Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 11 de Mayo de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA

DE CARACAS

SALA N° 6

Caracas, 11 de mayo de 2010

200º y 151º

EXP.2775-2010 (Aa) S-6

PONENTE: GLORIA PINHO

Corresponde a esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, resolver el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho PASCUALINO SALEMI, en su condición de Fiscal Trigésimo Segundo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 1 de mayo de 2010, por el Tribunal Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el acto de la audiencia para oír al imputado, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad a los imputados G.J.A.P., E.A.S.A., A.R.J.V., ADENYS D.C.F., ALIXON CORDERO OMAÑA, J.R.B.P., prevista en el artículo 256 numerales 3 y 8 en relación con el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 1 y 9 en relación con el artículo 80 segundo aparte ambos del Código Penal.

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO

En fecha 1 de mayo de 2010, en el acto de la audiencia de presentación del imputado el profesional del derecho PASCUALINO SALEMI, en su condición de Fiscal Trigésimo Segundo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, expuso entre otras cosas lo siguiente:

… (omisis) Ciudadano solicito el efecto suspensivo por cuanto existen elementos de convicción para solicitar la medida privativa de libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252, la pena es de 6 a 10 años.

En esta misma fecha, en el acto de la audiencia de presentación del imputado se le cedió la palabra al profesional del derecho G.P., en su carácter de defensor de los ciudadanos ADENYS D.C.F., ALIXON CORDERO OMAÑA, J.R.B.P., quien expuso entre otras cosas lo siguiente:

… (omisis)No esta de acuerdo con lo solicitado por el representante Fiscal por cuanto, el delito imputado no es de magnitud, aunado a ello existen muchas contradicciones en las actas policiales de hecho imputado, esta defensa esta de acuerdo con el juez y la presentación periódica y la fianza son medidas suficientes para garantizar las resultas del proceso

.

Así mismo en la audiencia se le cede la palabra a la abogada LAURINT E.A., en su carácter de defensora de los ciudadanos G.J.A.P., A.R.J.V., expuso entre otras cosas:

nos oponemos al efecto suspensivo hay contradicciones en el acta no se atribuye a quien pertenecen los bolsos, no se puede juzgar a seis por dos bolsos el daño causado no amerita una pena privativa de libertad, la pena es desproporcionada con el daño causado no tienen peligro de fuga en el proceso, la fianza y las presentaciones son suficientes, es todo

.

Igualmente el profesional del derecho J.H., en su condición de defensor del ciudadano E.A.S.A., expuso en dicha audiencia lo siguiente:

no esta de acuerdo con el efecto suspensivo el no fue detenido con ningún elemento de interés criminalístico, son sostén de hogar no tienen antecedentes y ninguno tiene pasaporte estoy de acuerdo con la medida acordada con (sic) el tribunal, es todo.

- II-

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 1 de mayo de 2010, el Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, dicta el siguiente pronunciamiento:

