Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 14 de Diciembre de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA UNO

Caracas, 14 de Diciembre de 2009.

199° y 150°

CAUSA N° 2425

JUEZ PONENTE: DRA. E.D.M.H.

MOTIVO: APELACIÓN DE AUTOS CONTRA SENTENCIA

Las presentes actuaciones subieron a consideración de esta Sala, en fecha 13 de Noviembre de 2009, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Dr. P.S., en su carácter de defensor de la ciudadana Yulitza del C.C.R., en contra de la decisión dictada en fecha 23 de Octubre de 2009, por el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual entre otras cosas decretó: “LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 en sus tres numerales, en relación con el artículo 251 ordinales 2 y 3, el artículo 252 ordinales 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano (sic) CUBILLAN RINCON YULITZA DEL CARMEN, titular de la cédula de identidad número V-10.439.771 y se designa como sitio de reclusión el Instituto de Orientación Femenina (INOF), hasta tanto el Ministerio Público emita el acto conclusivo respectivo, por la presunta comisión del delito de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, en concordancia con el artículo 16 ordinal 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada”.

Presentado el recurso de apelación la Juez Trigésima Segunda de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, una vez transcurrido el lapso legal, envió las actuaciones a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiéndole a esta Sala Uno el conocimiento de la misma. Se dio cuenta y se designó ponente a la Juez E.D.M.H., quien con tal carácter lo suscribe.

CAPITULO II

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión en los siguientes términos:

…Asimismo cursa en autos los siguientes elementos de convicción:

Acta de denuncia interpuesta por el ciudadano S.E.R.E., ante la División de Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de fecha 21 de Octubre de 2009…

Acta Policial de fecha 21 de Octubre de 2009, suscrita por el funcionario Detective B.N., adscrita a la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…

Acta de entrevista tomada en fecha 21 de Octubre de 2009, al ciudadano SANCHEZ ANDYS SANTIAGO, en la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…

Acta de Flagrancia, de fecha 22 de Octubre de 2009, suscrita por el funcionario Agentes de Investigaciones I J.F., adscrito a la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que: …(omissis)…

En esta causa se precalificó por parte del Ministerio Público los hechos en contra de la imputada CUBILLAN RINCON YULITZA DEL CARMEN, por el delito de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, en concordancia con el artículo 16 ordinal 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, narrando las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión, solicitando el procedimiento abreviado, y que se le decretara a la imputada la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, por cuanto se encontraban llenos los extremos a que se refiere el artículo 250 en sus tres numerales en relación con el artículo 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, para ello fundamenta cada uno de los mencionados artículos con relación a los presentes hechos, por lo que este Juzgado acordó admitir la precalificación dada por la Representante de la Vindicta Pública de la siguiente manera: MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, en concordancia con el artículo 16 ordinal 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, observándose que no se encuentra prescrita la presente acción penal. Igualmente señala el citado artículo que debe existir fundados elementos de convicción para estimar que la imputada ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho. Observa este despacho que existen suficientes elementos de convicción para considerar que la ciudadana CUBILLAN RINCON YULITZA DEL CARMEN, es autora del hecho ocurrido en fecha 20 de Octubre del año que discurre.

Considerando esta juzgadora que en ningún momento en el caso de marras se violentaron derechos o garantías constitucionales de la ciudadana CUBILLAN RINCON YULITZA DEL CARMEN, ya que a juicio de quien aquí decide, hay suficientes elementos de convicción seguidos en su contra, tendentes a privarla provisionalmente de su libertad y tomando en consideración las circunstancias que rodean los hechos señalados y dada la gravedad de los mismos, considera este tribunal que la conducta desplegada por la hoy imputada es de suma gravedad, dada circunstancia que involucra la situación. En el caso de marras, se presume que dadas las circunstancias anteriormente señaladas, lo procedente y ajustado a derecho es decretarle la Privación Judicial Preventiva de Libertad a la ciudadana CUBILLAN RINCON YULITZA DEL CARMEN. Motivo por el cual estima quien aquí decide que la apreciación de las circunstancias que fueron expuestas al conocimiento de este Juzgado que existe en la presente causa un inminente PELIGRO DE FUGA, previsto en el artículo 251 en los ordinales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que podría llegar a imponérsele en el caso de que el mismo resulte condenado, ya que los delitos en referencia establece una pena de prisión de Cinco (5) a Diez (10) años, cuyo término máximo es igual a los 10 años, pena esta que hace presumir el peligro de fuga, a tenor de lo contenido en el parágrafo primero del respectivo artículo, por la magnitud del daño causado a la sociedad, ya que sin mediar consecuencias perpetraron el ilícito penal anteriormente señalado dado los fundados elementos de convicción existentes para estimar tal apreciación, hace evidente el Peligro de Obstaculización ya que cuenta con medio a fin de perturbar la presente investigación.

