citada alguna anteriormente, no duda en identificar conceptos que parecen sinónimos pero que son disímiles entre sí.

   Así la acción es de imposible renuncia por las partes, por ser un derecho potestativo, abstracto y de orden público de acudir a los órganos jurisdiccionales y obtener oportuna respuesta ante las pretensiones y solicitudes que se efectúen, sin importar o no su procedencia.

   El procedimiento es igualmente de orden público. En el sentido que, el legislador previamente ha establecido, la forma o mecanismo como se van a efectuar los actos procesales tendentes a la tramitación o resolución de los conflictos intersubjetivos de intereses de personas. Algunos de ellos en sede de jurisdicción “voluntaria” otros de carácter contenciosos. Y todos en su conjunto constituyen el debido proceso, que también tiene rango y carácter constitucional.

   En los asuntos contenciosos, la afirmación de lo que la parte quiere en sí mismo que se le dé, lo que pide, lo que pretende, es lo que la doctrina ha denominado “Pretensión”, la cual a través de la interposición de la demanda que la contiene pone en movimiento la acción, mediante el procedimiento establecido, y con miras a obtener una decisión favorable o estimatoria, la cual debe producirse en las “Instancias” previstas, las cuales se agotan en su parte cognoscitivas, con las respectivas decisiones que en su oportunidad se dicten.

   Es decir, cuando se habla de desistimiento de la “acción”, propiamente estamos hablando de desistimiento de la “pretensión” y cuando se habla de desistimiento del “procedimiento”, propiamente estamos hablando es de desistimiento de la “instancia”. Visto el contenido indudable de que la parte actora, asistida de abogado “desistió del procedimiento”, rectius: Instancia”. Y así se declara y decide.

   En el caso que nos ocupa la parte actora representada por el abogado: F.R.C.R., plenamente identificado en autos, quien en diligencia de fecha 14 de mayo de 2012, en el folio (60) del expediente, desistió del presente procedimiento.-Ahora bien, quien suscribe observa que la sentencia interlocutoria de fecha 3 de mayo de 2012. Se Repuso la causa al estado de practicar la notificación de la parte actora en virtud que la notificación realizada no fue en el domicilio procesal que consta en el expediente quedando así anuladas todas las actuaciones a partir del folio (51) quedando anulada todas las actuaciones posteriores a ella. Por lo que es procedente homologar el desistimiento solicitado.-

   Por virtud de las anteriores consideraciones, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil , Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA HOMOLOGADO EL DESISTIMIENTO DE LA PRETENSIÓN Y DE LA INSTANCIA EFECTUADO POR LA PARTE ACTORA. y en consecuencia, se DECLARA TERMINADO EL PROCEDIMIENTO, y se ordena el cierre y archivo del expediente declara terminado el presente procedimiento(…)

3. DE LA APELACIÓN

   En fecha 11 de junio de 2012, la abogada MARIENNY QUINTANA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 164.594, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano F.M., mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº E-81.076.392, presentó diligencia donde apeló de la sentencia de fecha 04 de junio de 2012, dictada por el Tribunal A Quo (folio 84), en los términos siguientes:

   …Vista la desicion [sic] dictada por este juzgado en fecha 04 de Junio de 2012, que declara homologado el desistimiento de la parte actora y estando dentro de la oportunidad procesal correspondiente en este acto APELO a la desicion [sic] antes mencionada…

4. DEL ESCRITO DE INFORMES

   PRESENTADO POR LA PARTE DEMANDANTE

   En fecha 04 de diciembre de 2012, el abogado F.R.C.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el numero 17.464, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil “GRUPO MIRA, C.A”, debidamente inscrita por ante el registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, quedando anotado bajo el numero 54, tomo 06-A, de fecha 08 de marzo de 2001, presentó escrito de informes constante de dos (02) folios útiles (folios 90 al 91, sus vueltos) donde señaló lo siguiente:

