Decisión nº 14 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 13 de Enero de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

EXP. Nº KE01-N-2001-000152

En fecha 04 de noviembre de 2009 este Órgano Jurisdiccional recibió el Oficio N° CSCA-2009-4439, de fecha 05 de octubre de 2009, emanado de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo anexo al cual se remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano R.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 40.295, quien actúa en su condición de apoderado judicial de la ciudadana P.O., titular de la cédula de identidad N° 9.252.190, contra la “ALCALDÍA DEL MUNICIPIO OSPINO DEL ESTADO LARA”.

Tal remisión obedeció a la sentencia de fecha 10 de junio de 2009 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual se ordenó a este Juzgado “proceder a sustanciar y decidir el reclamo de conformidad con lo contenido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil”.

Por auto de fecha 21 de mayo de 2010, la Jueza M.Q.B. se abocó al conocimiento del presente asunto y ordenó la notificación de las partes interesadas a los fines de que ejerzan su derecho de recusación si lo consideran pertinente.

Libradas y practicadas las notificaciones de las partes, tal como consta en la comisión consignada en fecha 19 de julio de 2010 y la diligencia realizada por el Alguacil en fecha 25 de noviembre de 2010, siendo la oportunidad para decidir la impugnación efectuada, este Juzgado observa lo siguiente.

I

DE LA IMPUGNACIÓN PRESENTADA

Mediante escrito presentado en fecha 20 de mayo de 2009 por el ciudadano N.M.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 20.745, quien actúa en su condición de apoderado judicial del Municipio Ospino del Estado Portuguesa alegó:

Enfatizó: “(…) la infracción de parte de dicha experticia las (sic) formas sustanciales del acto de procedimiento de sentencia definitiva al omitirse los requisitos exigidos en los artículos 243, Ordinal Sexto y 249 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 12 y 244 Ibidem (sic) incurriéndose así en el vicio conocido en doctrina como “Indeterminación Objetiva”, revelándose dicho vicio cuando dicha experticia se aparta en forma por demás altera los términos y alcances del Dispositivo del fallo definitivo recaído en el presente juicio al acordarse y mandar a pagar en la citada experticia complementaria conceptos pecuniarios no comprendidos en la sentencia tal como lo constituye EL PAGO DE LOS INTERESES DE MORA (sic) (…)”.

Agregó que se utilizaron “(…) tasas y capitalizaciones que inclusive se desconocen y que de sobremanera, no fue lo autorizado por el Tribunal y por tanto no les está dado, salvo el caso de incurrir en el vicio de incongruencia y más precisamente el de indeterminación de la sentencia (sic) (…)”.

Que en virtud de un auto dictado en el juicio, los expertos “(…) pudieron perfectamente tomar otra fecha a su libre arbitrio o discreción lo que transgrede la normativa denunciada, por lo que dicho auto también adolece del tal vicio al no ser determinado y concreto (…)”.

Que, “(…) Es criterio jurisprudencial que conforme a nuestro ordenamiento jurídico por una parte, rige la regla conforme a la cual la sentencia debe ser precisa, determinada y sin ambigüedades (…) es decir, sin dejar dudas e imprecisiones (…)”.

Finalizó reiterando lo siguiente: “(…) a la luz y al examen de la jurisprudencia patria parcialmente transcrita supra, resulta claro que la recurrida (sic) está viciado (sic) de indeterminación objetiva de una manera por demás evidente razón por la cual debe ser declarada en forma inmediata su nulidad con las demás consecuencias de ley (…)”.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para conocer sobre la impugnación efectuada en fecha 14 de mayo 2007, por el abogado W.A.P.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 54.787, de la experticia complementaria del fallo presentada en fecha 08 de marzo de 2007, este Juzgado pasa a considerar lo siguiente:

En primer lugar, se hace oportuno señalar que la experticia como complemento del fallo tiene su fundamento en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, el cual expresa lo siguiente:

En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños se determinara la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las prueba, dispondrá que esta estimación la hagan los peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito.

En todo caso de condenatoria según este artículo, se determinara en la sentencia de modo preciso, en que consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deben servir de base a los expertos.

En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos; alegando que esta fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren ocurrido a dictar la Sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir, sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación; y de lo determinado se admitirá apelación libremente

.