Por todo lo anteriormente expuesto y atendiendo al principio de la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, a tenor de lo dispuesto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado a derecho es aplicar la excepción al estado de libertad, establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso, es por lo que se acuerda decretar Medida Preventiva Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Público, considerando que existen elementos suficientes de convicción para decretar la misma, como lo es un hecho punible que merece pena Privativa de Libertad como lo es el delito de: MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, en concordancia con el artículo 16 ordinal 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, por cuanto considera esta Juzgadora que dicha precalificación es temporal, y dependerá de la Investigación exhaustiva que realice el Ministerio Público, para determinar con exactitud como ocurrieron los hechos y en razón de que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, en virtud de que los hechos ocurrieron el día 20 de los corrientes, ya que analizado los hechos y en razón de que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, en virtud de que los hechos ocurrieron el día 20 de los corrientes, ya que analizado los hechos aquí planteados por el Ministerio Público y de lo evidenciado en actas, se observa que se trata de delitos graves y basándonos en los principios contemplados en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su articulado nos indica de una forma categórica que debe imperar la afirmación de la libertad. Sin embargo nuestro Legislador ha concebido la Medida de Privación Preventiva como un excepción a la regla y como tal, ha sido legitimada, no analizándose como una presunción anticipada, sino como la vía mas segura para llegar al fin del proceso que no es mas que la búsqueda de la verdad; verdad esta en la cual la inocencia, en el proceso del sujeto que se investiga por ser el autor de los hechos es imprescindible, pues en los casos donde los delitos imputados son lo suficientemente grave y acarrea la posible imposición de penas cuyo término máximo es superior a los 10 años lo procedente de parte del Órgano administrativo de justicia es evaluar si igualmente están dadas las circunstancias establecidas en el Artículo 251 numerales 2, 3 parágrafo Primero, referentes al peligro de fuga pues aunque en el presente caso este Juzgador observa de igual manera que el imputado pudiera desvincularse del proceso, dejando ilusoria la búsqueda de la verdad tomando en consideración la pena que pudiese llegar a imponer y la magnitud del daño causado. Siendo estos instrumentos valorados por el Juez para concluir que existe un gran riesgo otorgarse una medida menos gravosa y no proporcional al daño causado, es importante agregar que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, según lo dispone el artículo 250 ejusdem, podrá ser decretada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas acciones o presupuestos que se anuncian con la referencia al fumus boni iuris y de periculum fumus boni iuris en el fumus delicti, esto es en la demostración de la existencia de un hecho en concreto con importancia penal efectivamente realizado, atribuible al imputado, y la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente es responsable penalmente por este hecho o pesan sobre el elementos indiciarios razonables, por lo tanto deberá quedar recluido a la orden de este Juzgado, en tal sentido, líbrese el correspondiente oficio al organismo aprehensor respectivo.

En consecuencia y visto el contenido de cada uno de los ordinales alegados y fundamentados por el Ministerio Público, previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, observándose que estamos ante un hecho que evidentemente no se encuentra prescrito, ya que ocurrió el 20 de Febrero del 2009, que se trata de un delito que merece pena privativa de libertad y existen diversos elementos de convicción para presumir la autoría o participación de la hoy imputada ciudadana; CUBILLAN RINCON YULITZA DEL CARMEN, y dada las circunstancias que rodean a los presentes hechos se evidencia que el imputado de autos pudiera querer dejar irrisoria la sumisión a la presente investigación, es decir existe la razonada presunción de que no se pudiera someter a la presente investigación, que se lleva a cabo ante el Ministerio Público, si bien es cierto que una medida privativa de libertad debe ser la excepción y ser juzgado en libertad es la regla, pero no es menos cierto que el legislador ha dado la posibilidad de que esta regla no se cumpla con la excepción de que sea dictada una medida preventiva de libertad, cuando estamos ante un hecho que merece Privativa de Libertad, que el hecho sometido corresponda a un delito cuya pena es gran magnitud, como lo es el presente caso, aunado a ello existen otras circunstancias como un inminente Peligro de fuga, y de obstaculización, como ha quedado claro del dicho de la victima, situación que refleja inminente Peligro de Fuga y de Obstaculización, todo conlleva a determinar que ciertamente se encuentran llenos los extremos exigidos en los Artículos 250 ordinales 1, 2 y 3, Artículo 251 ordinales 2 y 3 y 252 ordinales 1 y 2, evidenciándose de autos elementos de convicción como los que ya fueron reseñados de manera minuciosa en la presente decisión.

En consecuencia se hace procedente DECRETAR LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a la imputada CUBILLAN RINCON YULITZA DEL CARMEN, por el delito de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, en concordancia con el artículo 16 ordinal 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y se designa como sitio de reclusión el Instituto de Orientación Femenina (INOF), hasta tanto el Ministerio Público presente su acto conclusivo. ASI SE DECLARA.

DISPOSITIVA

En base a los fundamentos expuestos, ESTE JUZGADO TRIGESIMO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 en sus tres numerales, en relación con el artículo 251 ordinales 2 y 3, el artículo 252 ordinales 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano (sic) CUBILLAN RINCON YULITZA DEL CARMEN, titular de la cédula de identidad número V-10.439.771 y se designa como sitio de reclusión el Instituto de Orientación Femenina (INOF), hasta tanto el Ministerio Público emita el acto conclusivo respectivo, por la presunta comisión del delito de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, en concordancia con el artículo 16 ordinal 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada

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PLANTEAMIENTOS DE LA APELACION

En fecha 28 de Octubre de 2009, el Dr. P.S., en su carácter de defensor de la ciudadana YULITZA DEL C.C.R., interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

De conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal solicito la nulidad absoluta de todas las actuaciones que sirvieron de motivación para decretar la privación de libertad de mi defendida por haberse violado de manera impúdica y grotesca todas las normas que a tal efecto contempla nuestra Constitución Nacional así como también este mismo código. Resulta ser que mi defendida fue detenida en el momento en que se encontraba en la agencia del banco Confederado ubicado en el edificio la previsora en la plaza Venezuela, conversando con la gerente de dicha agencia Señora Y.M. en relación a un conjunto de irregularidades de las cuales se había enterado involucraba a un punto de venta afiliado a un negocio de su propiedad. Estando en esta actividad, de acuerdo a las actas de este expediente, el gerente de análisis y riesgo del referido banco fue informado de la presencia de las ciudadana en cuestión y en lugar de acercarse a conversar con ella en relación a los problemas que ha presentado el punto de venta dos días antes, de una manera arbitraria, irresponsable, delictuosa y poco profesional le informó a mi cliente que se encontraba bajo arresto y que no podía abandonar las premisas del banco y acto seguido efectuó una llamada al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas informándoles que en dicha agente se encontraba la Señora Yulitza Cubillan detenida a su mando y al cabo de media hora de haberse producido esta llamada se presentan en la agencia del banco los funcionarios del CICPC que proceden de manera ilegal a llevarse detenida a la ciudadana de marras con la excusa para tratar de encubrir su proceder antijurídico de que los acompañara hasta la División Contra la Delincuencia Organizada a lo que mi cliente contestó que no tenía ningún problema en asistir siempre y cuando lo hiciera acompañada de su abogado y que pudiera dirigirse hasta allá por medios propios tal cual como había llegado a la agencia del banco a lo cual los funcionarios del CICPC se negaron y la obligaron a que tenía que ir con ellos de manera forzosa materializándose en ese momento la privación ilegitima de libertad al quedar ella en ese momento detenida de manera ilegal sin que mediara orden judicial emitida por un tribunal ni tampoco se estuviera en presencia de un delito cometido en condición de flagrancia tal cual lo establece nuestra carta magna en su artículo 44 numeral 1.De manera que mi cliente se presento a la sede del banco Confederado de manera voluntaria exhibiendo una actitud honesta y responsable dando la cara ante los representantes del banco, queriendo aclarar cualquier situación irregular que haya podido presentarse con el punto de venta comercial afiliado a su negocio y sin ninguna investigación previa, sin requerirle el banco ninguna explicación, de manera canallesca y atrabiliaria el Gerente de análisis y riesgos del banco decide que mi representada es una delincuente y que amerita hacerla detener. Es su actitud obtusa e irresponsable no le pasó por la mente que una persona que ha delinquido mediante el uso de medios fraudulentos en contra de una institución financiera va a ser tan torpe como para presentarse en la agencia del banco un día después de haber sido informada por un empleado suyo que habían hecho acto de presencia en su negocio funcionarios del banco Confederado así como también funcionarios del CICPC. No es verdad lo que afirman los funcionarios policiales que fueron al negocio de mi representada en el sentido de que le dijeron al empleado que allí se encontraba que se comunicara telefónicamente con ésta, y según ellos mi cliente le dijo a su empleado que iba saliendo para allá y que la esperaran. Esa es una falsedad inventada por los funcionarios policiales la cual también obligaron a decir al empleado de mi representada con el propósito de hacerla pasar por una persona que estaba evadiendo su responsabilidad. Lo que mi cliente si le dijo a su empleado al momento de éste llamarla para notificarle de la situación que estaba ocurriendo es que ella en actividades propias de su labor comercial se encontraba muy lejos de su local comercial y que le informara a los funcionarios del banco y de la policía que al día siguiente se presentaría en la agencia del banco donde apertura su cuenta para enterarse de los que estaba pasando y aclarar su situación. Quiero dejar muy en claro como voy a demostrar mas adelante que la actividad que fueron a hacer los funcionarios del CICPC el día 21 de este mes acompañados por los funcionarios del banco no fue en función de diligencias de investigación ordenadas por alguna Fiscalía del Ministerio Público. Hasta ese momento como consta en el expediente no había ninguna investigación de Fiscalía ni mucho menos mi cliente había sido imputada con las formalidades de ley, esa fue una operación irrita e ilegal que condujeron de motu propio los funcionarios del banco en complicidad con los funcionarios del CICPC es fácil suponer siguiendo las ordenes del gerente de análisis y riesgo del banco Confederado. Si fuese verdad como detalla el expediente que en el comercio denominado inversiones yulyjack c.a propiedad de mi cliente se realizaron transacciones en horas de la noche de manera irregular la primera interesada en enterarse de cómo habían ocurrido dichas transacciones era precisamente mi cliente porque resulta muy cuesta arriba imaginarse que un dueño de comercio en horas de la noche va a pasar mas de cien mil bolívares fuertes de manera fraudulenta y los va a hacer depositar a su propia cuenta ignorando el echo de que mas temprano que tarde a los afectados formular la denuncia quedaría evidenciado que el dinero fue a parar a su cuenta. Esta actitud rompería con el más mínimo sentido común incluso del más inexperto de los delincuentes. Pero esta circunstancia no pudo ser apreciada por el gerente de análisis y riesgos del banco que cometiendo un imperdonable exabrupto no optó por aprovechar la presencia de mi cliente en la sede del banco sino que de manera desquiciada sin que