Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 7 de Noviembre de 2006
| Fecha de Resolución | 7 de Noviembre de 2006 |
| Emisor | Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Renee Villasana |
| Procedimiento | Querella Funcionarial |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Exp. No. 05230
Mediante escrito presentado en fecha 27 de marzo de 2006, ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Juzgado el día 29 del mismo mes y año, el abogado A.S.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 117.984, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano J.P.E.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-13.252.299, interpuso recurso contencioso funcionarial contra el acto administrativo contenido en la resolución Nº 2 de fecha 06 de enero de 2006, notificado mediante oficio Nº 017 de fecha 06 de enero de 2006, suscrita por la Directora de Recursos Humanos (E) del Ministerio del Interior y Justicia.
En fecha 03 de abril del año 2006, se admitió la presente querella cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.
En fecha 05 de abril del año 2006, se ordenó emplazar a la ciudadana Procuradora General de la República para que procediera a dar contestación a la presente querella de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así mismo, se solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Igualmente se ordenó notificar al Ministro del Interior y Justicia.
Cumplidas las fases procesales, y celebrada la audiencia definitiva en fecha 24 de octubre del año 2006, la causa entra en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.
I
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Con fundamento a los argumentos presentados por la parte accionante y las actas contenidas en el expediente, este Tribunal previas las consideraciones que se exponen dicta sentencia en los siguientes términos:
Alega el actor que ingresó el 16 de abril de 2002 a la Administración Pública, en el cargo de Vigilante, adscrito a la Cárcel Nacional de Trujillo, dependiente de la Dirección General de Custodia y Rehabilitación del Recluso, del Ministerio del Interior y Justicia.
Señala que el día 30 de enero de 2006, acudió al Servicio Medico del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por presentar quebranto de salud, por lo que le fue otorgado u reposo de cinco días contados a partir del día 27 de febrero al 31 del mismo mes debiendo reincorporarse el día 01 de febrero de 2006.
Que finalizado el reposo continuó presentado el mismo estado de salud, motivo por el cual acudió nuevamente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se le otorgó un reposo por cuatro días, contados a partir del día 01 de febrero hasta el 04 del mismo mes, debiendo incorporarse el 05 de febrero.
Aduce que el día 04 de febrero de 2206, se le practicó una evaluación médica en la Policlínica la Arboleda en la ciudad de Caracas, en donde se levantó un informe que fue enviado al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el día 06 de febrero de 2006 para su convalidación, y que se le otorgó un reposo medico desde el día 05 de febrero de 2006 hasta el día 19 de febrero del mismo mes, debiéndose incorporar a sus labores el 20 de febrero.
Señala que encontrándose de reposo, debidamente convalidado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se le notificó el día 08 de febrero de 2006, mediante oficio Nº 017 del contenido de la Resolución Nº 2 donde se tomó la decisión de removerlo y retirarlo del cargo que ostentaba.
Señala que no se encuentran llenos los extremos de Ley en cuanto a la calificación del cargo desempeñado, ya que a su decir no encuentra coherente incluir al vigilante de una cárcel dentro de los supuestos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública como funcionario de confianza y que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción en consideración a las funciones por él realizadas.
Que gozaba de inmovilidad absoluta para el momento en que se emitió el acto de remoción y retiro, ya que a su decir se encontraba de reposo medico.
Alega que no se le siguió un procedimiento administrativo previo, según lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines de determinar los cargos imputables a él y que a su vez pudiera ejercer el derecho a la defensa.
Que le fue vulnerado el derecho a la defensa, porque se le debió abrir una averiguación acerca de su situación, es decir, si realmente ostentaba la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, para así poder determinar si era procedente o no su retiro.
Que se violó lo establecido en el artículo 49 de la Constitución, en donde se ampara el derecho al debido y el derecho a la defensa que tiene toda persona de acceder a la vía administrativa y a la vía jurisdiccional, ya que a su decir el hecho de no haberse practicado la investigación correspondiente a los fines de determinar la procedencia de su destitución.