   …Pues bien, ciudadano Juez, del resumen de las actuaciones anteriores se puede inferiri claramente (i) que el auto de fecha 03/05/2.012 que ordeno reponer la causa al estado de practicarse nuevamente la notificación del demandante en el domicilio procesal que este había señalado en su escrito de demanda respecto al auto que ordeno continuar el procedimiento, todo ello para que continuara la causa en el estado de contestación de demanda DEBIDO A QUE ANULO TODAS LAS ACTUACIONES QUE SE REALIZARON DESPUES DEL FOLIO 51 (CONTESTACION DE DEMANDA Y PRUEBAS) NO FUE APELADO POR NINGUNA DE LAS PARTES Y POR ENDE QUEDO DEFINITIVAMENTE FIRME, tal y como consta en las actas procesales. Asimismo, (ii) consta en las actas procesales que el demandado se encontraba totalmente a derecho desde el día 07/05/2.012, día este en que el Alguacil del Tribunal notifico al demandado del auto de fecha 03/05/2.012 (…) el alguacil del Tribunal en fecha 14/05/2.012 deja constancia en el expediente respecto a la notificación del demandado y ese mismo día (14/04/2.012) procede el actor a darse por notificado y desiste en forma expresa del procedimiento, siendo dicha actuación perfectamente valida debido a que (1) no se había realizado el acto de contestación de demandada, tal como lo estatuye del articulo 263 del Código de procedimiento Civil venezolano, y, (2) ambas partes se encontraban notificadas del auto de fecha 05/05/2.012, tan es así que la propia parte demandada se encontraba notificada desde el día 07/05/2.012 que fue cuando firmo en original la boleta de notificación, tal y como consta al folio 72 (…)

   (…) finalmente, ciudadano Juez, en base a las consideraciones supra realizadas habré de señalar que el Desistimiento del procedimiento formulada por la parte actora es perfectamente valido. Tal y como lo estatuye el articulo 263 del C.P.C. asimismo, me permito señalar que si la parte demandada se encontraba en contra del criterio de reposición de la causa sostenido por el Tribunal A – Quo en su Auto Interlocutorio de fecha 03/05/2.012, pues entonces ha debido alzarse en contra de dicho auto por medio del recurso de apelación, tal y como lo señala el articulo 288, 289 y 295 del C.P.C., siendo que al no haber el recurso de apelación pues devino en que el auto interlocutorio de fecha 03/05/2.012 quedara definitivamente firme y, por ello, podía perfectamente el actor desistir del procedimiento, tal y como aconteció en las actas, siendo dicha actuación totalmente válida y legalmente amparada por el C.P.C., y así pido que sea decidido por este Tribunal…

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5. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Ahora bien, analizadas todas y cada una de las actuaciones que integran el presente expediente y estando dentro del lapso previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, y siendo la oportunidad legal para decidir la apelación, este Tribunal lo hace con base a las siguientes consideraciones:

   La presente causa, se inicio con demanda de resolución de contrato intentada por la Sociedad mercantil “Grupo Mira, C.A” representada por la ciudadana A.M.M.R., titular de la cedula de identidad Nº V-9.655.385, debidamente asistido en su oportunidad por la abogada M.C.D.N.T., inscrita en el inpreabogado bajo el numero 32.120, contra el ciudadano F.M., mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº E-81.076.392 (folios 01 al 04, y sus vueltos).

   En fecha 26 de abril de 2010, el Juez Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, admitió la presente demanda, ordenando la citación del ciudadano F.M., mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº E-81.076.392 (folio 25).

   En fecha 04 de abril de 2011, el ciudadano F.M., parte demandada plenamente identificada, se dio por citada de la demanda (folios 28).

   En fecha 26 de abril de 2011, mediante auto la Juez del Tribunal Cuarto en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, abogada S.V. se aboco al conocimiento de la causa (folio 31).

   En fecha 31 de mayo de 2011, el apoderado judicial de la parte demandada, plenamente identificada, mediante escrito, solicito la suspensión de la causa (folios 35 al 36). Por lo que, el Tribunal de la causa mediante auto de fecha 08 de junio de 2011, suspendió temporalmente la causa por un lapso de seis meses (folios 37 al 38).