mediara la participación del Ministerio Público y sin que se estuviera en presencia de un delito cometido en flagrancia llamó seguramente a unos amigos del CICPC para que estos ejercieran lo que ellos consideraron aplicación de la justicia ejercida de manera privada. Existe un acta en el expediente donde el Comisario (E) de la División Contra la Delincuencia Organizada EL DÍA 21 DE OCTUBRE DEL 2009 hace del conocimiento del Fiscal Superior del Ministerio Público del área Metropolitana de Caracas que su despacho dio inicio a la investigación relacionada con las actas procesales N° I-103869, mediante denuncia interpuesta por el ciudadano R.E.S.E. por la comisión de uno de los delitos contra la propiedad donde figura como victima el banco Bolívar y el banco Confederado y como investigada Yutliza Cubillan. La notificación se hace de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Dicho artículo establece que los funcionarios de policía solo practicaran las diligencias necesarias y urgentes las cuales estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores o autoras del hecho punible y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración. Identificar y ubicar a los presuntos autores de un hecho punible no da derecho a que se violenten los derechos de ningún ciudadano porque independientemente que alguna persona pudiera interpretar que el termino ubicar es equivalente a tener la capacidad de privar de la libertad a alguna persona, la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela no lo considera así porque como ya mencionamos anteriormente nuestra Constitución establece en su artículo 44 que la libertad personal es inviolable, en consecuencia ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial con la única excepción que sea sorprendida in fraganti cosa que no ocurrió en el caso de mi defendida, Recordemos que el artículo 7 de nuestra Carta Magna establece que esta es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Si el gerente de análisis y riegos del banco Confederado y los funcionarios de policía querían detener a la ciudadana Yutliza Cubillan debieron haberse adecuado a lo que establece nuestra Constitución y esperar hasta que la fiscalía del Ministerio Público solicitara su aprehensión ante un tribunal de control. Esto no ocurrió sino hasta el día 23 de octubre cuando la ciudadana Yulitza Cubillan tenía 24 horas de haber sido detenida sin orden judicial, es decir estaba en condición de rehén porque como ya se ha mencionado había sido detenida ilegalmente el día 22 de octubre de los corrientes en la sede del banco Confederado y llevada en condición de aprehendida hasta el piso 7 del CICPC, División Contra la Delincuencia Organizada y posteriormente trasladada hasta la División de Captura del mismo cuerpo policial. Una detención de una ciudadana en las instalaciones de un banco donde se encontraba tratando de aclarar una situación que la afectaba por ninguna medida puede ser considerada como una detención por flagrancia. El hecho de que para justificar la violación de los derechos y garantías constitucionales de mi cliente el CICPC pretenda utilizar el pretexto de decir que la detención de la ciudadana Yulitza Cubillan se realiza en flagrancia mientras esta se encontraba en las instalaciones del banco Confederado es un disparate mayúsculo para no llamarlo un acto de mala intención que no cambia para nada la naturaleza del hacho bochornoso que allí se produjo. Las cosas son como son fundamentalmente si estamos hablando en términos de derecho penal y no porque a alguien de manera caprichosa se le ocurra llamar a alguna situación con un nombre distinto al verdadero va a lograr su objetivo. La definición de flagrancia esta contemplada en el artículo 372 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro de los supuestos de hecho de la norma prevee en sus tres numerales no hay ninguno que se pueda relacionar ni siquiera por mucho esfuerzo que se haga con la detención de mi representada. De manera que quiero insistir, no importa como quiera llamar el CICPC a una detención ilegal pero una flagrancia no es máxime cuando mi cliente acude a la agencia de manera voluntaria y consta en el expediente que ella se encontraba conversando con la gerente del banco en su oficina ubicada en la mezzanina. Esta tan clara la violación de derechos y garantías cometida en contra de mi cliente que es el día 23 de octubre del 2009 que la Fiscal (Aux) 63 del Ministerio Público sin revisar las actas ordena el inicio de la investigación correspondiente de conformidad con lo establecido en los artículos 283 en relación con el artículo 373 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Es decir la Fiscal (Aux) 63 del Ministerio Público asumió como un hecho cierto que la detención de mi representada se había producido por la modalidad de flagrancia, circunstancia totalmente falsa pero que era la única manera de justificar la detención ilegal llevada a cabo por los funcionarios del CICPC, Incluso se desprende de las de la audiencia celebrada el día viernes 23 de octubre de este año donde se privó de libertad a mi defendida cuando se le concedió la palabra a la representante del Ministerio Público esta manifiesta que la ciudadana Yulitza Cubillan fue aprehendida por funcionarios adscritos a la División de Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en fecha 22 de octubre del 2009 pero lo que no dice es que esa fue una detención ilegal porque en la detención de la ciudadana antes mencionada no medió ninguna flagrancia a menos que nos antojemos a llamar las cosas por lo que a nosotros se nos ocurra y o por lo que realmente son. Si esto es así estamos en presencia de la muerte del derecho penal y de cualquier otro tipo de derecho y muy bien podríamos entonces prescindir de todos los textos legales porque ya no serían necesarios. Por todos los argumentos anteriormente expuestos que espero con mucho respeto que puedan ser bien ponderados por esta CORTE DE APELACIONES es que paso a formular el siguiente:

PETITORIO

N° 1 Que de conformidad a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal se declare la nulidad absoluta de todas las actuaciones que condujeron ala aprehensión de mi defendida ya que se violaron principios y garantías Constitucionales y legales que nuestra legislación no permite que sean soslayados. Es el caso de que de manera engañosa se pretendió hacer pasar como una detención en flagrancia a una circunstancia que ocurrió en la oficina de la gerente del banco Confederado donde mi cliente se había apersonado para enterarse de una situación irregular que la había sido notificada. Con la detención ocurrida a mi cliente sin orden judicial y sin flagrancia que se produjo el día22 de octubre de este año se violó de manera impúdica el artículo 44 numeral 1 de nuestra Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela. De la misma manera se violó en el caso de mi representada el artículo 49 numeral 2 también de la Constitución nacional relativo a la presunción de inocencia.

Del Código Orgánico Procesal Penal se violaron las siguientes normas:

(…Omissis…)

Ciudadanos Magistrados Corte de Apelaciones a quienes les competa el conocimiento de este recurso, ¿Cómo puede encajar la detención ilegal de la cual fue objeto mi cliente con la definición de flagrancia antes señalada? Mi cliente fue victima de una sórdida maniobra, por favor si ustedes están persuadidos por las actas de este expediente que eso es efectivamente así, devuélvanle su libertad. Que no se permita que funcionarios policiales inescrupulosos puedan cometer todo tipo de arbitrariedades, privaciones de libertad y conculcamiento de derechos y garantías constitucionales y que después quieran encubrir sus tropelías y perversiones llamando a cada uno de los abusos que cometen flagrancias. Rescatemos el estado de derecho

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CONTESTACION DEL RECURSO POR PARTE DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL

En fecha 10 de Noviembre de 2009, la Dra. Luzbellkis G.M., en su carácter de Fiscal (Encargada) Sexagésima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, conforme al artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, da contestación al recurso de apelación interpuesto por el Dr. P.S., en su carácter de defensor de la ciudadana Yulitza Del C.C.R., en lo siguientes términos:

…Rechazo, niego contradigo de manera categórica los alegatos esgrimidos por el accionante, al ejercer el recurso de apelación que ocupa la presente actuación, en contra de la decisión dictada en fecha 23-10-2009, AUTO, donde decreta la privación judicial preventiva de libertad a favor de la imputada YULITZA CUBILLAN. Seguidamente paso a explanar las razones que fundamentan el presente acto de contestación:

I.- DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Considera necesario esta Representación del Ministerio Público, resaltar los fundamentos del recurso interpuesto, ante el Tribunal de la causa por el Defensor de la imputada de autos, en contra de la decisión dictada por ese juzgado en fecha 23 de octubre de 2009, mediante la cual el recurrente realiza su denuncia conforme con lo previsto en el artículo 447 ordinal 4° y el artículo 448 “las señaladas expresamente por la Ley”.

Lo anterior resulta una síntesis de los elementos tomados por la Defensa para “fundamentar” su petitorio, por lo cual resulta necesario previamente analizar el cumplimiento de requisitos fundamentales a la luz de cualquier recurso y en especial en relación con las disposiciones a que se contrae los artículos 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia:

(…Omissis…)

Observa esta representación Fiscal que el pedimento del recurrente se limitan a manifestar que se fundamenta en el numeral 4, advirtiendo que las señaladas expresamente por la ley, sin embargo no hace elucubración alguna con respecto a este punto, los cuales no puedan ser reparados en el curso del proceso, ya que la medida preventiva de libertad como su nombre lo esboza es una medida precautelativa, que busca garantizar las resultas del proceso con el fin de llegar al esclarecimiento de la verdad procesal, tal y como lo establece el artículo 13 de la Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido es criterio doctrinario que cuando se hace esta alegación especifica a los efectos de recurrir un fallo, debe explanarse en forma categórica y clara cual es el daño alegado o cual es la violación procesal que no tiene reparación, son pena de Inadmisibilidad

De allí, que considera necesario esta Representación del Ministerio Público, analizar este punto antes de contestar el fondo de la apelación, por cuanto la interposición carece de fundamento jurídico, al ejercer con falta absoluta de las técnicas legales para el ejercicio de toda apelación por no referirse en ningún momento a los supuestos defectos de la recurrida, por cuanto el apelante a lo largo de su escrito, se limita a señalar trasgresión a los artículos 447 numeral 4° y 448 de la Ley Adjetiva Penal, sin hacer concatenación de las mismas con los hechos procesales que nos ocupa, limitándose solamente a realizar alegatos carentes de fundamento jurídico, causando de esta manera un completo estado de indefinición al Ministerio Público, por cuanto carecer de la explicación sobre la impugnabilidad objetiva, al no explanar base jurídica permite a accionante recurrir; Por lo cual observa la suscrita, que se contraviene el principio general de FUNDAMENTACIÓN, que rige para la interposición de recursos, cuya norma en el caso concreto se establece específicamente en el Libro Cuarto, Titulo III, CAPITULO I: De la apelación de autos, en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, a tenor del cual se establece que:

El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dicto la decisión, dentro del término de cinco días…

En consecuencia, visto que el recurso de apelación que nos ocupa fue interpuesto en forma evidentemente infundada, debe ser declarado INADMISIBLE y así lo solicito.

La defensa instrumental, no fundamenta su escrito, pues no manifiesta, cual es el motivo por el cual denuncia una limitación a su derecho a la defensa, pues el mismo ha ejercido todos los recursos de ley, sumado a esto que no discrimina el ordinal 4° del Artículo 447, que señala infringido, posteriormente, entra a dilucidar unas “presuntas violaciones” interpuestas, no conforme con esto, el respetable abogado olvida que como base del debido proceso y configuración de la igualdad de la partes el recurrente debe necesariamente advertir los elementos que permitan hacer uso del derecho a recurrir.