Ahora bien, de la norma transcrita no se desprende lapso alguno para que las partes puedan formular la impugnación, si es que consideran que la experticia está fuera de los límites establecidos o es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, considerando que el lapso para impugnar es el contemplado en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, que establece que “El término para intentar la apelación es de cinco (5) días, salvo su disposición legal”, ello acogiendo la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en efecto, en sentencia de fecha 30 de abril de 2004, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haz, se estableció lo que se transcribe seguidamente:

Así las cosas, la Sala observa que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil establece la posibilidad de que la parte formule reclamo respecto de la experticia complementaria del fallo, cuando la misma esté fuera de los límites del fallo o sea inaceptable la estimación por excesiva o por mínima. Ahora bien, dicha norma no preceptúa la oportunidad para que se formule el reclamo respecto de la experticia complementaria del fallo.

La sentencia objeto de consulta consideró que el lapso para el reclamo era el mismo de cinco (5) días de despacho para la apelación (Artículo 298 eiusdem). La Sala comparte esta apreciación, toda vez que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil señala que la experticia “se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado”.

Siendo entonces la experticia un complemento del fallo, las partes dentro de los cinco (5) días de despacho, pueden impugnarla, haciendo valer su inconformidad ante sus resultas.

En este orden, se evidencia que en el presente asunto habiéndose consignado la experticia complementaria del fallo en fecha 08 de marzo de 2007, se debió notificar al Síndico Procurador Ospino del Estado Portuguesa, a los efectos de salvaguardar su derecho a impugnar el informe presentado. No obstante ello, no consta en autos que se haya librado y practicado la notificación del Síndico Procurador del Municipio Ospino del Estado Portuguesa, siendo hasta el 14 de mayo de 2007, que el ciudadano W.A.P.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 54.787 “apeló” de la estimación realizada en la experticia. Por consiguiente, observa esta sentenciadora que hasta el 14 de mayo de 2007 no comenzó a transcurrir el lapso de cinco (05) días para impugnar la experticia presentada, por consiguiente, este Juzgado concluye que la impugnación efectuada resulta formulada en tiempo oportuno. Así se decide.

Señalado lo anterior, corresponde hacer referencia a la sentencia emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-364, de fecha 16 de marzo de 2010, caso: L.C.B.d.R., contra Fundación Trujillana de la Salud, en la cual señala que:

“Expuesto lo anterior, debe esta Corte precisar lo señalado en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil:

(…omissis…)

De esta forma, se constata que la ley adjetiva señala que si después de dictada la sentencia definitiva la misma ordena el pago de frutos, intereses o daños, así como en los casos en que se ordene la restitución de determinados frutos o una indemnización de cualquier especie, el Juez puede estimar el monto o las cantidades que debe pagar la parte contra quien recae la sentencia condenatoria. Ahora bien, en los casos en los que el Juez, atendiendo a los medios de prueba que obren en autos, no pueda realizar tales determinaciones, el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil le permite ordenar que las mismas sean realizadas por peritos, por medio de una experticia complementaria del fallo, es decir, que por medio de un informe los peritos están en la posibilidad de estimar la cuantía de los frutos, intereses, daños o indemnización de cualquier especie, excluida la indemnización de daños morales por disposición expresa del artículo 249 eiusdem (Vid. Sentencia Número 2007-349 de fecha 13 de febrero de 2007, dictada por esta Corte en el Expediente Número AB42-R-2003-000088, caso: Euvirmedes J.D. vs. Municipio Colón del Estado Zulia).

Siendo ello así, el artículo 249 eiusdem establece la manera en que debe proceder el Juez una vez propuesto por una de las partes el reclamo contra la experticia complementaria del fallo, reclamación que debe estar circunscrita a tres (3) puntos concretos, a saber: i) por alegar que la misma -decisión de los expertos- se encuentra fuera de los límites del fallo, ii) que es inaceptable por excesiva o; iii) por ser insuficiente.