   En fecha 08 de febrero de 2012, el Tribunal A Quo ordeno la reanudación de la causa al estado en que se encontraba al momento de la suspensión, revocando el auto de fecha 08 de junio de 2011 (folios 42 al 47).

   El apoderado judicial de la parte demandada mediante escrito de fecha 15 de marzo de 2012 dio contestación a la demanda (folios 52 al 53 y sus vueltos).

   En fecha 03 de mayo de 2012, mediante auto el Tribunal de la causa repone la causa al estado de notificar nuevamente a la parte actora, plenamente identificada, en virtud del error en la notificación de la misma del auto de fecha 08 de febrero de 2012 (folios 56 al 57).

   Por lo que, en fecha 14 de mayo de 2012, el apoderado judicial de la parte actora, se dio por notificado y procedió a desistir del procedimiento instaurado (folio 60). Y en la misma fecha el alguacil del Tribunal A Quo ciudadano C.V. Büren consigno boleta de notificación de la parte demandada (folios 71 al 72).

   En fecha 17 de mayo de 2012, la apoderada judicial de la parte demandada, plenamente identificada, mediante escrito dio contestación a la demandada (folios 75 al 78). Y en fecha 23 de mayo de 2012, mediante escrito el apoderado judicial de la parte actora, anteriormente identificado, ratifico el desistimiento formulado (folios 79 al 80, y sus vueltos).

   Ahora bien, en fecha 04 de junio de 2012, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en el Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, dictó sentencia mediante el cual declaró: “…HOMOLOGADO EL DESISTIMIENTO DE LA PRETENSIÓN Y DE LA INSTANCIA EFECTUADO POR LA PARTE ACTORA. y en consecuencia, se DECLARA TERMINADO EL PROCEDIMIENTO, y se ordena el cierre y archivo del expediente declara terminado el presente procedimiento…” (Folios 81 al 83).

   Contra la última decisión la apoderada judicial de la parte demandada abogada Marienny Quintana, mediante diligencia de fecha 11 de junio de 2012, apelo en los términos siguientes: “(…) Vista la desicion (sic) dictada por este juzgado en fecha 04 de Junio de 2012, que declara homologado el desistimiento de la parte actora y estando dentro de la oportunidad procesal correspondiente en este acto APELO a la desicion (sic) antes mencionada (…) (Sic)”. (Folio 84).

   En fecha 24 de Octubre de 2012, se recibió el presente expediente en ésta Alzada constante de una (01) pieza, contentiva de ochenta y siete (87) folios útiles (folio 88). En fecha 29 de octubre de 2012, esta Alzada mediante auto, fijó el vigésimo (20) día de despacho siguiente a éste, para que las partes consignaran sus informes y una vez vencido dicho lapso, el Tribunal decidiría la causa dentro de los sesenta (60) días consecutivos, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 521 ejusdem (folio 89).

   Posteriormente, en fecha 04 de diciembre de 2012, el apoderado judicial de la parte demandante, plenamente identificado consignó escrito de informes (folios 90 al 91, y sus vueltos).

   Por lo que, ésta Superioridad verificó que la apelación fue formulada en forma genérica, razón por la cual, deberá revisar la legalidad del fallo recurrido, por lo que, quien aquí decide considera oportuno realizar las siguientes consideraciones:

   En primer lugar podemos indicar que el desistimiento es considerado como aquella acción unilateral de voluntad expresada por el actor ante el juez, por la que abandona el procedimiento iniciado, dando lugar a su extinción y, en consecuencia, un modo de conclusión del mismo.

   Otros autores, lo han definido, como al acto jurídico, consistente en una declaración de la voluntad, en virtud de la cual se eliminan los efectos jurídicos de un acto procesal, ó lo que es lo mismo, la declaración unilateral de la voluntad del autor, por la cual renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda, sin necesidad de consentimiento de la contraria.

