Decisión de Corte de Apelaciones de Apure, de 23 de Febrero de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE

CORTE DE APELACIONES

San F. deA., 23 de febrero de 2005

194° y 145°

PONENTE: M.C.A.

CAUSA PENAL N °

1Aa 971-05

MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO.

DEFENSA PÚBLICA: Abogado O.A.P.

REPRESENTACIÓN FISCAL: FISCAL TERCERO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE. Abog. C.I..

IMPUTADOS: PATERNINA N.J.E. y ROBLES TORREALBA MARGEN ADELIZ.

DELITO: EXTORSIÓN, Previsto y sancionado en el artículo 461 del Código Penal (Calificación dada por el Tribunal de Control extensión Guasdualito).

VICTIMA: BORREGALES TORRES D.J.

PROCEDENCIA: TRIBUNAL DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL EXTENSIÓN GUASDUALITO.

I

Procedente del Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, se recibió la presente causa contentiva del recurso de apelación interpuesto por el abogado O.A.P., Defensor Público Décimo Sexto Penal adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Apure, actuando en este acto en su condición de defensor de los ciudadanos: PATERNINA N.J.E. y ROBLES TORREALBA MARGEN ADELIZ, contra la decisión (Auto) de fecha 23-01-2005, dictada por el Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Apure extensión Guasdualito, donde estableció lo siguiente:

…(Omissis)…Admitir la precalificación por el delito de extorsión previsto en el artículo 461 del Código Orgánico Procesal Penal, presuntamente cometido por los Ciudadanos J.E. PATERNINA NIEVES y MARGEN A.R.T., donde aparece como víctima el ciudadano D.J.B.T.. SEGUNDO: Se decreta la MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, a los imputados identificados en autos, todo ello de conformidad con los artículos 250 y 251 de la norma adjetiva, ya que existe el temor fundado de fuga por estar en una zona fronteriza. TERCERO: Se Decreta la Flagrancia de conformidad con los artículos 248 y 373 del Código Adjetivo Penal, por considera que se dan los supuestos, ya que fue aprehendido por los funcionarios policiales a pocos momentos del hecho; CUARTO: Se acuerda la prosecución de la causa por el Procedimiento Ordinario, de conformidad con el artículo 461 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Se acuerda por auto separado y dentro de los lapsos legales establecidos sobre la excepción por la defensa, según lo establece el artículos 28, ordinal segundo, en cuanto a la Incompetencia del Tribunal. …(Omissis)…

En fecha 26-01-2005, el Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal extensión Guasdualito, se pronuncia por auto separado sobre la excepción solicitada por la defensa en cuanto a la incompetencia del Tribunal, en el que manifiesta lo siguiente:

…(Omissis)…desprendiéndose que el Tribunal competente en este caso, es aquel que conoce de los asuntos penales que ocurren en el lugar donde cesó la continuidad del hecho punible, siendo éste un Tribunal de control del Circuito Judicial Penal de Apure, con sede en San Fernando, ya que son éstos los que poseen la competencia territorial, sobre la Población de Elorza, Municipio R.G., lugar donde ocurrieron los hechos. …lo procedente es actuar de conformidad con lo establecido en el artículo 61 del Código Orgánico Procesal Penal, y declarar la incompetencia por razón del territorio, y remitir todo lo actuado al Tribunal competente. …(Omissis)…

II

Ahora bien, el recurrente O.A.P., Defensor Público Décimo Sexto Penal adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Apure, actuando en este acto en su condición de defensor de los ciudadanos: PATERNINA N.J.E. y ROBLES TORREALBA MARGEN ADELIZ, ocurre en fecha 28-01-2005, a los efectos de interponer recurso de apelación, donde alega lo siguiente:

…(Omissis)…Al Folio, 06 de la causa se encuentra la denuncia de la presunta victima, la cual fue presentada a las 18:00 horas (6:00 PM), por el ciudadano D.J. borregales, sin embargo los Funcionarios aprehensores, señalaron en el acta policial que corre al folio 05, “a las 16:20 horas el ciudadano D.B. efectuó una denuncia y solicito apoyo el cual se le fue prestado….”contradicción que llama la atención de la investigación efectuada …(Omissis)… No hubo Flagrancia ya que mis defendidos en primer lugar no los detuvieron cometiendo delito alguno, ni acabándose de cometer, tampoco fueron perseguidos por la autoridad, la víctima o el clamor popular; y menos aún se encontraban en el lugar del suceso a poco de cometerse el hecho que se les pretende imputar, …(Omissis)… Esta acta policial por si sola, así como el procedimiento de detención y privación de libertad de mis defendidos se encuentran viciados de nulidad absoluta, …(Omissis)… El Juez de Control al decretar la Privación de Libertad debe emitir una declaración motivad, so pena de nulidad, fijando los requisitos de tal pronunciamiento judicial , establecidos en el Artículo 254 de la norma adjetiva penal, …(Omissis).. siendo entonces “una decisión inmotivada” …(Omissis)…siendo ésta medida de carácter excepcional y que para que la misma sea decretada, deben concurrir fundados elementos de convicción para estimar que mis defendidos fueron autores o partícipes en la comisión del delito imputado…(Omissis)… incurriendo este auto decretado por el Juez de Control en “ERRORES INEXCUSABLES EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO”..(Omissis)… En lo que respecta a la motivación de la sentencia como parte integrante de la tutela judicial efectiva, se exige que la misma resuelva sobre todo lo alegado y probado en autos, tal como lo ha establecido reiteradamente la sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 118 de fecha 21-04-2004, con Ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, …(Omissis)… En la sentencia de autos se evidencia con claridad meridiana que el juez no hace ningún análisis para llegar a la conclusión de que estamos en presencia del delito de extorsión, previsto en el artículo 461 del Código Penal, ya que no existe la actividad delictuosa de constreñir…(Omissis)…PETITORIO Pido: 1.-SE DECLARE CON LUGAR LA PRESENTE APELACIÓN. 2.-SEA REVOCADO EL AUTO APELADO. 3.-SE DECLARE LA NULIDAD DE LAS ACTUACIONES REALIZADAS (ACTA POLICIAL) EN VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DE MIS DEFENDIDOS DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 190 Y 191 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Y EN EL ARTICULO 49 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUEAL.4.-SE ACUERDE LA L.P.D.M.D.. …(Omissis)… ”

III

En fecha 01-02-2005, el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Apure, acordó emplazar al Fiscal Tercero del Ministerio Público abogado C.I., a los fines de la contestación del recurso presentado, no procediendo el mismo con tal formalidad.

IV

La presente causa fue remitida en fecha 14-02-2005 a la Sala Única de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, a cargo de los Abogados: A.S. SOLÓRZANO, ALBERTO TORREALBA LOPEZ y M.C.A. y recibida en fecha 15-02-2005 signándola con el N° 1Aa-971-05, correspondiéndole por distribución la ponencia a la última de las mencionadas.

En fecha 18-02-2005 mediante auto, se DECLARO ADMISIBLE el presente recurso de apelación, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Planteado todo lo anterior, esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes.

Alega el recurrente, abogado O.A.P., Defensor Público Décimo Sexto Penal adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Apure, actuando en este acto en su condición de defensor de los ciudadanos: PATERNINA N.J.E. y ROBLES TORREALBA MARGEN ADELIZ, con fundamento a lo establecido en el artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal que interpone recurso apelación de auto, como aspecto esencial de sus pretensiones los motivos siguientes: PRIMERO:“…El Ciudadano D.B. efectuó la denuncia a las seis (6PM)(folio 06) y sin embargo los funcionarios aprehensores en el acta policial señalan que la denuncia fue recibida a las 4 y 20 minutos de la tarde, (folio 05) es decir casi dos horas antes, de ocurrir los hechos, por lo que tal acta policial carece de validez por contradictoria con la respectiva denuncia …Considera esta defensa, que tal acta policial no constituye elemento alguno que pueda convencer a alguien de que mis defendidos hayan tenido participación en estos hechos; …Esta acta policial por si sola, así como el procedimiento de detención y privación de libertad de mis defendidos se encuentran viciados de nulidad absolutas, …ya que se violaron derechos constitucionales y fundamentales de mis defendidos…SEGUNDO: El Juez de Control al decretar la Privación de Libertad debe emitir una declaración motivada, so pena de nulidad, fijando los requisitos de tal pronunciamiento judicial, establecidos en el Artículo 254 de la norma adjetiva penal, siendo uno de ellos lo previsto en el ordinal 3°…al igual que el previsto en el ordinal 4°. Ninguna de estas directrices fueron seguidas por la Juez (sic) de Control en su decisión cuando concretó la privación de libertad de mis defendidos; siendo entonces una decisión inmotivada…TERCERO: la Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta a mis defendidos fue tomada como una pena anticipada, lo cual constituye un error Judicial, siendo ésta medida de carácter excepcional y que para que la misma sea decretada, deben concurrir fundados elementos de convicción…Siendo esta medida judicial decretada a mis defendidos improcedente por no estar llenos los extremos exigidos por la ley… incurriendo este auto decretado por el juez de Control en ERRORES INEXCUSABLES EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO...,y por último el recurrente denuncia que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud de no existir fundados elementos de convicción que estimen que sus defendidos PATERNINA N.J.E. y ROBLES TORREALBA MARGEN ADELIZ hayan sido autores o partícipes en la comisión del delito de EXTORSIÓN previsto y sancionado en el artículo 461 del Código Penal, razones por las que apela del auto dictado por el Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal extensión Guasdualito en fecha 23-01-2005.