En tal sentido, es importante señalar lo establecido en decisión dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a través del fallo Número 2007-349 del 13 de febrero de 2007, caso: Euvirmedes J.D. vs. Municipio Colón del Estado Zulia, delineó el procedimiento a seguir después de efectuada la impugnación o reclamo del informe pericial presentado por los expertos, por alguna de las partes, precisando lo siguiente:

(…) realizada oportunamente la impugnación de la experticia complementaria del fallo por una de las partes, ello no significa que el juez de mérito le surja automáticamente la facultad para proceder a fijar oportunidad para el nombramiento de dos expertos, sustentando tal actitud conforme a lo dispuesto en el último aparte del Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, pues ante tal eventualidad el deber del juez de la causa debe ser el de analizar, juzgar y calificar los extremos que conforman tal impugnación, para lo cual podrá valerse de sus propias directrices vertidas en el cuerpo de la sentencia como parámetros para la realización de la mencionada experticia y si, sólo después de tales determinaciones, le surgen incuestionables elementos de juicio para considerar que la experticia adolece de irregularidades, que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación en ella contenida por excesiva o por mínima, entonces el juez, luego de oír a los dos (2) peritos de su elección, podrá fijar de manera definitiva la estimación, de lo cual se admitirá apelación, tal como lo indica el artículo comentado

. (Resaltado del original).

Esta interpretación, señaló este Órgano Jurisdiccional “(…) impide que con la simple impugnación de la experticia se descarte toda una compleja actividad jurisdiccional que coloca trabas a la efectividad de la tutela judicial, pues debe tenerse en consideración que la experticia complementaria del fallo se realiza a los fines de poder materializar el mandato jurídico contenido en la sentencia definitiva, por lo que si todo lo realizado por los peritos quedara sin efectividad por la sola pretensión de una de las partes, sin que se realice una debida revisión de sus extremos y de los fundamentos de tal reclamación, la labor de los peritos devendría inútil, pues en todo momento sería sustituida por la labor complementaria del juez que, en ayuda de otros dos (2) peritos, pasaría a establecer de manera definitiva el monto o la cuantía de los montos condenados en la sentencia definitiva”. (Negrillas de esta Corte).

En atención a las precisiones anteriores, debe señalarse que una vez realizadas por los peritos la experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, ante la impugnación o reclamo de una de las partes, debe el Juez constatar previamente si tales objeciones tienen fundamento suficiente que impongan de manera indubitada como obligación una nueva estimación de los montos condenados en la sentencia definitiva. De resultar ello procedente, realizará la convocatoria de los dos (2) peritos a los cuales hace referencia la norma in commento a los fines de establecer de manera definitiva el quantum de los conceptos que fueron condenados a pagar en la sentencia definitiva.

Es así que estudiado el procedimiento a seguir en el reclamo que hiciera alguna de las partes al informe pericial, se concluye que la función de los expertos debe circunscribirse a la cuantificación monetaria de la condena, que deben estar enmarcados o limitados en la propia decisión, para que no se produzcan extralimitaciones en la experticia, ni se generen derechos nuevos no consagrados en la sentencia.

(…) De manera que, ante las observaciones realizadas por una de las partes, ha de ser el Juez quien determine si dicha experticia incurre en alguno de los vicios que le endilgan, de tal forma que si se alega que la misma excede los términos de lo ordenado, corresponde al Juez verificar si efectivamente los montos que se desprenden de la experticia exceden de todo aquello que fue condenado o si, por el contrario, tales montos son excesivos o insuficientes.

(…omissis…)

Para mayor abundamiento, la Sala de Casación Social en sentencia numero 311 de fecha 28 de mayo de 2002, indicó que “(…) El dictamen de la experticia complementaria del fallo es obligatorio; no obstante, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, las partes pueden impugnarlo mediante el ejercicio de un recurso de reclamo, cuando este se encuentre fuera de los límites del fallo, o es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, supuesto en el cual el Tribunal de Primera Instancia, oyendo a los asociados que hubieren concurrido a dictar el fallo o, en su defecto, a otros dos expertos, fijará el monto definitivo (…). Por lo que una vez ejercido el recurso de reclamo -contra el informe pericial- por alguna de las partes, el Juez deberá exponer con claridad los motivos para aceptar o desestimar los términos en que fue hecha la experticia y el por qué acoge o desecha las razones en los que se fundamenta el recurso de reclamo.

De allí pues, que cuando se da el supuesto del reclamo sobre una experticia complementaria del fallo a ejecutar, lo primero que tiene que analizar el Juez de Primera Instancia es sí en la interposición se dio cumplimiento a lo previsto por el legislador, esto es, si se impugna por estar fuera de los límites del fallo, o si en la experticia resulta inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, y con el asesoramiento de los expertos, deberá examinarlo detenidamente, en los puntos objetados por el reclamante, para luego, ahora sí, pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia de los mismos y fijar en definitiva la estimación pertinente, en decisión que será apelable libremente (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 28 de julio de 2000, expediente Número 99-1046, caso: M.A.B. vs. Corporación Venezolana de Televisión C.A. VENEVISIÓN)”.