En consecuencia no entiende quien expone, las bases que quiere exponer el recurrente al apelar de la decisión, pues a lo largo de su escrito no señala elementos que motiven tal solicitud, sencillamente alega que le fueron violados a su defendida principios y garantías constitucionales y legales, sin embargo no refutan los elementos tomados en consideración por la Juzgadora para dictar esta decisión, desconociendo las serias y fundadas bases, que existen.

2. FUNDAMENTO DE LA CONTESTACIÓN:

   Así las cosas, y aún al estimar que el recurso ejercido no se encuentra ceñido a los requerimientos y exigencias legales de la norma, paso a fundamentar y dar contestación al mismo en los siguientes términos:

   Estima esta Representación Fiscal que la decisión dictada por la Juez Trigésima segundo de primera instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal, se motivó legalmente por cuanto se cumple con las normas establecidas en los artículos 13, 118, 250 ordinales 1°, 2°, 3°, 251 ordinales 2° y 3° y 252 ordinales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, adminiculados a los artículos 44 ordinales 1° y 2° y el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución Bolivariana de Venezuela.

   Ciudadanos jueces de la Corte de Apelaciones, la Juez en audiencia decreta la privativa de libertad tomando en consideración los señalamientos de hecho y de derecho en que se fundamentó la Representación Fiscal para solicitar la medida, la cual fue desarrollada en audiencia y lo propio hizo la juez de control a tomar su decisión fundamentada, de conformidad a lo determinado en el artículo 250 y siguientes de la ley adjetiva penal.

   En dicha decisión se fundamentó todos y cada uno de los requisitos en la cual baso la decisión de mantener la medida privativa judicial preventiva de libertad contra la imputada de autos.

   Lleno como están las formalidades procésales en acatamiento a los requisitos revestido de legalidad, es infundado pretender que la detención de la hoy imputada viola principios de derecho, por el contrario, esa aprehensión se legitima con la solicitud hecha por el Fiscal en la audiencia y acordada por el juez por encontrarse llenos los extremos de ley, manteniéndose incólume la detención en fundamento al mandato constitucional.

   Esta causa se inicia por la aprehensión en flagrancia de la imputada, que da origen al procedimiento ordinario solicitado por las partes en la audiencia de presentación de la aprehendida, lo cual acoge el tribunal a los fines que se proceda en consecuencia.

   Asimismo trátese de un delito previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial contra delitos Informáticos como lo es el delito de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS, es decir la imputada de autos logrando afectar el patrimonio económico de la colectividad y la imagen de las entidades financieras (Banco Provincial y Banco Confederado).

   Entonces si analizamos el principio de proporcionalidad tal detención no es desproporcionada.

   Por otro lado, el Artículo 44 de la Carta Magna señala:

   (…Omissis…)

   En este sentido dispone la ley adjetiva penal que el Fiscal del Ministerio Público es el titular de la acción penal artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, y en ejercicio de tal facultad le está dada la dirección de la investigación de los hechos punibles para esclarecer la identidad de sus autores y participes sobre la base de tal investigación se determinó en las actas policiales, la existencia de plurales elementos de convicción, suficientes para determinar la participación de la imputada en el hecho punible.

   En el caso que nos ocupa existen múltiples evidencias y elementos de convicción que la Fiscalía determinó en audiencia en relación a la participación de la imputada en la ejecución del delito.

   Es el Fiscal del Ministerio Público en ejercicio de sus funciones el que está facultado para dirigir y proseguir el proceso bajo las normativas contempladas en la ley adjetiva penal, a cuyos efectos está siendo controlada por un órgano jurisdiccional competente, a objeto de preparar el juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del Fiscal, así como sustanciar las diligencias que a bien tenga la defensa promover para que se practiquen en busca de la justicia en defensa de la imputada que en esta etapa procesal deben valorarse para acreditar la solicitud de a medida como fin ulterior del proceso que no es otro que garantizar las resultar del mismo la justicia en su justa aplicación y el resarcimiento del daño a la victima.

   Es precisamente a los fines de disponer que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar la comisión del hecho punible con las circunstancias que influyen en su calificación y responsabilidad que el Fiscal solicita el procedimiento ordinario en busca de ofrecer la prueba en su acusación a los fines de evacuarse, de ser admitidas, por el juez de control, en el debate oral y público.

   El juez, sobre la base de las atribuciones conferidas y a los principios del Ejercicio de la Jurisdicción, la Autonomía e Independencia de los Jueces, la Autoridad del Juez, la Defensa e Igualdad de las Partes, la Finalidad del Proceso, y la Apreciación de las Pruebas, dictó una decisión ajustada a derecho, en la audiencia de presentación de la detenida.

   En esta sentido, no entiende esta Representación Fiscal como la defensa de la imputada pretende desvirtuar los argumentos explanados por el juez cuando la decisión dictada en audiencia fue ampliamente motivada y ajustada a derecho, dentro de los parámetros de nuestra legislación adjetiva penal.