Al respecto de la denuncia señalada, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, observa:

Junto a la clásica tesis que circunscribe la función del proceso penal a la actuación del Ius Puniendi del Estado, cabe afirmar junto con Gimeno Sendra que en el proceso penal contemporáneo no se puede reconducir a la unidad, la multiplicidad de funciones que asume el proceso penal, pues junto al derecho de penar del estado tenemos la protección del derecho a la libertad, la del derecho a la tutela de la victima y la de reinserción del propio imputado.

Cuando se pretende poner en movimiento el aparato punitivo estatal debe hacerse en resguardo de los derechos ya señalados y para ello tal y como se ha establecido debemos fundamentalmente tener presente el acaecimiento de un hecho de la vida real que se encuentra descrito en una norma como ilícito; que se encuentren fundados elementos que lleven a señalar o determinar que alguno es responsable como autor o cómplice del hecho delictivo que se trata y que evidentemente debe garantizarse junto con los derechos del imputado o presunto responsable, los derechos de la victima y del debido proceso. Todo lo cual debe llevar a garantizar la comparecencia del imputado en el proceso durante todas sus etapas y en el caso, que responda penalmente en ejercicio del poder punitivo estatal, por el daño causado en concreto, a la victima y en general, a la sociedad.

En el caso que nos ocupa tenemos la aprehensión en flagrancia, de unos ciudadanos que presuntamente se encontraban en la comisión del delito de EXTORSIÓN previsto y sancionado en el artículo 461 del Código Penal en contra del ciudadano D.J.B.T.. Sin embargo, de las actas que constituyen la presente causa se extrae del folio cinco (5) Acta Policial de fecha 19 de enero de 2005, suscrita por los funcionarios Stte (EJ) WILLIAM MOLINA ACERO, DTGDO (EJ) MORA J.L. y C/2DO (EJ) M.R. donde exponen que aprehendieron a unos ciudadanos, a quienes denominaron sospechosos, sin establecer de qué, si se trataba de un hecho delictivo o no; y menos aún al carecer de identificación.

Al folio seis (6) se encuentra inserta denuncia hecha por el Ciudadano D.J.B.T. a las 18:00 horas del día miércoles 19 de enero de 2005 señalando que:

… el día 13 del corriente año se presentó un individuo en el hotel… donde se alojaba pidiendo ser atendido por él, …como pedía ser atendido con calma se retiró., … El día 14 del mes de enero del año en curso fue nuevamente abordado por la misma persona al salir de una reunión… y le manifestó que era enviado por la gente de arriba y que quería expresarle sus deseo de una colaboración de su parte y que posteriormente sería contactado,… le comentó sobre algunos llevados por ellos y que se morían”.

Es decir, en el presente caso sólo tenemos: Primero: El señalamiento expuesto por la presunta víctima, sin que se encuentre plasmado o se pueda inferir constreñimiento alguno en el sujeto pasivo, producto de temor fundado de un grave daño, más aún cuando ni siquiera se encuentra establecido de qué bien había que disponer, depositar, enviar y, Segundo: el acta policial suscrita por los funcionarios policiales en los términos ut supra transcritos.

Ahora bien, estima esta Superior Instancia, cuándo hablamos de flagrancia? Es la forma de inicio de una investigación penal, que tiene lugar cuando una o varias personas son sorprendidas en la comisión de un hecho delictivo o a poco de haberlo cometido, en el mismo lugar donde se cometió o con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hacen presumir la responsabilidad de alguno en el hecho delictivo que se trata.

En relación al hecho delictivo que nos ocupa EXTORSIÓN tenemos: qué debemos entender por Extorsión, hecho delictivo precalificado por el titular de la acción penal en representación del estado, en ejercicio del poder punitivo estatal, previsto y sancionado en el artículo 461 del Código Penal: “El que infundiendo por cualquier medio el temor de un grave daño a las personas, en su honor, en sus bienes, o simulando órdenes de la autoridad, haya constreñido a alguno a enviar, depositar o poner a disposición del culpable, dinero, cosas títulos o documentos que produzcan algún efecto jurídico, será castigado con presidio de tres a cinco años”. En este tipo el verbo rector es constreñir; expresión que lleva implícita la violencia sea física o moral y significa compeler o determinar a otro a realizar alguno de los comportamientos planteados en la norma. El sentido gramatical es obligar o compeler.