   En atención a las mismas, se deduce que el desistimiento depende directamente de la voluntad del actor, por el cual esté renuncia a la pretensión que ha intentado. Asimismo la jurisprudencia venezolana ha sostenido que “…el desistimiento de la acción es un acto procesal potestativo exclusivamente de la parte actora, frente al cual sólo toca al juez la función homologadora de darlo por consumado…”.

   La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de febrero de 2003, en su parte pertinente, estableció:

   …El desistimiento, tal y como lo enseña la doctrina de nuestros procesalistas clásicos (Borjas y Marcano Rodríguez), es un acto jurídico que consiste en el abandono o renuncia positiva y precisa que hace el actor o interesado, de manera directa, ya de la acción que ha intentado, ya del procedimiento incoado para reclamar judicialmente algún derecho, o de un acto aislado de la causa o, en fin, de algún recurso que hubiese interpuesto.

   Como todo acto jurídico está sometido a ciertas condiciones, que si bien no todas aparecen especificadas en el Código de Procedimiento Civil, han sido establecidas por la jurisprudencia y de ésta se desprende que el desistimiento deberá manifestarse expresamente, a fin de que no quede duda alguna sobre la voluntad del interesado.

   En efecto, para que el juez pueda darlo por consumado, deben producirse dos condiciones: a) que conste en el expediente en forma auténtica; y b) que tal acto sea hecho pura y simplemente, es decir, sin estar sujeto a términos o condiciones, ni modalidades ni reservas de ninguna especie...

   El Dr. A.R.- Romberg, en su Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987; Teoría General del Proceso; Tomo II, dice: “... El desistimiento de la pretensión no requiere el consentimiento de la parte contraria; lo que significa que ésta queda sujeta a los efectos de la declaración del actor, la cual se configura así como un derecho potestativo, esto es, como el poder de un sujeto, de producir mediante una manifestación de voluntad, un efecto jurídico en el cual tiene interés y esto frente a una persona, o varias, que no están obligadas a ninguna prestación, sino que están sujetas a aquélla, de manera que no pueden sustraerse al efecto jurídico producido (supra, n.22). Sin embargo, sostiene el señalado autor, que en nuestro derecho, el desistimiento de la pretensión tiene las siguientes características: “(omissis):…1) Puede realizarse en cualquier estado del juicio, esto es, mientras no haya concluido por sentencia firme o por cualquier otro acto que tenga fuerza de tal. Debe entenderse que la Ley, al referirse al estado del juicio, incluye implícitamente también el grado o instancia en que se encuentre, mientras no haya concluido; lo que autoriza a sostener que por la función autocompositiva que tiene el desistimiento, él puede realizarse incluso en casación, aunque ésta no sea una instancia, sino un recurso extraordinario, pero que suspende la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia. 2) El desistimiento debe referirse a la pretensión en su totalidad, porque de otro modo se tendría el abandono o renuncia de un punto o capítulo de la demanda, que no extingue el proceso y hace necesaria una decisión de mérito sobre las demás cuestiones abandonadas. Por ello se exige que para desistir de la demanda y convenir en ella, debe tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones. 3) Debe hacerse constar en el proceso en forma expresa y categórica y no deducirse por interpretaciones de hecho. 4) El desistimiento efectuado fuera del expediente de la causa, no pone fin al juicio, ni hace perecer las medidas decretadas en éste, mientras no haya sido puesto en conocimiento del juez y éste lo haya homologado. 5) El desistimiento es irrevocable y, por tanto, no tiene apelación, desde luego que aparece inútil reconsiderar lo que no es revocable, aparte de que no produce al demandado gravamen irreparable. 6) Requiere homologación del Juez, sin la cual no se extingue el proceso, ni produce efectos de cosa juzgada el desistimiento. Si bien el desistimiento es irrevocable aun antes de la declaratoria del Tribunal (homologación), ello sólo quiere decir que el legislador no ha querido dejar a la parte el derecho de retractarse, mas no que el proceso se extinga por efecto del mero desistimiento, pues este efecto sólo se produce cuando el Tribunal lo da por consumado y ordena proceder como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.” }En cuanto al desistimiento del procedimiento, el ilustre autor, en la obra citada, lo define como “el acto del demandante que extingue el proceso por definir a los actos del juicio, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria, a menos que se efectúe después de la contestación de al demanda, caso en el cual se requiere ese consentimiento para que tenga validez” (…) Continúa señalado el autor, que, en esa definición se destaca que el desistimiento del procedimiento es un acto procesal en el cual se cumplen todos los extremos necesarios para la existencia de un acto procesal en general, a saber: una conducta humana y, por tanto, voluntaria, realizada por un sujeto del proceso y que tiene trascendencia jurídica para el mismo, como lo es, en este caso, la extinción de la relación procesal; es un acto procesal de la parte actora, porque el desistimiento lo realiza el demandante, que es el sujeto legitimado para realizar el acto, por cuanto siendo quien inicia el proceso con la demanda, la ley lo legítima para extinguirlo con el desistimiento; la conducta del demandante en el desistimiento, está sometida a una determinación temporal, pues si se realiza antes de la contestación de la demanda no requiere el consentimiento de la parte contraria, en cambio, si se efectúa después de al contestación, requiere el consentimiento del demandado...”