   Pretender la defensa determinar la improcedencia de la medida impuesta es a todas luces inadmisible, por el contrario se garantiza el derecho incólume de la imputada, en evacuar diligencias por la vía de un procedimiento ordinario y bajo el contenido de lo dispuesto en él código orgánico procesal penal.

   La defensa pretende en una interpretación errónea de la legislación adjetiva penal, argumentar que para el Fiscal y el juez aguo no esta fundamentada la privación de libertad judicial en su defendida. Cuando el Juez dicta una de estas medidas dentro del proceso, no importa cual sea su gravedad, debe permanecer vigilante para que en caso de que las circunstancias que le dieron lugar cesen o cambien, procesa a revocarla o a dictar otra menos gravosa. Esa vigilancia ciudadanos jueces es particularmente importante cuando se dictan las medidas en la etapa de investigación, en la que las actuaciones se encuentran en manos del representante del Ministerio Público, funcionario encargado de practicar las diligencias tendientes a la investigación del hecho, porque si bien al juez no le corresponde investigar el hecho y por lo tanto no tiene a su cargo las actuaciones en esa etapa del proceso, si embargo, es el responsable de la vigilancia y revisión de la medida, en el sentido de verificarla cada vez que legalmente corresponda si es procedente hacerla cesar o sustituirla por otra menos gravosa.

   En consecuencia solicito que bajo los argumentos de hecho y de derecho explanados en el presente escrito sea desestimada la pretensión de la defensa, y en consecuencia sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto, y confirmada la medida judicial preventiva de libertad dictada y ratificada en contra de la imputada.

   Esta detención en flagrancia no debe confundirse con la del procedimiento de flagrancia, pues este ultimo esta supeditado a la consecuencia procedimental y no a lo relacionado al hecho constitutivo de la detención.

   Esta secuela procedimental es decir la aplicación del procedimiento en flagrancia, desarrollado en la ley adjetiva como procedimiento abreviado, nace posterior a la presentación del detenido en los lapsos legales ante el juez de control.

   Esa detención emanada de la aprehensión en flagrancia como lo determina la ley adjetiva penal, está legitimada hasta esa etapa procesal por el hecho de haber sido sorprendido el sospechoso en el hecho delictual vale decir, como reza la constitución in fraganti.

   En consecuencia no debe asimilarse esta detención con el procedimiento a seguir, detención esta, que con posterioridad se ve ratificada con la imposición de la medida privativa de libertad solicitada por la vindicta pública y acordada por el juez por estar llenos los extremos del artículo 250 y siguientes, de lo cual emana una orden expedida por un juez u órgano jurisdiccional, legitimado así el otro supuesto constitucional previsto en el artículo 44 de nuestra carta magna.

   En consecuencia, la detención que mantenía a la aprehendida hasta el momento en que fue presentado ante la autoridad competente y la que pesa después de haber sido presentada a la autoridad, se mantiene incólume, bajo la aplicación de los principios constitucionales y procésales y en acatamiento el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se continuó con la secuela del procedimiento que solicitó la vindicta y acordada por la juez de control, que en el caso que nos ocupa fue el ordinario.

   Lógicamente, el tribunal no omitió ni violó disposiciones procésales que podría considerarse para la procedencia de nulidad, por el contrario el tribunal actuó diligentemente en acatamiento al principio procesal del juicio previo y debido proceso.

3. PETITORIO

   En estos términos doy por contestado el Recurso de apelación interpuestos por la defensa de la ciudadana YULITZA DEL C.C.R. plenamente identificada y solicito muy respetuosamente a los miembros de la digna Corte de Apelaciones que han de conocer, que el mismo sea declarado SIN LUGAR, con todos los pronunciamientos de Ley y mantenga la Privación Judicial Preventiva de Libertad”.

   CAPITULO III

   MOTIVACION PARA DECIDIR

   La Sala para decidir, observa:

   Que el recurrente de conformidad con el articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal solicita se declare la nulidad absoluta de las todas las actuaciones que condujeron a la aprehensión de su defendida por considerar que se violaron los principios y garantías Constitucionales y legales, por cuanto se pretendió hacer pasar como una detención en flagrancia a una circunstancia que ocurrió en la oficina de la gerente del banco confederado, detención ocurrida sin orden judicial y sin flagrancia que se produjo el día 22 de octubre de los corrientes, violándose a su criterio el articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como el articulo 49 ejusdem.

   La Sala Constitucional de nuestro más Alto Tribunal de la Republica en el expediente Nro 00-2294, decisión Nro 526, con ponencia del Magistrado Dr. I.R.U. indicó lo siguiente:

   “Analizados los planteamientos del accionante, esta Sala entiende que la pretensión ventilada se refiere específicamente a la constitucionalidad de la detención del procesado solicitante, ciudadano J.S.C., quien “fue detenido y permanece detenido sin orden judicial alguna y sin que los Jueces del Circuito Judicial Penal de Barinas se hayan pronunciado sobre la inconstitucionalidad de esa detención inicial, la que no puede ser convalidada”.

   En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. (sugbrayado y negrillas por esta Alzada)

   Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada……..’