“(omisis) PUNTO PREVIO: En cuanto a la SOLICITUD INTERPUESTA POR LA DEFENSA EN ESTA AUDIENCIA de conformidad con lo previsto en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal que se declare la nulidad del procedimiento efectuado por la Comisaría sub-delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, este tribunal tomando como base el criterio reiterado y p.d.T.S.d.J. el cual se encuentra el proceso y las posibilidades de defensa que pueda tener en lo adelante el imputado para combatir el hecho que lo afecta, en la presente causa se esta en presencia de la fase preparatoria, y en esta fase las diligencias tienen por contenido comprobar la existencia del delito y la determinación de la identidad de los posibles responsables y lucen abiertas las posibilidades. Igualmente corresponde señalar que tanto la defensa como el Ministerio Público solicitan el procedimiento ordinario, el mismo requiere de los elementos de convicción recabados para sustentar dicha averiguación…PRIMERO: En cuanto a la solicitud fiscal de que la investigación continué por la vía ordinaria, este Juzgado considera que efectivamente faltan diligencias por practicar tendentes a establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, en este sentido acuerda su continuación por los trámites de la vía ordinaria, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por la representación del Ministerio Público como son los delitos de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 1 y 9, en relación con el artículo 99 ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y CONCURSO REAL DE DELITOS, previsto y sancionado en el artículo 88 todos (sic) del Código Penal vigente, este Juzgado admite únicamente el delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 1 y 9 en relación con el artículo 80 segundo aparte, ambos del Código Penal vigente, todo ello en virtud de que el delito de hurto es de naturaleza instantánea, es decir, se consuma con el apoderamiento de la cosa, quitándola del lugar donde se encontraba y además el agente debe poder disponer materialmente de la misma, por su parte y en relación a la tentativa acabada de este tipo delictivo Carara y Pessima establecieron que la delimitación del elemento material del hurto es uno de los puntos más difíciles de la dogmática y sujeto por tanto a distintos criterios siguiendo de cierta manera el Inter. criminis, los autores han distinguido cuatro momentos de la acción 1.- la acción de tocar el objeto; 2.-la acción de remover la cosa; 3.-la acción de llevarse la cosa sacándola de la esfera patrimonial o de la custodia de quien la tenía, en la presente causa se evidencia que se cumplieron aparentemente las tres primeras etapas de la acción, pero tal y como dejan constancia los funcionarios aprehensores en el acta levantada para tal fin los objetos, fueron presuntamente encontrados en los locales de los imputados, es decir nunca llegaron a salir de la esfera patrimonial de sujeto pasivo…TERCERO: En cuanto a la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad solicitada por el representante del Ministerio Público, a la cual se opuso la defensa de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal…A tal efecto, observa esta instancia que se ha traído al proceso unos hechos que merecen pena privativa de libertad, como lo es el delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 1 y 9 en relación con el artículo 80 segundo aparte, ambos del Código Penal venezolano vigente, el cual establece una pena de seis a diez años, (sic) siendo que este Tribunal lo admitió en grado de frustración se le deben realizar las rebajas correspondientes por tratarse de un delito imperfecto, considera este Juzgador que existe una obligación por parte del Estado de velar por las necesidades de cada uno, que como víctima debe prevalecer, y basándonos en los principios contemplados en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su articulado nos indica de una forma categórica que debe imperar es la afirmación de la libertad. Sin embargo nuestro legislador a concebido la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad como una excepción a la regla y como tal, ha sido legitimada…ya que si bien es cierto que el delito en la presente causa tiene un limite máximo de 10 años, no es menos cierto que el delito en la presente causa fue frustrado, por cuanto tal y como se dijo precedentemente los objetos en cuestión no salieron de la esfera patrimonial del sujeto pasivo, y es de hacer notar que de igual forma no se encuentra acreditado el peligro de obstaculización de la verdad, toda vez que tal y como lo manifestaron los imputados en esta audiencia los mismos fueron obligados presuntamente a firmar la renuncia de la empresa en la cual laboraban, siendo por esta razón que difícilmente los mismos podrán influir de algún modo en la investigación de (sic) adelante el Ministerio Público y sus órganos auxiliares…considerando en tal sentido que las resultas del presente proceso se garantizaran en la presente causa con una medida menos gravosa a la privación de libertad, por lo cual se acuerda a favor de los acusados en la presente causa una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3 y 8 de la norma adjetiva penal, las cuales contemplan la primera de ellas, la presentación cada 15 días por ante la sede de este Juzgado y la segunda la presentación de dos fiadores que devenguen al equivalente a 50 unidades tributarias de salario mensual. Quedan las partes notificadas, siendo las 5:00 horas de la tarde, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal…Seguidamente el ciudadano Fiscal del Ministerio Público solicita el derecho de palabra quien expone: “ciudadano solicito el efecto suspensivo…Este Tribunal visto el efecto suspensivo requerido en la presente causa de conformidad con el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual se instruye al secretario del tribunal a remitir las presentes actuaciones en un lapso no mayor de 48 horas a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a fin de que sea distribuida a una de las Salas de las C.d.A. de este Circuito Judicial Penal que decida lo planteado por el representante de la Vindicta Pública”.

-III-

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN

Establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

Artículo 374. Efecto Suspensivo. Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones.

El Ministerio Público, recurrió con fundamento en la referida norma, en contra de la resolución judicial de fecha 1 de mayo de 2010, dictada en audiencia por el Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, tal y como consta a los folios 31 al 46 del presente expediente, donde estableció entre otras cosas lo siguiente:

“(omisis) …Seguidamente el ciudadano Fiscal del Ministerio Público solicita el derecho de palabra quien expone: “ciudadano solicito el efecto suspensivo…Este Tribunal visto el efecto suspensivo requerido en la presente causa de conformidad con el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual se instruye al secretario del tribunal a remitir las presentes actuaciones en un lapso no mayor de 48 horas a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a fin de que sea distribuida a una de las Salas de las C.d.A. de este Circuito Judicial Penal que decida lo planteado por el representante de la Vindicta Pública”. (folios 41 al 45).