   Por su parte, el procesalista Henríquez La Roche, en su obra “Código de Procedimiento Civil”, con relación al desistimiento de los recursos, ha expresado:

   …Este nombre que se le ha dado al acto dispositivo equivalente a la renuncia del derecho no es del todo exacto, pues la demanda, en su significado técnico procesal, es el acto procesal que inicia el proceso y que como tal postula la pretensión concerniente al derecho que se pretende; de manera que el desistimiento de la demanda, sería, en este sentido, el retiro de la demanda, que produciría la extinción del proceso sin efecto alguno en la relación jurídica sustancial. Sin embargo, como este es justamente el efecto que produce el desistimiento del procedimiento, según veremos, y ambos actos de autocomposición están previstos distintamente en el Código, debe colegirse que el propósito de esta norma legal del artículo 263, es hacer producir efectos consuntivos para la litis en el caso del llamado desistimiento de la demanda, y por ello debe entenderse la palabra demanda en su sentido primario, como sinónimo de súplica, petición, reclamo, pretensión…

   En materia civil podrá el demandante desistir de la demanda en cualquier estado y grado de la causa y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria. El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aún antes de la homologación del Tribunal.

   De igual manera, el legislador estableció dos presupuestos procesales, conforme al momento en que se haya efectuado el desistimiento del procedimiento. Así, el realizado antes de la contestación de la demanda, es una declaración unilateral de voluntad del actor que requiere sólo del acto homologatorio del Juez para producir ipso iure sus efectos; en cambio, el realizado después de la contestación de la demanda, para su homologación, requiere del consentimiento de la parte demandada, es decir, que no es suficiente sólo la manifestación unilateral del actor para que surta sus efectos, sino que se requiere que se haya manifestado la anuencia de la contraparte.

   En este sentido, se observa que, tanto el desistimiento de la acción como del procedimiento, se encuentran regulados en el Código de Procedimiento Civil, en el Capítulo III, del Título V, en los artículos que van del 263 al 266, los cuales establecen:

   Articulo 263 “En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella.

   El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.

   El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal.”

   Articulo 264 “Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones.”

   Articulo 265 “El demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento; pero si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria.”

   Articulo 266 “El desistimiento del procedimiento solamente extingue la instancia, pero el demandante no podrá volver a proponer la demanda antes que transcurran noventa días.”