De la anterior sentencia puede desprenderse en parte que, la impugnación efectuada a la experticia debe recaer en tres (3) puntos concretos a saber: i) por alegar que la misma -decisión de los expertos- se encuentra fuera de los límites del fallo, ii) que es inaceptable por excesiva o iii) por ser insuficiente.

Asimismo se desprende que ante la impugnación o reclamo de una de las partes, debe el Juez constatar previamente si tales objeciones tienen fundamento suficiente que impongan de manera indubitada como obligación una nueva estimación de los montos condenados en la sentencia definitiva y en caso de considerarse procedente se realizará la convocatoria de dos (2) peritos a los fines de establecer de manera definitiva el quantum de los conceptos que fueron condenados a pagar en la sentencia definitiva.

De allí pues que cuando se da el supuesto del reclamo sobre una experticia complementaria del fallo a ejecutar, lo primero que tiene que analizar el Juez de Primera Instancia es si en la interposición se dio cumplimiento a lo previsto por el legislador, esto es, si se impugna por estar fuera de los límites del fallo, o si en la experticia resulta inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, y con el asesoramiento de los expertos, deberá examinarlo detenidamente, en los puntos objetados por el reclamante, para luego, ahora sí, pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia de los mismos.

Por lo tanto, dicha facultad del juez de ordenar se practique una experticia complementaria del fallo, proviene del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, que autoriza al juez impedido de estimar el monto de la condena según las pruebas, por carecer de conocimientos técnicos, ordenar hacer dicha estimación a través de peritos.

Ello así, en casos como el sub examine, cuando el juez no puede estimar, con arreglo a las pruebas aportadas por las partes, la cuantía de los conceptos reclamados -llámese beneficios de orden contractual, intereses, frutos, daños o indemnización de cualquier especie- ordena una experticia complementaria del fallo mediante la designación de peritos y el dispositivo establece los parámetros para fijar el quantum de la condenatoria.

De igual modo, apunta la más destacada doctrina nacional que la experticia complementaria del fallo no implica una delegación de la facultad de juzgar, sino que ésta sólo puede acordarse para determinar el quantum de los frutos, intereses, daños e indemnizaciones y no para establecer si ellos son procedentes; por tanto, los expertos no juzgan ni deciden, sólo aprecian, estiman, avalúan, el monto de una condena dictada en el fallo y, por ello, es imperativo que se fije en la sentencia, de modo preciso, los diversos puntos que deben servir de base a los expertos para realizar la labor encomendada.

Por tanto, un aspecto interesante de la experticia complementaria del fallo es que participa procesalmente de la naturaleza intrínseca de una decisión judicial y, en virtud de ello, procede reclamo contra su contenido e inclusive los recursos de apelación y casación -dado que es parte integrante del fallo definitivo- contra las determinaciones del Tribunal motivadas por el reclamo que ejerzan las partes respecto del dictamen de los expertos.

Así las cosas, de no ser impugnado el dictamen, éste se tendrá necesariamente como complemento del fallo para su posterior ejecución; no obstante, por estar sometido al control de la legalidad, si el juez ejecutor observa que el mismo subvierte los parámetros indicados en la sentencia o presenta vicios que afectan su validez, no está obligado a realizar los actos subsiguientes.

El precedente criterio ha sido estudiado por la Sala de Casación Civil, en el fallo de fecha 4 de junio de 1997, citado por el autor J.E.C.R., en su obra Revista de Derecho Probatorio Nº 12, año 2000, que estableció:

…Antes de ordenar la ejecución del fallo, con el complemento de la experticia, aun cuando no exista impugnación de su contenido, el juez como director del proceso y en defensa del orden público, conforme a lo dispuesto en los artículos 11 y 14 del Código de Procedimiento Civil, debe examinar la legalidad de lo actuado por el experto, para determinar si se encuentra dentro del supuesto del artículo 249 arriba trascrito, pues dicha actuación está sometida al control de legalidad del juez de la ejecución. Así se decide

.

Expone la Sala que la posibilidad de controlar de oficio el dictamen pericial se cimienta en el cumplimiento de los principios de control de la legalidad de los actos y de la tutela judicial efectiva, que garantiza a su vez, el estado de derecho, postulados de rango constitucional y procesal, por lo que comparte plenamente que la experticia complementaria del fallo es revisable, de oficio, en los términos expuestos surra.