Por último solicita se declare con lugar la querella, se ordene al reenganche y al pago de los salarios caídos hasta la fecha de su reincorporación, así como todas las indemnizaciones a que hubiere lugar y el pago de las costas procesales por parte de la querellada.
Ahora bien, visto lo anterior resulta indispensable para este Juzgado resolver en primer lugar, el alegato referido a que no se encuentran llenos los extremos de Ley en cuanto a la calificación del cargo desempeñado, ya que a decir del actor no encuentra coherente incluir al vigilante de una cárcel dentro de los supuestos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública como funcionario de confianza y que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción en consideración a las funciones por él realizadas. A tal efecto tenemos:
La doctrina y la jurisprudencia han establecido, que los cargos de los funcionarios públicos, se clasifican en funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción; y los cargos denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en cargos de alto nivel y de confianza. Así mismo, la jurisprudencia ha sostenido de manera pacifica y reiterada, que la determinación de un cargo como de alto nivel se establece tanto por la definición legal y porque se demuestre que dicho cargo se encuentra en uno de los grados más elevados dentro de la estructura organizativa del organismo, mientras que la clasificación de un cargo como de confianza, está justificada por la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario.
Siendo ello así, la Administración al hacer uso de la facultad discrecional de calificar un cargo de libre nombramiento y remoción debe determinar el supuesto de la norma en que se fundamenta a los fines de establecer si el cargo es de alto nivel o de confianza.
En este orden de ideas, también ha sostenido la Jurisprudencia que la condición de funcionario de confianza, debe darse por la índole de las actividades o funciones que verdaderamente desempeñe el empleado, las cuales deben ser de tal importancia que puedan ser consideradas de carácter confidencial. Siendo ello así, tenemos que en el caso bajo examen el ciudadano J.P.E. ostentaba el cargo de Vigilante en la Cárcel Nacional de Trujillo, cuyas funciones realizadas por éste en dicho centro penitenciario las cuales fueron especificadas en el acto impugnado, y que el actor no desvirtuó, son las siguientes: “Cumple con los servicios de seguridad ordinarios y extraordinarios que le sean asignados; realiza guardias diurnas o nocturnas asignadas de acuerdo al cronograma de turnos establecidos en los Centros Penitenciarios para la custodia de la población interna; ejecuta el cierre o apertura de los pabellones o letras de los establecimientos penales; participa en operativos especiales tales como: requisas ordinarias o extraordinarias a los internos, incautación de armas de fuego, armas blancas, artefactos explosivos y sustancias de tenencia prohibida a los internos y visitantes, acata y ejecuta las medidas de seguridad e instrucciones emanadas de sus supervisores; vigila y resguarda el área de reclusión bajo su responsabilidad y notifica de inmediato al superior los hechos irregulares que observa; interviene como órgano auxiliar de los cuerpos de investigación en los hechos delictuosos; en caso de evasión o fugas participa en la persecución y captura de los reclusos, presta apoyo a las autoridades nacionales, estadales y municipales dentro de los establecimientos penitenciarios”.
Como puede observarse, las funciones desempeñadas por el accionante, relacionadas con la seguridad de los establecimientos penitenciarios, en donde se evidencia claramente que tenía bajo su responsabilidad la seguridad, custodia y disciplina de la población reclusa, dichas funciones entrañan sin lugar a dudas un grado de responsabilidad lo cual amerita que la Administración obligatoriamente designe personal de confianza que cumpla con las directrices y con las actividades encomendadas para tan delicado cargo; todo esto aunado a la existencia del Decreto Nº 2.284 de fecha 28 de mayo de 1992, publicado en la Gaceta Oficial Nº 34.975 de fecha 01 de junio de 1992, en el cual se declaró como de confianza los cargos del Ministerio de Justicia que pertenezcan al Personal de Régimen Penitenciario, entre otros, el cargo de Vigilante, no cabe dudas que el ciudadano J.P.E. ostentaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo que si se encuentran llenos lo extremos de Ley al encuadrar las funciones del cargo en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente en las funciones de seguridad de estado y en el Decreto arriba mencionado, en consecuencia se desecha el alegato en referencia, y así se decide.