   En base a lo anterior resulta prudente traer a colación la opinión de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, la cual citando al procesalista A.R.R., opina acerca del desistimiento de la acción lo siguiente: “(…) Al respecto, el Doctor A.R.R. en su manual de derecho Procesal Civil Venezolano nos define el desistimiento de la acción como…”la declaración unilateral de voluntad del actor por la cual éste renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda sin necesidad del consentimiento de la parte contraria”. Continua señalando el mismo procesalista patrio al definir el desistimiento del procedimiento que éste “…deja viva la acción la cual puede proponerse de nuevo en otro tiempo. Su efecto no va más allá de la extinción de la relación procesal o litispendencia anulándose todos los actos del juicio. Y en esto se diferencia del desistimiento de la pretensión que no solo pone fin al proceso sino que deja resuelta la controversia con efecto de cosa juzgada como si se hubiese dictado una sentencia desestimatoria de la pretensión…” (Sala de casación Civil Exp. 02-744, caso: A.C.B.C. contra Policlínica Metropolitana, C.A y otro, Sent. Nº RC-00315, de fecha 15-07-2003).

   A lo que podemos indicar que el efecto que produce el desistimiento de la demanda (acción) es muy diferente al que produce el desistimiento del procedimiento; este último extingue el proceso pero el demandante podrá proponer nuevamente la demanda pasados que sean noventa (90) días contados a partir del desistimiento mientras que en el primero de los casos, es decir en el caso el desistirse de la demanda (acción) el efecto es que se extingue no solo el proceso sino el derecho a demandar ya que se hizo renuncia a el lo cual trae como consecuencia que ya no pueda proponerse la demanda aunque hayan pasado noventa (90) días.

   Del estudio de las actas procesales que conforman el presente expediente se evidencio, que el Tribunal de la causa mediante auto de fecha 03 de mayo de 2012, indico lo siguiente: “…REPONE LA CAUSA, al estado en que se ordena nuevamente la notificación de la Sociedad Mercantil mencionada, subsanando las omisiones y errores previstos, de conformidad con lo establecido en el articulo 206 del Código de Procedimiento Civil.- y dicha notificación debe hacerse en el domicilio procesal en la siguiente dirección; Calle Páez Oeste, cruce con Romana, sector La Romana, Edificio Taimaca, N° 209, Maracay Estado Aragua, que a su vez el alguacil debe dejar constancia en autos de la misma.- Regístrese. Y pasa enseguida a notificar a la Sociedad Mercantil mencionada…”

   Por lo que, el apoderado judicial de la parta actora, plenamente identificado, mediante diligencia de fecha 14 de mayo de 2012, se da por notificado de la reposición de la causa y desiste del procedimiento, en los siguientes términos: “… de conformidad con lo pautado en el articulo 265 del Código de Procedimiento Civil y no habiéndose realizado el acto de contestación a la demanda en el presente juicio porcado a DESISTIR DEL PROCEDIMIENTO INSTAURADO…” (Folio 60). De lo que se evidencia que el apoderado judicial de la parte demandante desistió fue del procedimiento y no de la acción ni de la demanda.

   De igual manera se constata de poder general cursante de los folios 61 al 63, que el abogado F.R.C.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el numero 63.789, apoderado judicial de la parte actora, Sociedad Mercantil “GRUPO MIRA, C.A”, plenamente identificada, tenía plena facultad para desistir del procedimiento tal cual fue realizado mediante diligencia de fecha 14 de mayo de 2014, cursante al folio 60.

   Y es en fecha 17 de mayo de 2012, que la abogada Marienny Quintana, inscrita en el inpreabogado bajo el numero 164.594, apoderada judicial de la parte demandada, dio contestación a la demanda (folios 75 al 78). Es decir, se evidencia que el desistimiento del procedimiento realizado por el apoderado judicial de la parte actora, abogado F.R.C.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el numero 63.789, en fecha 14 de mayo de 2012 fue realizado antes de la contestación a la demanda.

   En razón de lo anterior, se tiene como valido el desistimiento del procedimiento realizado por el apoderado judicial de la parte actora, cursante al folio 60 de fecha 14 de mayo de 2012, ya que se evidencio que fue realizado antes de la contestación de la demanda de conformidad con lo establecido en el artículo 265 del Código de Procedimiento Civil.