Hechas las anteriores consideraciones y vista la oposición presentada, resulta pertinente reproducir parte del fallo dictado por este Juzgado en fecha 13 de agosto de 2001, (folios 37 al 48 de la primera pieza) en el que se declaró con lugar el recurso incoado, indicando para ello lo siguiente:

(…) Por las razones antes expuestas, este Tribunal, administrando justicia, en el nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana P.O., ya identificada; en consecuencia, SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del acto de remoción y retiro, emanado de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO OSPINO DEL ESTADO PORTUGUESA, en fecha dieciocho de agosto del año dos mil, notificado en fecha 24 de agosto del año 2000, mediante el cual se acordó la remoción (sic) y retiro (sic) de la recurrente, del cargo que ocupaba de SECRETARIA adscrita a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO OSPINO DEL ESTADO PORTUGUESA. Por consiguiente, SE ORDENA LA REINCORPORACIÓN al cargo de SECRETARIA adscrita a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO OSPINO DEL ESTADO PORTUGUESA, que venía desempeñando la ciudadana P.O., ya identificada, o, en caso de no ser posible, su ubicación en otro cargo de similar jerarquía; y, asimismo, SE ACUERDA a título de indemnización, que le sean pagados a la recurrente los salarios y demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir, excepto aquellos que requieran la prestación personal del servicio, desde la fecha de su ilegal remoción, es decir el dieciocho de agosto de dos mil hasta la fecha en que efectivamente sea reintegrada a sus labores.

(Negrillas añadidas).

La reproducción que antecede comprende los parámetros para la realización de la experticia complementaria del fallo; en efecto, se acordó “(…) a título de indemnización, que le sean pagados a la recurrente los salarios y demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir, excepto aquellos que requieran la prestación personal del servicio, desde la fecha de su ilegal remoción, es decir el dieciocho de agosto de dos mil hasta la fecha en que efectivamente sea reintegrada a sus labores (…)”.

En torno a tal fallo, en virtud del recurso de apelación ejercido, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 13 de febrero de 2003, declaró sin lugar el mismo y confirmó el fallo apelado (Folio 77 al 85 de la primera pieza).

Así las cosas, designados y juramentados los expertos, el 08 de febrero de 2007, por ante el Juzgado del Municipio Ospino del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa (folio 81, pieza 1) presentaron informe en fecha 08 de marzo de 2007, desglosando entre los “salarios caídos” ordenados por este Juzgado los conceptos de “bono vacacional”; “bonificación de fin de año”; “retroactivo” e “intereses de mora”.

Con relación a lo señalado se observa que la impugnación realizada por la representación judicial de la Procuraduría General del Estado Lara se centra en la omisión de “(…) los requisitos exigidos en los artículos 243, Ordinal Sexto y 249 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 12 y 244 Ibidem (sic) incurriéndose así en el vicio conocido en doctrina como “Indeterminación Objetiva”, revelándose dicho vicio cuando dicha experticia se aparta en forma por demás altera los términos y alcances del Dispositivo del fallo definitivo recaído en el presente juicio al acordarse y mandar a pagar en la citada experticia complementaria conceptos pecuniarios no comprendidos en la sentencia tal como lo constituye EL PAGO DE LOS INTERESES DE MORA (sic) (…)”.

De esta manera este Juzgado observa que, se ha alegado que la experticia complementaria ha calculado conceptos pecuniarios no comprendidos en la sentencia, lo cual hace considerar a esta Juzgadora que se está indicando que el informe pericial presentado está fuera de los límites del fallo.

Siendo ello así y al observarse que la sentencia definitiva se limitó a indicar que se declara la nulidad del acto administrativo impugnado y que ordenaba “(…) el pago de los salarios y demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir, excepto aquellos que requieran de la prestación personal del servicio (…)” debe esta Juzgadora indicar que –ciertamente, como se indicará infra- algunos de los conceptos acordados por el informe pericial presentado, no debieron ser acordados, ya que exigen la prestación efectiva del servicio.

Así pues, es necesario traer a colación lo que la jurisdicción contencioso administrativa ha señalado respecto al concepto pecuniario, vale decir, los sueldos dejados de percibir, a cuyo efecto se debe hacer alusión a lo expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia Nº 2008-1781 de fecha 9 de octubre de 2008, caso: P.O.L. vs. Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), en la cual señaló lo siguiente:

Conviene entonces hacer referencia a la evolución que se ha presentado en la doctrina francesa respecto al carácter indemnizatorio del pago al cual es condenada la Administración luego de que el retiro o la destitución del funcionario es anulada por el Órgano Jurisdiccional, así, primigeniamente se entendía que ‘el funcionario cuya destitución era anulada por ilegal, tenía el derecho al pago integral del salario y de las demás prestaciones accesorias de que fue privado por el hecho del acto ilegal que lo afligió’, lo cual se entendía como una consecuencia del principio según el cual se consideraba el acto anulado como si nunca hubiese existido, sistema que ‘confiaba exclusivamente en una deducción de pura lógica, basada en principio, en una ficción’, por cuanto la nulidad de la decisión no suprime la realidad que constituye el hecho de no haber prestado el servicio, así, se estableció que debía otorgarse una indemnización destinada a cubrir el perjuicio realmente sufrido por el empleado por el hecho de la sanción que se le impuso ilegalmente, para cuya determinación se debe ‘tener en cuenta especialmente la importancia de las irregularidades que respectivamente viciaban las resoluciones anuladas, y las faltas en que haya incurrido el interesado’, teniendo en cuenta ‘el perjuicio efectivamente sufrido por el empleado’, ‘las faltas cometidas por la administración’ y las ‘faltas cometidas por el empleado que justifican la concesión de una indemnización reducida o aun la denegación de cualquier indemnización’. (Marceau Long y otros. “Los Grandes Fallos de la Jurisprudencia Francesa”, Ediciones Librería del Profesional. Primera edición en español. Bogotá 2000. p. 192)

Aquí, resulta necesario señalar que ha sido criterio pacífico y reiterado de la máximas instancias que conocen de la materia de función pública, que la naturaleza de la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, corresponde a una ‘justa indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración’, y que la misma debe ‘consistir en los sueldos que el funcionario hubiere percibido de continuar prestando servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva del servicio’, razón por la cual, es necesario concluir que para la fijación de la indemnización por los daños materiales causados por una actuación desapegada a la Ley por parte de la Administración (en este caso la desincorporación ilegal de la nómina), deben tomarse en cuenta las variaciones ocurridas en el sueldo que el funcionario hubiese percibido de no haber sido desincorporado ilegalmente, excluyendo los bonos o beneficios que sólo procederían con la prestación efectiva del servicio. (Vid. sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 27 de abril de 2000, caso: B.M.L.)

. (Subrayado agregado)

En la misma línea, resulta oportuno traer a las actas lo establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2000-1459, de fecha 9 de noviembre de 2000, caso: Á.A.O., ratificando lo establecido por el mismo Órgano Jurisdiccional en fecha 21 de junio del mismo año, caso: Dianicsia H.E., de la siguiente manera:

Al respecto, se ha pronunciado esta Corte en sentencia de fecha 21 de junio de 2000 (caso Dianicsia H.E. contra el Ministerio de Transporte y Comunicaciones) de la manera siguiente: ‘… observa la Corte que tal pronunciamiento constituye un error de apreciación del juez, quien desconoce la naturaleza de los salarios dejados de percibir que persiguen el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada. Sobre el anterior particular, se pronunció esta Corte en fecha 24 de mayo de 2000, (…), señalando lo siguiente:

‘El análisis debe partir de la consideración de la naturaleza o, mejor aún, de la ‘categoría jurídica’ a la cual pertenecen los ‘salarios dejados de percibir’ que, en materia del Derecho del Trabajo, se denomina ‘salarios caídos’.

Los ‘salarios caídos’ constituyen el monto de la ‘indemnización’ tasada o fijada por la propia Ley Orgánica del Trabajo para ‘sancionar’ la conducta ilícita de una persona con respecto del agraviado (…) Esta primera aproximación negativa de los que no es la institución de ‘salarios caídos’ o ‘salarios dejados de percibir’, aplicable también al campo del Derecho Público, nos hace entrar a considerar cuál es su verdadera naturaleza o categoría jurídica. En tal sentido se observa que la procedencia de los ‘salarios caídos’ o ‘salarios dejados de percibir’ está condicionada a una declaratoria previa ‘la nulidad del acto de remoción’ de un funcionario público, o del acto del despido en el caso de los trabajadores regidos por la Ley Orgánica del Trabajo; de modo qué se trata de una ‘indemnización’ al trabajador o funcionario (…) Sin embargo, en materia contencioso funcionarial surge una circunstancia propia y adicional; a saber, la querella tiende en primer lugar a impugnar la validez de un acto administrativo que decidió el retiro de un funcionario, y con la sentencia se persigue una declaración de nulidad, esto es, borrar del mundo jurídico la existencia del acto, con efectos ex tunc, con lo cual debe retrotraerse la situación al momento mismo de la emanación del acto (…) Es así entonces que (…) se deja asentado que en el contencioso funcionarial procede el pago de los salarios dejados de percibir desde el mismo momento del retiro, previamente declarado ilegal, y la efectiva reincorporación del funcionario a la situación laboral correspondiente, computando dentro de esta noción los aumentos que haya experimentado el sueldo con respecto del cargo desempeñado

.

Se concluye entonces que los denominados “sueldos dejados de percibir” que se condenan en pago luego de declarar la ilegalidad de un acto de remoción o destitución dictado, obedece a una indemnización que se otorga al funcionario por el daño material sufrido, similar principio al establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual el pago de “salarios caídos” surgen como la indemnización resarcitoria al empleado despedido ilegalmente. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Nº 2009-932 del 19 de febrero de 2009, caso: C.A.P.R. contra el Instituto Autónomo Fondo Único Social [IAFUS]).

Aclarado lo anterior, con relación a los conceptos aludidos en el informe pericial presentado en fecha 08 de marzo de 2007; se considera lo siguiente:

.- Los denominados “salarios caídos” y el “retroactivo” calculado por los expertos forman parte de los “salarios y demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir” acordados en el fallo definitivo por lo que se entiende que los mismos proceden a favor de la querellante.

.- En lo que se refiere al pago de la bonificación de fin de año y si corresponde ser cancelada como integrante de los sueldos dejados de percibir, por el tiempo en que estuvo ilegalmente separada la querellante de su cargo, se observa que, efectivamente deben ser incluidos en el pago a efectuar, al constituir conceptos que son cancelados al funcionario y que no requieren la prestación efectiva del servicio (Vid. Sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2012 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en el expediente AP42-R-2011-001133).

.- En lo que atañe al concepto de “bono vacacional” se debe afirmar que, la declarada nulidad del acto administrativo recurrido, no suprime la realidad que constituye el hecho de que la querellante no prestó efectivamente el servicio durante el tiempo en que se ordena cancelar los sueldos dejados de percibir, motivo por el cual dentro de la indemnización acordada en el fallo definitivo, no resulta procedente acordar el concepto de “bono vacacional” que fue calculado por los expertos.

Sobre el punto señalado en el párrafo anterior, esta Juzgadora debe traer a colación la sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2012 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en el expediente AP42-R-2011-001133 en la que se indicó: ”Las precedentes transcripciones normativas revelan diáfanamente que el derecho a disfrutar de las vacaciones nace al cumplirse cada año ininterrumpido de trabajo, en ese sentido las vacaciones y el bono vacacional correspondiente, son beneficios que se generan con la prestación efectiva del servicio y en el presente caso, es de hacer notar que el recurrente sólo se limitó a pedir el pago de estos conceptos, sin siquiera mencionar ni mucho menos traer a los autos algún elemento de prueba del cual pudiera derivarse que ciertamente el mismo le correspondía por haber prestado efectivamente el servicio a la administración pública y que ésta haya dejado de cumplir con el pagar del mismo, tal y como se señalo ut supra, por lo que al no constar en autos que este deber se generó en cabeza de la Administración, tal pedimento debe ser desestimado y en consecuencia se declara Improcedente (…) En igualdad de términos, se pronunció este Órgano Jurisdiccional respecto a la procedencia del concepto solicitado, mediante sentencia proferida en el caso Nº AP42-R-2003-003487, mediante decisión Nº 2010-0891 de fecha 13 de julio de 2010, caso: A.N.R.O., contra el Municipio Libertador del Distrito Capital.” (Subrayado añadido). Acogiendo el criterio previsto en la decisión antes citada, esta Juzgadora considera que, dentro de la indemnización acordada en el fallo definitivo, no resulta procedente acordar el concepto de “bono vacacional”. Así se declara.

.- En lo que atañe a los “intereses de mora” sobre los “salarios caídos”; se observa que los mismos no fueron acordados en la sentencia definitiva de fecha 13 de agosto de 2001; por lo que su quantum –tampoco- debe ser estimado en la experticia complementaria del fallo. Así se declara.

.- En cuanto al tiempo en que se extienden los “salarios y demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir” acordados en la sentencia definitiva, con relación a los cuales la parte impugnante indica que deben extenderse hasta “la fecha más próxima a la consignación de la experticia”, observa esta Juzgadora que la sentencia definitiva acordó que la cancelación de “los salarios y demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir, excepto aquellos que requieran la prestación personal del servicio, desde la fecha de su ilegal remoción, es decir el dieciocho de agosto de dos mil hasta la fecha en que efectivamente sea reintegrada a sus labores.” (Subrayado y negrillas añadidas); siendo ello así, reitera esta Juzgadora que los salarios acordados en el fallo definitivo no deben acordarse hasta una oportunidad posterior a la fecha en que se desprenda de los autos que la querellante fue efectivamente reincorporada a sus labores.

.- No debe dejar de indicar esta Juzgadora que en lo que atañe a los señalamientos de la parte impugnante con relación a los cuales el informe de experticia presentado omitió “(…) los requisitos exigidos en los artículos 243, Ordinal Sexto y 249 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 12 y 244 Ibidem (sic) incurriéndose así en el vicio conocido en doctrina como “Indeterminación Objetiva” así como aquellos conforme a los cuales dicho informe incurre en el “vicio de incongruencia”; que dicho informe no constituye una decisión judicial sino que se trata de un dictamen que se ciñe a los parámetros indicados en el fallo definitivo. Dicho esto, resulta lógico concluir que a la experticia complementaria no se le pueden atribuir vicios propios de las sentencias judiciales, por lo que los alegatos esgrimidos al respecto deben ser desestimados. Así se declara.

De todo lo antes citado se colige que al incluir el informe pericial todos los conceptos supra analizados, sin tomar en cuenta que algunos de ellos exigían la prestación efectiva del servicio hace considerar a esta Juzgadora que dicho informe se encuentra fuera de límites del fallo dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 13 de agosto de 2001; por consiguiente, se debe forzosamente dejar sin efecto el informe pericial presentado en el asunto. Así se decide.

En consecuencia, se declara con lugar la impugnación efectuada por el ciudadano W.A.P.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 54.787, quien actúa en su condición de apoderado judicial del Municipio Ospino del Estado Portuguesa.

En mérito de ello, dada la declaratoria anterior, esta Sentenciadora como directora del proceso, salvaguardando el derecho de las partes, así como en aplicación de la tutela judicial efectiva, economía, celeridad procesal y justicia social, se ordena la notificación de los expertos designados, a los efectos de que realicen un nuevo informe de experticia conforme a lo aquí expuesto y lo considerado en el fallo definitivo de fecha 09 de febrero de 2009. Así se decide. En todo caso se le hace saber a las partes que, las observaciones respecto al informe que se levante, podrán ser efectuadas en el lapso procesal correspondiente. Así se declara.

III

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, con sede en Barquisimeto, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

TEMPESTIVA la solicitud efectuada en fecha 14 de mayo de 2007 por el ciudadano W.A.P.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 54.787, quien actúa en su condición de apoderado judicial del Municipio Ospino del Estado Portuguesa.

SEGUNDO

CON LUGAR la oposición efectuada al informe pericial levantado en el asunto.

TERCERO

SE DEJA SIN EFECTO el informe pericial presentado en el presente asunto.

CUARTO

Se ordena notificar a los expertos designados para que procedan a levantar un nuevo informe de experticia, conforme a las pautas referidas tanto en el fallo definitivo emitido en el presente asunto, como en las circunstancias aquí señaladas.

Notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Ospino del Estado Portuguesa de conformidad con lo previsto en el último aparte del artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. De igual modo, notifíquese a la parte querellante de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los trece (13) días del mes de enero del año dos mil quince (2015). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

El Secretario Temporal

A.D.H.

Publicada en su fecha a las 3:00 p.m.

D1.- La Secretaria

L.S. La Jueza (fdo) M.Q.B.. El Secretario Temporal (fdo) A.D.H.. Publicada en su fecha a las 3:00 p.m. El Secretario Temporal (fdo). El suscrito Secretario Temporal del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los trece (13) días del mes de enero del año dos mil quince (2015). Años 204° y 155°.

La Secretaria,

S.F.C..