Respecto al alegato del actor, que no se le siguió un procedimiento administrativo previo, según lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines de determinar los cargos imputables a él y que a su vez pudiera ejercer el derecho a la defensa; que le fue vulnerado el derecho a la defensa, porque se le debió abrir una averiguación acerca de su situación, es decir, si realmente ostentaba la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, para así poder determinar si era procedente o no su retiro; y que se violó lo establecido en el artículo 49 de la Constitución, en donde se ampara el derecho al debido y el derecho a la defensa que tiene toda persona de acceder a la vía administrativa y a la vía jurisdiccional, ya que a su decir el hecho de no haberse practicado la investigación correspondiente a los fines de determinar la procedencia de su destitución, este Juzgado debe señalar lo siguiente.
Como se indicó anteriormente, el querellante ostentaba un cargo de confianza, es decir, de libre nombramiento y remoción, cargo evidentemente excluido de la calificación de cargo de carrera, y que por tal condición puede ser retirado de la función pública cuando así lo considere el máximo jerarca del organismo o ente de la Administración; caso contrario sucede cuando el funcionario antes de ostentar un cargo de libre nombramiento y remoción ejercía un cargo de carrera, lo que le da el derecho a que una vez tomada la decisión de removerlo del cargo se le tiene que otorgar un periodo de disponibilidad de un mes, a los fines de poder reubicarlo en un cargo de carrera, es decir, al cargo que ostentaba antes de ejercer el cargo de libre nombramiento y remoción, sin embargo tal circunstancia no sucede en el presente caso, toda vez que tal y como el propio actor lo esgrimió en su escrito libelar, éste ingresó a la Administración Pública en el cargo de Vigilante adscrito a la Cárcel Nacional de Trujillo dependiente de la Dirección General de Custodia y Rehabilitación del Recluso, del Ministerio del Interior y Justicia, esto es, desde su ingreso siempre ejerció un cargo de libre nombramiento y remoción, razón por la cual no tenía que seguirse o realizarse un procedimiento previo para determinar la condición del cargo del actor, ya que como se explicó anteriormente, dicha condición se determinó tanto en el acto administrativo, en el Decreto Nº 2284, como en la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como tampoco se tenía que abrir una averiguación disciplinaria según lo establece el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que el recurrente no fue objeto de una destitución sino de una remoción y retiro, por lo que, en el presente caso no se violó el derecho a la defensa y mucho menos el derecho al debido proceso. En consecuencia, este Tribunal desecha el alegato esgrimido, y así se declara.
Ahora bien, siendo que el querellante alegó que el acto de remoción y retiro fue dictado y notificado, cuando se encontraba de reposo, este Tribunal considera necesario analizar las actas contenidas en el expediente a los fines de verificar los reposos consignados, y a tal efecto observa:
Al folio 06 consta Certificado de Incapacidad del ciudadano J.E. expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 30 de enero de 2006, donde se le otorga un periodo de incapacidad de cinco (05) días, desde el día 27 de enero hasta el 31 de enero de 2006, igualmente al folio 08 cursa Certificado de Incapacidad del ciudadano J.E.d. fecha 06 de febrero de 2006, donde se le otorgo otro periodo de incapacidad desde el 01 de febrero de 2006 hasta el día 04 del mismo mes y año, debiendo reintegrarse a sus labores el 05 de febrero de 2006; al folio 07 corre inserto Certificado de Incapacidad del querellante también de fecha 06 de febrero de 2006, mediante el cual se le otorgó un periodo de incapacidad desde el 05 de febrero hasta el 19 de febrero de 2006, debiendo reintegrarse el día 20 de febrero de 2006; al folio 28 consta Certificado de Incapacidad de fecha 23 de febrero de 2006, mediante el se otorgó un periodo de incapacidad desde el 20 de febrero de 2006 hasta el día 26 de febrero del mismo año; y al folio 12 cursa oficio Nº 017 de fecha 06 de enero de 2006, mediante el cual le notifican al actor en fecha 08 de febrero de 2006, de la remoción y retiro del organismo.
Como puede observarse, para el momento en que el actor se da por notificado de la decisión de removerlo y retirarlo del cargo que ostentaba, éste se encontraba de reposo medico debidamente expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que según el artículo 59 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en los casos de enfermedad que no causen invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo, el funcionario tiene derecho a permiso por el tiempo que duren tales circunstancias, no haciéndose distinción entre funcionarios de carrera o de libre nombramiento y remoción, lo que quiere decir, que si bien es cierto que el cargo que ejercía el accionante era de libre nombramiento y remoción, también es cierto que el recurrente se encontraba incapacitado para el ejercicio del cargo, por lo que, al habérsele otorgado un certificado de incapacidad el acto debía ser prorrogado o suspendido hasta tanto cesara dicha incapacidad, esto por encontrarse el querellante amparado por el permiso a que tiene derecho por la incapacidad otorgada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que, la Administración no podía proceder al retiro del accionante, mientras éste se encontraba de reposo. Así se decide.
Ahora bien, visto que el periodo de incapacidad cesó el 23 de febrero de 2006, tal y como consta al filo 28 del expediente, y visto que no consta o no se puede determinar en que fecha efectivamente se procedió a la desincorporación del actor de la nomina de personal del organismo, este Juzgado solamente debe ordenar el pago del periodo comprendido desde el día en que el recurrente se dio por notificado del acto administrativo de remoción y retiro hasta el día en que cesó el reposo por incapacidad otorgado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, es decir, desde el día 08 de febrero de 2006 hasta el día 27 de febrero de 2006, todo esto en virtud, como ya se explicó anteriormente, que no se podía efectuar el retiro del accionante hasta tanto cesara la incapacidad del funcionario, por lo que el acto dictado surtía sus efectos al termino del vencimiento del periodo de incapacidad, y esto es así, por la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción que ostentaba el ciudadano J.P.E., por lo que en atención a los razonamientos de hechos y de derecho anteriormente señalados, este Tribunal niega la reincorporación del actor al cargo que ostentaba. Así se declara.
En relación a la solicitud del representante legal del accionante, en el sentido de condenatorias en costas, debe este Juzgado señalar que la República no puede ser condenada en costas, aún cuando sean declaradas sin lugar las sentencias apeladas, tal como lo establece el artículo 74 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, por lo que se niega el pedimento en referencia, y así se decide.
II
DECISIÓN
Por las consideraciones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el abogado A.S.C., actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano J.P.E.G., ya identificados contra el acto administrativo contenido en la resolución Nº 2 de fecha 06 de enero de 2006, notificado mediante oficio Nº 017 de fecha 06 de enero de 2006, suscrita por la Directora de Recursos Humanos (E) del Ministerio del Interior y Justicia. En consecuencia se decide:
SE ORDENA el pago del periodo comprendido desde el día en que el recurrente se dio por notificado del acto administrativo de remoción y retiro hasta el día en que cesó el reposo por incapacidad otorgado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, es decir, desde el día 08 de febrero de 2006 hasta el día 27 de febrero de 2006, así como también el pago de los demás beneficios socioeconómicos que debió haber percibido, en dicho periodo, de no haber sido retirado.
SE NIEGA la reincorporación al cargo por los razonamientos explanados en la parte motiva del presente fallo.
SE NIEGA el pago de las costas procesales.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los________ ( ) días del mes de noviembre del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
DRA. R.V.
JUEZA PROVISORIA
ABG. J.L.
SECRETARIO
En la misma fecha, siendo las_______________ se publicó y registró la anterior decisión dando cumplimiento a lo ordenado.
ABG. J.L.
SECRETARIO
Exp. No. 05230
RV/vha.-