La defensa argumentó, en relación al recuso de apelación, lo siguiente:

“(omisis) El Abg. G.P. “no esta de acuerdo con lo solicitado por el representante Fiscal por cuanto, el delito imputado no es de magnitud, aunado a ello existen muchas contradicciones en las actas policiales, mis defendidos tienen arraigo en el país, no existen testigos presénciales del hecho imputado, esta defensa esta de acuerdo con el juez y la presentación periódica y la fianza son medidas suficientes para garantizar las resultas del proceso”; la abogada Laurint E.A. expuso “nos oponemos al efecto suspensivo hay contradicciones en el acta no se atribuye a q uien pertenecen los bolsos, no se pueden juzgar a los seis por dos bolsos el daño causado no amerita una pena privativa de libertad, la pena es desproporcionada con el daño causado no tienen peligro de fuga en el proceso, la fianza y las presentaciones son suficientes, es todo.” El profesional del derecho J.H. expusó: “no esta de acuerdo con el efecto suspensivo el no fue detenido con ningún elemento de interés criminalístico, son sostén de hogar no tienen antecedentes y ninguno tiene pasaporte estoy de acuerdo con la medida acordada con (sic) el tribunal, es todo.” (folio 45).

Finalmente la Juez de la recurrida al oír a las partes, tomó la palabra y expuso:

“(omisis) El Tribunal visto el efecto suspensivo requerido en la presente causa de conformidad con el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual se instruye al secretario del tribunal a remitir las presentes actuaciones en un lapso no mayor de 48 horas a la Unidad de Registro y distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a fin de que sea distribuido a una de las Salas que conforman las Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal que decida lo planteado por el representante de la Vindicta Pública “ (folio 45).

Constata la Sala, adicionalmente, que se recurre contra la medida cautelar sustitutiva de libertad otorgada a los ciudadanos G.J.A.P., E.A.S.A., A.R.J. VIVAS, ADENYS D.C.F., ALIXON CORDERO OMAÑA y J.R.B.P., por lo tanto se trata, de una decisión recurrible.

Finalmente al haber sido presentado el referido medio de impugnación, por quien tiene legitimidad para hacerlo, en tiempo hábil y contra decisión recurrible, se estima pertinente y ajustado a derecho admitir el mismo. Y así se decide.

-IV-

DEL AUTO FUNDADO

El Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dicto el auto fundado de la decisión dictada en ocasión de la audiencia celebrada en esa misma fecha para oír a los imputados G.J.A.P., E.A.S.A., A.R.J. VIVAS, ADENYS D.C.F., ALIXON CORDERO OMAÑA y J.R.B.P., tal y como consta a los folios 49 al 53 del expediente, donde el juzgador plasmo las consideraciones descritas en el acta de la audiencia.

-V-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El Fiscal Trigésimo Segundo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, apeló de la decisión dictada en audiencia de presentación de imputado celebrada en fecha 1 de mayo de 2010, ante el Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó medida cautelar sustitutiva de libertad a los ciudadanos G.J.A.P., E.A.S.A., A.R.J. VIVAS, ADENYS D.C.F., ALIXON CORDERO OMAÑA y J.R.B.P., por encontrarlos presuntamente autores de la comisión del delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, tipificado en el artículo 453 numerales 1 y 9 en relación con el artículo 80 segundo aparte, ambos del Código Penal.

Observa este órgano colegiado, que la representación Fiscal fundamentó su recurso con base a lo establecido en el 374 y 447 numeral 4 del Código Orgánico Penal, solicitando la revocatoria de la medida acordada y solicita el decreto de la medida privativa judicial preventiva de libertad.

Previo a las consideraciones que ha de efectuar la sala respecto a la procedencia o no de la medida acordada, resulta importante destacar o concerniente al trámite que ha de seguirse en relación a la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo, a que alude el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, de cuyo texto se desprende lo siguiente:

Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones.