   Ahora bien del estudio de la decisión confutada, así como de las actuaciones que conforman la investigación se observa que la a quo tomo en consideración todos los elementos que le fueron expuesto por la representación fiscal, decretando la privación judicial preventiva de libertad previo análisis racional, concatenación y adecuación de las circunstancias en la que se produjeron los hechos, con los supuestos contemplados en los tres numerales del articulo 250 de la norma adjetiva penal en relación con el articulo 251 ordinales 2 y 3, el articulo 252 ordinales 1 y 2 ejusdem, al establecer que se encuentra frente a un hecho que no se halla evidentemente prescrito, por haber ocurrido el 20 de febrero de 2009, que se trata de un delito que merece pena privativa de libertad, además de los diversos elementos de convicción que hacen presumir la responsabilidad de la ciudadana Cubillan Rincón Yulitza del Carmen en el hecho investigado, el cual establece una pena considerable a imponer, constituyendo esto por tanto un eminente peligro de fuga y una obstaculización en la búsqueda de la verdad por parte de la sindicada de autos, la Sala Constitucional, en fecha 23OCTU07, con ponencia del magistrado Dr. M.T.D.P., el expediente 05-1818, dejo sentado lo siguiente:

   “…….. Por argumento en contrario, de no existir solicitud expresa por parte del Ministerio Público en el sentido de que se declare la flagrancia y se siga el juicio a través del procedimiento abreviado, el Juez de Control no puede acordarlo así de oficio.

   Ahora bien, en el presente caso, la denunciada violación de derechos constitucionales estriba en la supuesta falta de solicitud por parte de la representación del Ministerio Público de que se calificara flagrante el delito imputado a los ciudadanos Alenis M.R. y O.T.A., y por lo tanto, no era dable a la Corte de Apelaciones, presunta agraviante, acordar el procedimiento abreviado. Al respecto, observa la Sala que ciertamente el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta no se pronunció sobre si hubo o no flagrancia, pero sí dejó sentado expresamente en el punto quinto del dispositivo que la causa debía ser tramitada por el procedimiento ordinario “Vista la solicitud hecha por la representación Fiscal” en ese sentido.

   Por otra parte, observa la Sala que del acta que se levantó luego de la celebración de la audiencia oral de presentación, llevada a cabo el 15 de enero de 2005, quedó sentado expresamente lo siguiente:

   Seguidamente la ciudadana Juez declaró abierto el acto cediéndole la palabra a la vindicta pública, cuyo representante presentó en este acto conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano supra identificado, quien fue detenido por funcionarios adscritos a la Base Operacional N° 04 de la Policía del estado (sic) en las condiciones de tiempo, modo y lugar que pongo a disposición de este despacho (…) solicitó ir (sic) el presente procedimiento por la vía ordinaria, en virtud de la complejidad de los hechos y por ser necesario (sic) las practicas (sic) de varias actuaciones para el esclarecimiento absoluto del hecho imputado

   . (Subrayado no es del original).

   Del acta parcialmente trascrita se evidencia que la representación del Ministerio Público no solicitó expresamente al Tribunal de Control que declarara la flagrancia, lo cual, como quedó asentado precedentemente es un requisito indispensable para que dicho órgano la decrete. Antes por el contrario, se observa que la Fiscalía omitió la solicitud de decreto de flagrancia y, en consecuencia, explícitamente pidió que la causa fuera tramitada a través del procedimiento ordinario, en aras de garantizar una investigación exhaustiva de los hechos que se le imputan a los ciudadanos Alenis M.R. y O.T.A..

   Así las cosas, al no haber sido presentados los imputados por parte del Ministerio Público como aprehendidos in fraganti y siendo que éste solicitó expresamente la aplicación del procedimiento ordinario, mal pudo la Corte de Apelaciones, presunta agraviante, anular el fallo del Tribunal de Control, decretar de oficio la flagrancia y, en consecuencia, aplicar el procedimiento abreviado; máxime, cuando esta Sala ha señalado en reiteradas oportunidades que las C. deA. carecen de la potestad de cambiar tal calificación jurídica………..”

   Estos jurisdicentes en base a las consideraciones que anteceden así como de los criterios jurisprudenciales señalados aprecian que la decisión recurrida no se encuentra incursa en vicio alguno para decretar la nulidad de las actuaciones que conforman el expediente Nro 2425, seguido a la ciudadana Y.R.C., por lo que se estima desechar el argumento expuesto por la parte recurrente como base de su impugnación, y en virtud de ello se procede a declarar sin lugar el recurso de apelación, se confirma la decisión recurrida. Y así se decide Por lo que en base a las consideraciones que anteceden y de las decisiones transcritas

   CAPITULO IV

   DISPOSITIVA

   Con fundamento en los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado P.S., en su carácter de defensor de la ciudadana Yulitza del C.C.R., en contra de la decisión dictada en fecha 23 de Octubre de 2009, por el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual entre otras cosas decretó: “LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 en sus tres numerales, en relación con el artículo 251 ordinales 2 y 3, el artículo 252 ordinales 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal a la ciudadana Cubillan Rincón Yulitza Del Carmen. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión impugnada. Y así se decide.

   Regístrese, diarícese y Publíquese la presente decisión.¬

   EL JUEZ PRESIDENTE

   DR. M.A. POPOLI RADEMAKER

   LA JUEZ PONENTE

   DRA. E.D.M.H.

   EL JUEZ

   J.G. QUIJADA CAMPOS

   LA SECRETARIA

   ABG. CAROLINA RODRIGUES

   En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

   LA SECRETARIA

   ABG. CAROLINA RODRIGUES

   MAPR/EDMH/JGQC/CR/Ag.-

   CAUSA Nº 2425