El constreñimiento como señala M.A.V. y J.A.R.S. en el Nuevo Código Penal (Colombiano) Comentado, no es una situación psicológica de la victima o del sujeto pasivo, pues con tal comprensión estaremos confundiendo la acción típica que necesariamente debe desplegar el agente con su efecto; las acciones de constreñimiento determinan a la victima a actuar, su estado psíquico es el temor o miedo, aspecto efectual y no perteneciente al hecho realizado.

El constreñimiento incorpora la violencia y ésta a su vez puede ser física o moral. La física es energía muscular o material ejercida contra la persona y que en orden al presente tipo produce anulación de su autonomía con efectos corporales relativos frente a su integridad personal.

A su turno la violencia moral se concretará en la amenaza o intimidación, dirigida hacia la persona pero que se manifiesta hipotéticamente frente a ella o a las cosas.

El acto de constreñimiento debe ser grave, sin que importe que sea justo o injusto, con lo cual una amenaza corriente, superable o superflua no debe reunir esta característica. Es decir, en el caso de marras tal y como ha quedado establecido no se encuentran presentes los elementos exigidos en la norma del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal cuales son: Un hecho delictivo que merezca pena corporal y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, así como también la apreciación de que existe el temor de que el imputado puede evadir la acción de la justicia o ante la sospecha fundada de que intentará la obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Esta alzada estima, que el Juez de Control decreta medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad de conformidad con los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3; y 251 ordinales 1°, 3° y 4° parágrafo segundo del Código Orgánico Procesal Penal, sin haberse dado los supuestos de los artículos 248 y 250 ejusdem, razones todas por las cuales de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la violación flagrante y absoluta de la disposición constitucional contenida en el artículo 44, en efecto se anula la decisión (auto) dictada por el Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal extensión Guasdualito en fecha 23-01-2005, donde se decretare la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos: PATERNINA N.J.E. y ROBLES TORREALBA MARGEN ADELIZ, y el acta policial de fecha 19-01-2005. En consecuencia, se concede la L.P. a los ciudadanos PATERNINA N.J.E. titular de la cédula de identidad N° 16.488.157 y ROBLES TORREALBA MARGEN ADELIZ titular de la cédula de identidad N° 13.185.451, se repone la causa al estado de que el Ministerio Público inicie y dirija la investigación penal con motivo de la denuncia interpuesta por el ciudadano BORREGALES TORRES D.J. en fecha 19-01-2005. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado O.A.P., Defensor Público Décimo Sexto Penal adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Apure, actuando en este acto en su condición de defensor de los ciudadanos: PATERNINA N.J.E. y ROBLES TORREALBA MARGEN ADELIZ, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal Extensión Guasdualito de fecha 23 de enero de 2005. SEGUNDO: SE ANULA DE NULIDAD ABSOLUTA, la decisión antes mencionada dictada por el Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal extensión Guasdualito, mediante la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos PATERNINA N.J.E. y ROBLES TORREALBA MARGEN ADELIZ, y el acta policial de fecha 19-01-2005, cursante al folio cinco (05) de la causa, suscrita por los funcionarios adscritos al Comando 432 G.C.M, “CNEL “FRANCISCO FARFAN” Stte (EJ) WILLIAM MOLINA ACERO, DTGDO (EJ) MORA J.L. y C/2DO (EJ) M.R.. En consecuencia se concede la libertad plena a los ciudadanos PATERNINA N.J.E. y ROBLES TORREALBA MARGEN ADELIZ y se repone la causa al estado de que el Ministerio Público inicie y dirija la investigación penal con motivo de la denuncia interpuesta por el ciudadano BORREGALES TORRES D.J. en fecha 19-01-2005, por ante la Comandancia del 432 G.C.M “CNEL “FRANCISCO FARFAN” inserta al folio seis (06) y su vuelto que conforman la causa N° 2C-6363-05, nomenclatura del Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal. Líbrese boleta de libertad plena de conformidad con el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, diarícese y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal en su debida oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, a los veintitrés días del mes de febrero del año dos mil cinco.

M.C.A.

JUEZA SUPERIOR PRESIDENTA DE

LA CORTE DE APELACIONES.

(PONENTE)

A.S. SOLÓRZANO ALBERTO TORREALBA LÓPEZ

JUEZA SUPERIOR. JUEZ SUPERIOR

JOSELIN RATTIA COLINA

SECRETARIA

CAUSA PENAL N° 1Aa 971-05.

MCA/jg