Del contenido de la disposición legal citada ut-supra, se observa que la misma no hace ningún tipo de discriminación en lo que atañe a la solicitud que realice el representante fiscal en la audiencia de presentación de detenidos, pues se trata de medida privativa o restrictiva de libertad, el Juez de la Primera Instancia, está en la obligación de realizar el trámite de la apelación con efecto suspensivo, siempre y cuando se den cualquiera de los dos supuestos siguientes:

1) Que el hecho punible merezca pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y que el imputado tenga antecedentes penales.

2) Que el hecho punible merezca pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo.

Es así, como la tramitación del recurso de apelación con efecto suspensivo no tiene ningún tipo de limitación ante la petición fiscal realizada en la audiencia de presentación de detenido; lo que resulta pertinente, a sus efectos, es el tipo penal imputado y la posible pena a imponer, conjuntamente con la existencia o no de antecedentes penales.

A los efectos de ampliar lo anterior, es menester destacar la decisión No 592 de fecha 25 de marzo de 2003, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a propósito del recurso de apelación con efecto suspensivo, que estableció lo siguiente:

…Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen..

.

Tal criterio ha sido ratificado con la decisión No. 742 de fecha 5 de mayo de 2005 emanada de la misma Sala Constitucional, que agregó lo siguiente:

….De lo que se transcribió anteriormente y del tenor de la pretensión de amparo, la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años. Por ello, la Sala considera que en este proceso, no existe la pretendida ilegitimidad de la privación preventiva judicial de libertad de los imputados L.A.C.N. y P.J.C.H., motivo por el cual la demanda de amparo que fue interpuesta debe ser declarada improcedente in limine litis….

(Negrilla y subrayado de la Sala).

Así las cosas y siendo que el Ministerio Público ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo, debe este Tribunal Colegiado, pronunciarse sobre el fondo de los argumentos expuestos, dentro del lapso a que se refiere el artículo 374 de la ley adjetiva penal.

Observa este Órgano Colegiado que los hechos objeto de la presentación de los imputados G.J.A.P., E.A.S.A., A.R.J. VIVAS, ADENYS D.C.F., ALIXON CORDERO OMAÑA y J.R.B.P., los encuadró el representante de la Vindicta Pública, en los tipos penales de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 1 y 9, en relación con el artículo 99 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y CONCURSO REAL DE DELITOS, previsto y sancionado en el artículo 88 del Código Penal, por lo que requirió la imposición de una medida judicial privativa preventiva de libertad, de conformidad con lo pautado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, consignando al efecto lo siguiente:

Acta Policial, suscrita por el Oficial Detective Díaz Manuel, inserta al folio uno del presente expediente, donde entre otras cosas dejó constancia de lo siguiente:

(omisis) Encontrándome en la sede de este despacho y continuando con las investigaciones relacionadas con las actas procésales signadas con el número de expediente I-239, que se instruye por ante este Despacho por la comisión de uno de los delitos contra la propiedad (HURTO), siendo la 1:00 horas de la tarde, se recibe llamada telefónica de parta de un ciudadano, quien dijo ser y llamarse A.E.S.F.…supervisor de la empresa Practi mercado Dia a Dia C.A, ubicada en la Avenida G.S., calle 11, zona industrial del sector la Yaguara, galpón Hilandería Venezuela, adyacente al Instituto Universitario de Administración y Mercadeo…, informando que en el interior de la empresa donde labora hay seis empleados quienes constantemente se han estado llevando mercancía del interior del galpón donde laboran, en vista de tal situación, se constituyo una comisión integrada por los funcionarios Inspector R.N. y Agentes E.S. y RAMIRES DANIEL, a bordo de la unidad P-30031, hasta la dirección antes mencionada donde sostuvimos entrevista con el prenombrado ciudadano, quien nos condujo hasta el lugar donde estaban los referidos ciudadanos a quienes previa identificación como funcionarios activos de este Cuerpo de Investigaciones y luego de imponerles el motivo de nuestra presencia en el lugar dijeron ser y llamarse 1.-S.A.E.A.,… 2.-AGRO P.G. JOSE…, 3.-CORDERO OMAÑO ALIXON…, 4.-BRICEÑO PINTO JAIRO RAFAEL…, 5.-J.V.A. RENE…, 6.-COLMENARES FERNANDEZ ADENYS DANIEL…, dichos ciudadanos a voluntad propia, libre de coacción y apremio nos manifestaron que parte de la mercancía que habían estado sustrayendo de la empresa se encontraba guardada en el área donde están los locker, seguidamente nos trasladamos a la referida área, en compañía de dichos sujetos, quienes nos hicieron entrega de dos bolsos…, por lo que se realizó la respectiva inspección técnica, la cual se consigna en la presente acta, posteriormente nos trasladamos hasta la sede de esta oficina, en compañía de los sujetos en cuestión, conjuntamente con el ciudadano A.E.S.F., ya identificado anteriormente, a fin de tomarle la respectiva entrevista, una vez en esta oficina se procedió a verificar por ante nuestro sistema integral de información policial, los posibles registros o solicitudes que pudiesen presentar los mencionados ciudadanos, una vez en dicha área fui atendido por la funcionaria Sub-Comisario D.V. a quien liego de imponerle el motivo de nuestra presencia en el lugar, luego de una breve espera me manifestó que no presentan registros ni solicitudes por ante nuestro sistema computarizado, seguidamente me retire del lugar y procedí a informarle a los jefes naturales de este despacho, quienes ordenaron que el ciudadano /sic) antes mencionado fuesen presentados (sic) ante la oficina de Flagrancia, posteriormente efectué llamada telefónica a la abogada A.S. fiscal 6 del Ministerio Público, del Área Metropolitana de Caracas con la finalidad de indicarle sobre los pormenores de este caso, una vez establecida la comunicación fui atendido por dicho doctor (sic), a quien previa identificación como funcionario activo de este Cuerpo de Investigaciones y luego de imponerle el motivo de mi llamada y de los pormenores del caso, me indicó que dichos ciudadanos debían ser presentados el día de mañana 1-5-2020, por ante la Oficina de Flagrancia del Palacio de Justicia…

(folios 1 al 2)

Acta de entrevista realizada al ciudadano S.F.A.E., ante la Sub-Delegación Caricuao, donde entre otras cosas manifestó lo siguiente:

(omisis) Resulta que el día de hoy, cuando me encontraba en mi sitio de trabajo, fui abordado por el ciudadano J.B., portador de la cédula de identidad número V-21.117.929, me informó que escuchó que varios empleados de la empresa de nombres ADENIS COLMENARES, EUDYS SANDOVAL, A.J., GILBERT AGRO, ALIZON CORDERO y J.B., habían sustraído mercancías varias y no hallaban como sacarla de la misma y la tenían guardada en el área donde se encontraban los lockers, motivo por el cual, efectué llamada telefónica hacia la sede de este Despacho, a fin de que una comisión se trasladara hacia la empresa en referencia, una vez allí, el personal antes referido y mi persona, nos trasladamos hacia el área antes referida, conjuntamente con varios funcionarios de este cuerpo de investigaciones y se pudo constatar y observar dos bolsos contentivos en su interior de mercancía tales como maquinas de afeitar, varios sobres de polvo para preparar bebidas de las llamadas tang, crema dental, jabones, cepillos. Es todo:

(folios 10 al 11).

Concluida la audiencia en cuestión, el Tribunal de la recurrida consideró pertinente decretar a los imputados G.J.A.P., E.A.S.A., A.R.J. VIVAS, ADENYS D.C.F., ALIXON CORDERO OMAÑA y J.R.B.P., una medida cautelar sustitutiva de libertad, específicamente de la establecida en el artículo 256 numerales 3 y 8, y no acogió como calificación jurídica precalificada por la Vindicta Pública.

Ahora bien observa este Tribunal Colegiado, que para que resulte procedente el decreto de una medida de coerción personal, en cualquiera de sus modalidades, es requisito indispensable que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico y antijurídico, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción para estimar que el imputado (s) ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que tratándose de la medida privativa de libertad, deberá existir presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; caso contrario, de tratarse de una medida cautelar sustitutiva de libertad, bastará que no exista esa presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, sino que por el contrario, las resultas del proceso se puedan garantizar con la aplicación de medidas menos gravosas, conforme al principio de proporcionalidad y con base a la presunción de inocencia y afirmación de la libertad, contenidos en los artículos 244, 8 y 9, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, el Ministerio Público, en fecha 1 de mayo de 2010, en la audiencia para oír al imputado, consideró, que tales hechos descritos ut-supra, plasmados en el acta policial, se encontraban subsumidos en el tipo penal de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, con lo cual la recurrida, al examinar los hechos acreditados tanto en el Acta Policial como del acta de entrevista tomada al ciudadano S.F.A.E., consideró que se encontraban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin acoger la precalificación dada por el Ministerio

Examinados los hechos plasmados en el acta policial y los expuestos por el Ministerio Público en la audiencia de presentación se considera que dichas circunstancias encuadran prima facie, en el verbo rector del tipo penal señalado por el juez de la recurrida, dándose de esta manera los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS B.I..

Es de hacer notar que el Ministerio Público, a los efectos de solicitar dicha precalificación jurídica, acreditó el Acta Policial y el acta de entrevista tomada al ciudadano S.F.A.E., la cual fue traída a la audiencia, solicitando que el caso objeto de estudio se siga por la vía del procedimiento ordinario, por cuanto faltaban diligencias por practicar.

Consecuencia de lo anterior, corresponde entonces a la Sala examinar el contenido de las normas procesales que han de observarse para decretar la Medida Judicial de Privativa de Libertad, a saber:

Artículo 250 “Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.

   Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustitutiva por otra menos gravosa…

   Si el Juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.

   Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.

   En este supuesto, el Fiscal deberá motivar su solicitud y el Juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado.

   Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el Fiscal haya presentado la acusación, el detenido quedará en libertad, mediante decisión del Juez de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

   En todo caso, el Juez de Juicio, a solicitud del Ministerio Público, decretará la privación Judicial preventiva de la libertad del acusado cuando se presuma fundamentos que este no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

   En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión…” (Negrillas de esta Alzada).

   Artículo 251, numerales 1, 2 del Código Orgánico Procesal Penal, indica: “Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

   Artículo 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa: Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrán en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

2. Influirá para que coimputados, testigos, victimas o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.”

   En cuanto al PERICULUM IN MORA, considera éste Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad.

   Evidencian estas Juzgadoras que tal como lo señala la recurrida, no es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251 ejusdem, ya que la pena a imponer por la comisión del delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 1 y 9 en relación con el artículo 80 segundo aparte ambos del Código Penal, de resultar culpables no superaría 8 años, por lo que, en este primera face, pudiera considerarse como poco probable, que los imputados no permitan establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justa aplicación del derecho, para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso, establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Por ende concluye éste Tribunal colegiado que lo procedente y ajustado a derecho, atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es mantener el pronunciamiento emitido por el juez de la recurrida, relativo a la medida cautelar sustitutiva de libertad por considerar que las exigencias del mismo en su pronunciamiento son suficientes para asegurar la finalidad del proceso, argumentos estos que pudieran variar si los mismos se sustraen del proceso o no cumplen con las exigencias establecidas en el decreto de medida cautelar sustitutiva de libertad.

   En virtud de todo lo anteriormente examinado, considera este Tribunal Colegiado, que la razón no asiste al recurrente, por lo tanto, el recurso de apelación interpuesto debe ser DECLARADO SIN LUGAR. Y ASI SE DECIDE.-

   -VI-

   DECISION

   Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el presente recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por el abogado PASCUALINO SALEMI, en su carácter de Fiscal Trigésimo Segundo del Ministerio Público. en contra de la decisión dictada en fecha 1 de mayo de 2010, por el Tribunal Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el acto de la audiencia para oír al imputado, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad a los imputados G.J.A.P., E.A.S.A., A.R.J.V., ADENYS D.C.F., ALIXON CORDERO OMAÑA, J.R.B.P., prevista en el artículo 256 numerales 3 y 8 en relación con el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 1 y 9 en relación con el artículo 80 segundo aparte ambos del Código Penal.

   Regístrese, diarícese, publíquese esta decisión, déjese copia autorizada de la misma, y remítase la incidencia en su debida oportunidad legal.

   LA JUEZ PRESIDENTE

   DRA. P.M.M.

   LA JUEZ

   DRA. MERLY MORALES

   LA JUEZ-PONENTE

   DRA. GLORIA PINHO

   LA SECRETARIA

   Abg. YOLEY CABRILES

   En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión.

   LA SECRETARIA

   Abg. YOLEY CABRILES

   PMM/MM/GP/YC/da.-

   EXP. N° 2775-2010 (Aa)-S-6.-