   Indicado lo anterior esta Alzada considera imperioso, señalar lo decidido por el Juez A Quo, en la parte dispositiva de la decisión de fecha 04 de junio de 2012, que es objeto de apelación, cuando declara: “…HOMOLOGADO EL DESISTIMIENTO DE LA PRETENSIÓN Y DE LA INSTANCIA EFECTUADO POR LA PARTE ACTORA. y en consecuencia, se DECLARA TERMINADO EL PROCEDIMIENTO, y se ordena el cierre y archivo del expediente declara terminado el presente procedimiento…” (Folio 83).

   Una vez indicado lo anterior, esta alzada evidencio de la misma que el Juez A Quo erro al homologar el desistimiento de la pretensión y de la instancia, ya que de la revisión de las actas procesales se evidencia que la parte actora solo desistió del procedimiento, tal cual consta al folio 60, de diligencia de fecha 14 de mayo de 2012, cuando indica: “…DESISTIR DEL PROCEDIMIENTO INSTAURADO…”. Por lo que, el Tribunal de la causa debió homologar el desistimiento en los términos en que fue pactado por la parte demandante, ya que el efecto posterior que produce cada uno de ellos es distinto del otro.

   Sobre este particular la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 602, de fecha 22 04-2005, Exp 04-1682, caso Irahis M.Q.R., a expuesto lo siguiente:

   …De acuerdo con su objeto y sus efectos el desistimiento del procedimiento difiere del desistimiento de la acción; en que el primero implica la extinción del proceso pero no de la pretensión, por lo que, la acción puede ser propuesta de nuevo; mientras que el segundo comporta el abandono de la pretensión misma y en consecuencia ésta no puede ser demandada en futuros procesos debido al efecto de res judicata que recae sobre la homologación del desistimiento de la pretensión…

   De ahí que, el Tribunal de la causa al haber homologado el desistimiento de la pretensión y de la instancia y no del procedimiento, incurrió en un error, ya que lo correcto era homologar el desistimiento del procedimiento, al ser esto de lo que realmente desistió la parte demandante y siendo que los efectos entre uno y otro son totalmente distintos, es por lo que, esta Alzada modifica la decisión de fecha 04 de junio de 2012, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, solo en lo que respecta en su parte dispositiva en la cual declaró homologado el desistimiento de la pretensión y de la instancia, siendo lo correcto declarar homologado el desistimiento del procedimiento, y en consecuencia, terminado el procedimiento. Así se decide.

   Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior, considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARIENNY QUINTANA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el numero 164.194, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano F.M., mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº E-81.076.392, contra la sentencia dictada en fecha 04 de junio del 2012, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, y en consecuencia, SE MODIFICA, la sentencia dictada por el Tribunal de la causa en fecha 04 de junio de 2012, solo en lo que respecta en su parte dispositiva en la cual declaró homologado el desistimiento de la pretensión y de la instancia, siendo lo correcto declarar homologado el desistimiento del procedimiento propuesto por el Abogado F.R.C.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 63.789, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte Actora, Sociedad Mercantil “GRUPO MIRA, C.A”, debidamente inscrita por ante el registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, quedando anotado bajo el numero 54, tomo 06-A, de fecha 08 de marzo de 2001, y representada en su condición de gerente general por la ciudadana A.M.M.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.655.385. Así se decide.

   Por otra parte, esta Superioridad considera imperioso hacer un llamado de atención al Juez del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, para que en lo sucesivo proceda a revisar con sumo cuidado las causas que se ventilan por ante su instancia, sobre todo, en lo que respecta a las fechas de las diligencias realizadas por las partes, así como también la de los autos donde efectivamente oye apelación alguna, sin menoscabo de los valores superior que propugnan nuestro ordenamiento jurídico, entre ellos la justicia y la igualdad, puesto que, las partes al invocar la tutela legal del estado, y siendo que, estas cumplen con las cargas procesales inherentes a su actuación en el proceso, corresponde al organismo administrador de la justicia que resulte competente impartirla, es por lo que, se insta al Tribunal a quo para que en lo sucesivo evite cometer tales errores. Así se decide

6. DISPOSITIVA

   Con fundamento en las consideraciones de hecho, de derecho y jurisprudencial, ut supra señalado, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley; declara: