Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 30 de Marzo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL CON SEDE EN CARACAS

Mediante escrito presentado por ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha Cuatro (04) de Diciembre de Dos Mil Siete (2007), por la ciudadana M.D.V.P., titular de la Cédula de Identidad Nº 9.301.597 asistida por el Abogado J.L.G.T., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 45.027, interpone RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL contra el Acto Administrativo contenido en la Comunicación Nº CUD-2658 del 28 de Septiembre de 2005, emanada de la Coordinación de Unidades de Defensa del Sistema Autónomo de la Defensa Pública y el Acto Administrativo emanado de la Dirección General de la Defensa Pública del Tribunal Supremo de Justicia mediante la cual ratificó la anterior comunicación.

El Diez (10) de M.d.D.M.O. (2008) fue recibido en el Juzgado de Sustanciación de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Órgano Jurisdiccional que el Veintisiete (27) del mismo mes y año declaró su incompetencia ordenando remitir el presente expediente al Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (distribuidor), para que una vez realizada su distribución, se tramite, sustancie y decida la presente acción.

El Veinticuatro (25) de A.d.D.M.O. (2008) fue recibido, previa distribución, en este Órgano Jurisdiccional, siendo signada con el N° 0718. El Doce (12) de Mayo fue admitida, siendo contestada el Veintinueve (29) de Junio.

El Veinticuatro (24) de Septiembre de Dos Mil Ocho (2008) se fijó oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar de conformidad con lo establecido en el Artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, llevándose a cabo el Primero (01) de Octubre, compareciendo la apoderada judicial de la parte querellada, a continuación se expusieron los términos en que quedó trabada la litis, solicitando la parte asistente la apertura del lapso probatorio. En este estado se declaró imposible la conciliación en virtud de la falta de comparecencia de la parte querellante.

El Diez (10) de M.d.D.M.N. (2009), se fijó fecha y hora para que tuviera lugar la Audiencia Definitiva la cual se celebró el Dieciocho (18) del mismo mes y año conforme al Artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública compareciendo el Representante Judicial de la parte querellante y la Representante de la parte querellada.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al Artículo 108 de la Ley in comento.

I

DEL RECURSO

Solicita la querellante:

1) La nulidad de la Comunicación Nº CUD-2658 del 28 de Septiembre de 2005, emanada de la Coordinación de las Unidades de Defensa del Sistema Autónomo de la Defensa Pública;

2) La nulidad de la P.A. emanada de la Dirección General de la Defensa Pública del Tribunal Supremo de Justicia, del 10 de Abril de 2007, mediante la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto;

3) El pago de las diferencias de sueldos dejados de percibir, desde el 16 de Septiembre de 2005, hasta la fecha efectiva de la ejecución del fallo, por concepto de reparación de daños y perjuicios, conforme a la escala de sueldos señaladas en el presente recurso, o la que resulte acreditada en el decurso del trámite de la presente querella;

4) El pago de Bs. F 500.000,00 por concepto de daño moral.

Asimismo alega que: El 16 de Septiembre de 2005, la Coordinación de las Unidades de Defensa mediante Oficio Nº CUD-2285-2005 informó a la Directora de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura que el Sistema Autónomo de la Defensa Pública designó a la hoy recurrente en el cargo de Analista Profesional I, a partir de la misma fecha, disponiéndose, por tanto, su incorporación a la nómina de personal y la correspondiente apertura de la cuenta corriente en la entidad financiera Banesco Banco Universal, la cual quedó distinguida con el Nº 0134-0586-5861033289. Señala que con tal cargo, prestó sus servicios por 15 días en la Oficina Nº 210, ubicada en el segundo piso del Palacio de Justicia, donde funcionan las Defensorías Publicas distinguidas con los Números 74 al 80. Aduce que, mientras realizaba labores inherentes al cargo de Analista Profesional I, el 28 de Septiembre de 2005 mediante Oficio Nº CUD-2658-2005, la misma ciudadana que había participado su ascenso, es decir, la Coordinadora de Unidades de Defensa, se dirigió a la Directora General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura participándole que a pesar de haber sido ascendida, por un error material no procedía, sin indicar las razones, por lo que se dirigió a la Directora General de la Defensa Pública, para conocer las razones que determinaron su exclusión del personal ascendido y procurar su revisión en sede gubernativa el 3 de Julio de 2006 y 20 de Diciembre del mismo año, constituyendo el primero un recurso de reconsideración interpuesto contra el Acto Administrativo Nº CUD-2658-2005, recibiendo la contestación al recurso de reconsideración interpuesto el 10 de Abril de 2007, declarándolo improcedente y ratificando el contenido de oficio Nº CUD-2658-2005, siendo notificada el 15 de Junio 2007, por lo que el presente recurso se interpone contra la Comunicación Nº CUD-2658-2005.

La querellante solicita la nulidad del acto administrativo recurrido, señalando al respecto que:

1) La promoción al cargo de Analista Profesional I fue tramitada por la Coordinadora de Unidades de Defensa, adscrita al Sistema Autónomo de la Defensa Pública del Tribunal Supremo de Justicia a través de la Comunicación Nº CUD-2285-2005, quien es la misma funcionaria de la cual emana la Comunicación Nº CUD-2658-2005 del 28 de Septiembre de 2005, donde señala que tal promoción obedeció a un error material. Señala que a la referida funcionaria le correspondía atender todo lo relacionado con el recurso humano, ya que dentro del Sistema Autónomo de la Defensa Pública, la Coordinación de las Unidades de Defensa, es la estructura interna encargada de la gestión de todo lo atinente al recurso humano, no estando, por tanto, en presencia de un supuesto de incompetencia, y mucho menos de incompetencia manifiesta, como fuera señalado por la Dirección General de la Defensa Pública, por lo que se incurre en un falso supuesto de derecho, por una parte, y por la otra, se procedió a la revocatoria de un acto firme en sede gubernativa, que había creado derechos a favor del administrado, por lo que constituye un atentado a la cosa juzgada administrativa, sancionado con nulidad absoluta a tenor del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que ambas situaciones hacen absolutamente nulo el acto recurrido.

2) Señala que se encuentra viciado el efecto formal del acto administrativo respecto a la forma de expresión de voluntad y en lo atinente al proceso de formación de la voluntad de la Administración, por las siguientes razones:

- La Administración debió aperturar el procedimiento administrativo constitutivo de primera grado, a fin de sustanciar y decidir, respetando el derecho a la defensa y el debido proceso de la querellante a cuyo favor el acto había creado derechos subjetivos, y fruto de este procedimiento previo, emanar la Comunicación Nº CUD-2658-2005, ratificada en la Providencia del 10 de Abril de 2007, y no pretender justificarse en el Artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dejando sin efecto la promoción de la accionante, por haber incurrido, presuntamente, en un error material.

- Si la funcionario era manifiestamente incompetente para dictar la promoción, lo era igualmente para disponer su egreso y revocar su promoción, por tanto, la Providencia que resuelve el recurso de reconsideración es nulo, por ratificar y por ende, convalidar, un acto que a su juicio emana de un funcionario incompetente.

Afirma que fue designada para ejercer el cargo de Analista Profesional I, ingresó a su ejercicio, fue adscrita a una Unidad de Defensa Pública, ejerció las labores por el plazo de una quincena, le fue abierta la cuenta nómina, y se enteró de lo que ocurría cuando se percató que a diferencia del personal ingresado en idénticas circunstancias, no le había sido depositado su sueldo, obrándose, por tanto, contra la cosa juzgada administrativa por una parte, y se incurrió en una vía de hecho que hace radicalmente nulas la Comunicación Nº CUD-2658-2005 como la que la ratifica, por infracción del Ordinal 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que fueron emanadas al margen de procedimiento alguno.

3) Señala que en la misma P.A. se promovieron a los ciudadanos T.V.V., L.O.H., L.C.D., E.M.M., J.H.A., R.F.M., Juliadmar M.L., J.C.R., Ybelis M.R., Y.G.O. y A.I.B., quienes actualmente ejercen el cargo de Analistas Profesionales I, por lo que es la única de las designadas por la funcionario que no está en ejercicio del cargo al que fuera promovida, siendo, por tanto, objeto de un trato discriminatorio, ya que debieron revocar la integridad del acto único de promoción, y no solo parcialmente en lo atinente a la recurrente, por lo que sostiene la infracción del encabezado y numeral primero del Artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que legitima la nulidad absoluta del acto recurrido, en estricto acatamiento al contenido del Artículo 25 eiusdem, en concordancia con el numeral primero del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Solicita la recurrente la responsabilidad patrimonial de la República, argumentando que: Ha sido afectada gravemente en su esfera patrimonial, por lo que puede exigir a la República una compensación económica, independientemente de la nulidad de los actos administrativos recurridos, ya que el daño material y moral que se le ha causado es patente, notorio es imputable a la República por órgano de la Dirección General de la Defensa Pública del Tribunal Supremo de Justicia, por tener una relación de causalidad directa con su actuación, debiendo ser indemnizado, ya que con el desconocimiento a su derecho a ejercer el cargo de Analista Profesional I es indudable que ha sufrido perjuicios materiales y morales muy graves, lo que, de acuerdo con el Artículo 140 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Jurisprudencia imperante, son susceptibles de ser reclamados desde el punto de vista económico, además de proceder las correspondientes revisiones por legalidad en los Tribunales Contencioso Administrativos antes, de conformidad con el Artículo 259 eiusdem, por lo que solicita el pago de las siguientes cantidades de dinero:

- Pago de los sueldos dejados de percibir, ya que: Al no verificarse su ascenso, se produjeron dos efectos de importancia, por una parte, ingresó a prestar servicio en el cargo de Analista Profesional I sin que percibiera los ingresos propios del ejercicio de tal cargo durante la quincena efectivamente laborada, sino los que corresponden al personal de asistente, aunado a que, a pesar de haber recibido el ascenso, se le impidió recibir los sueldos correspondientes a los años 2005, 2006 y 2007, siendo desmejorada, por tanto, en el orden socioeconómico, y por tanto, dichas cantidades deben ser canceladas como indemnización mínima por los daños sufridos, referidas únicamente, a la diferencia de los salarios dejados de percibir, sumando además, las diferencias por concepto de bono vacacional y bonificación de fin de año. Manifiesta que a los fines de indemnización por daño emergente, ante la irregular revocatoria de su ascenso, legitima el pago de las prestaciones económicas dejadas de percibir, ya que ingresó al ejercicio del cargo y lo ejerció, haciéndose acreedora a la correspondiente quincena trabajada, el resto, esto es, las prestaciones que por tal concepto debió recibir entre el 30 de Noviembre de 2006 hasta la fecha de ejecución de la pretensión demandada, aparecen como justa indemnización, por concepto de daño emergente sufrido y lucro cesante, consecuencia de no haberse materializado su ascenso acordado.

- Resarcimiento del daño moral: Señala que la manera como se desconoció su derecho al ejercicio del cargo al fue promovida resultó irrespetuosa y alejada de los mínimos criterios de consideración a un ser humano, ya que, inclusive la notificación original de la decisión de no contratarla fue hecha de manera verbal por personal subalterno de las oficinas de personal, de una manera sorpresiva, sin ninguna explicación escrita o a través de una reunión personal en la que humanamente y con respeto se le explicaran las razones de tal decisión. Arguye que fueron rechazadas sus solicitudes de explicación personal, pese a que había hecho sus arreglos personales y profesionales para comenzar sus labores como Analista Profesional I, cargo al que había ascendido, previa evaluación de las credenciales sometidas a consideración. Manifiesta que se le irrespetó su condición de ser humano y profesional, debiendo soportar la vergüenza, ante sus familiares, amigos y compañeros de trabajo a los que había informado su ascenso. Alega que le crearon una serie de expectativas profesionales y académicas importantes, tratándose de la promoción a un cargo, congruente con la acreditación universitaria. Afirma que a partir de los anteriores sucesos, su salud se ha visto mermada de manera importante, al extremo de padecer una afección gástrica, habiéndosele diagnosticado una gastritis aguda moderada, hiperplasia linfoidea gástrica y duodenitos aguda; provocándole un estado de desolación tal, que a la fecha de la presentación del presente recurso, se encuentra de reposo, tras padecer un infarto del cual se recupera lentamente y que tal vez la inhiba de continuar en el ejercicio de su carrera, con la posibilidad de ver truncada su vida laboral ante una eventual incapacidad a los 43 años de edad. Por todo lo anterior, solicita una indemnización por daño moral de Bs. 500.000.000,00, suma que, según manifiesta, es simbólica, por no compensar totalmente el daño moral inflingido, pero al menos formalmente se acerca a una reparación.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Los representantes de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Defensa Pública del Tribunal Supremo de Justicia, alegan como punto previo que: La querellante pretende que se declare conjuntamente la nulidad del oficio a través del cual se denegó su ascenso al cargo de Analista Profesional I y del acto que sometió a la reconsideración de la Directora General de la Defensa Pública dicha decisión, cuestión que resulta legalmente improcedente, por las siguientes razones: El recurso de reconsideración fue declarado sin lugar por la máxima autoridad de la Defensa Pública mediante acto administrativo dictado el 10 de Abril de 2007, no pudiendo pretender la querellante que este órgano jurisdiccional declare su nulidad, y simultáneamente, la nulidad del Oficio que fue objeto de reconsideración por la Dirección General del referido organismo, ya que este último no constituye el pronunciamiento definitivo de la Administración respecto del asunto, por lo que no darán contestación a los posibles vicios denunciados por la querellante contra el Oficio Nº CUD-2658-2005 sino a las infracciones alegadas contra el acto administrativo que decidió el recurso de reconsideración.

En cuanto al fondo del asunto, rechazan, niegan y contradicen en todas y cada una de sus partes el recurso interpuesto, tanto en los hechos como en el derecho, alegando al respecto que:

1) En cuanto a la presunta violación a la cosa juzgada administrativa, señalan que: Para que proceda la causal de nulidad absoluta invocada por la querellante, es indispensable que el acto que crea derechos subjetivos en cabeza del particular, constituya un acto administrativo formal definitivo, esto es, que cumpla con todos y cada uno de los requisitos formales a que se contrae el Artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, aunado a que el mismo debe ser dictado por la autoridad legalmente habilitada para ello, requisitos éstos que no se verifican en el presente caso, ya que su ascenso no fue acordado por la máxima autoridad de la institución, es decir, por la Directora General de la Defensa Pública, único órgano competente para aprobar los ascensos del personal adscrito a la misma y modificar el estatus funcionarial de los empleados y obreros a su servicio, aunado a que no fue ordenado por acto administrativo formal, sino a través de un mero oficio que simplemente tuvo carácter informativo, por lo que la querellante no puede pretender que un acto de esta naturaleza haya creado verdaderos y reales derechos subjetivos a su favor. Finalmente, manifiestan que, en presencia de tales vicios, la autoridad legalmente competente para emprender la revisión de dicho acto, esto es, la Dirección General de la Defensa Pública, se encontraba válidamente habilitada para ejercer su potestad de autotutela a los fines de corregir los vicios detectados.

2) En cuanto a la supuesta vulneración del debido proceso administrativo, afirman que: La Dirección General de la Defensa Pública anuló el Oficio Nº CUD2285-2005 por considerar que se encontraba inficionado de nulidad absoluta al incurrir en el supuesto fáctico contenido en el Numeral 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por emanar de una autoridad manifiestamente incompetente para dictarlo, situación que constituía una grave violación al principio de legalidad que debe revestir toda actuación de la Administración Pública, y que, por ende, ameritaba ser corregida en razón de que afectaba la validez del ascenso.

3) Respecto al presunto quebrantamiento del principio de igualdad ante la Ley, señalan que: La recurrente no demostró cómo en el caso concreto fue sometida a una situación de desigualdad, limitándose a afirmar que su ascenso fue anulado mientras que no sucedió lo mismo con el resto de los funcionarios que sí quedaron válidamente ascendidos por la Coordinación de Unidades de Defensa al cargo de Analista Profesional I, no aportando, por tanto, elemento alguno de convicción que hiciera surgir siquiera un indicio de trato desigual o discriminatorio.

4) En cuanto a la reclamación de pago de diferencia salarial, señalan que: No consta del expediente administrativo que la querellante hubiere ejercido efectivamente dicho cargo, ya que no se desprende que fuera notificada del Oficio Nº CUD-2285-2005 para que el acto se hiciera eficaz y, por tanto, pasara a ejercer de manera efectiva funciones como Analista Profesional I. Destacan que el 20 de Septiembre de 2005 la Directora General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura recibió el referido oficio, por medio del cual la Coordinadora le ordenó instar los trámites administrativos correspondientes para materializar dicho ascenso a partir del 16 de Septiembre de 2005, entre los cuales, se encontraba, por supuesto, la obligación de notificar a la funcionaria destinataria del mismo.

5) Señalan en cuanto a la indemnización por daño moral, que: No corre inserto en el Expediente probanza alguna tendente a demostrar la existencia de las patologías que, según afirmó, quebrantaron de tal manera su estado de salud, al punto de producirle un ataque cardíaco, así como tampoco argumentó debidamente de qué forma podría impedir el ejercicio de su profesión, es decir, que no desplegó la actividad probatoria necesaria para determinar que las presuntas afectaciones de orden psíquico y fisiológico que denunció se hayan producido como consecuencia directa, inmediata e irrefutable, de la anulación de su ilegal ascenso. Afirman que, por el contrario, resulta un argumento sumamente frágil afirmar que al no habérsele ascendido al cargo la Defensa Pública le ocasionó vergüenza ante sus familiares, amigos y compañeros de trabajo, desconociendo su condición de profesional, si se toma en consideración que la anulación de su ascenso obedeció única y exclusivamente al hecho objetivo de que emanó de una autoridad manifiestamente incompetente para acordarlo, y en ningún momento la institución realizó juicio de valor alguno que desacreditara o desmereciera sus aptitudes y capacidades como profesional para optar al pretendido ascenso, por lo que, al no haber podido determinar la querellante que las presuntas patologías presentadas por ella derivan como colorario inmediato y necesario de un funcionamiento anómalo de la actividad administrativa desarrollada por la Defensa Pública, es improcedente tal indemnización. Finalmente, se preguntan cómo puede pretender ser ascendida del cargo que actualmente ocupa dentro de la Institución, aún cuando, supuestamente, sufre del gran cúmulo de patologías que describió.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Los representantes de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Defensa Pública del Tribunal Supremo de Justicia, alegan como punto previo que: La querellante pretende que se declare conjuntamente la nulidad del oficio a través del cual se denegó su ascenso al cargo de Analista Profesional I y del acto por medio del cual sometió a reconsideración de la Directora General de la Defensa Pública dicha decisión, lo cual resulta legalmente improcedente, por cuanto el recurso de reconsideración fue declarado sin lugar por la máxima autoridad de la Defensa Pública mediante acto administrativo dictado el 10 de Abril de 2007, constituyendo éste el pronunciamiento definitivo de la Administración respecto al asunto. Para decidir este Juzgado observa: De la lectura del escrito libelar, especialmente del Folio 3 del Expediente Principal, se evidencia que la parte querellante expone que:

(…) la presente acción obra contra el acto administrativo de efectos particulares, contenido en el comunicación CUD-2658-2005, emanado de la Coordinación de las Unidades de Defensa, y que cuestionado en sede gubernativa, fuera declarado improcedente por la Dirección General de la Defensa Pública de fecha 10 de abril de 2007, y que en forma expresa, ratifica el emanado de la Coordinación de las Unidades de Defensa, antes identificado

.

Por otro lado, se observa del escrito libelar, específicamente del Capítulo V Petitorio, inserto al Folio 21 del Expediente Principal, que la recurrente solicita:

Primero: Declare la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la comunicación distinguida CUD-2658, de fecha 28 de septiembre de 2005, emanada de la Coordinación de las Unidades de Defensa del Sistema Autónomo de la Defensa Pública.

Segundo: Declare la nulidad de la p.a. emanada de la Dirección General de la Defensa Pública del Tribunal Supremo de Justicia, suscrita por la Magistrado Deyanira Nieves Bastidas de fecha 10 de abril de 2007, mediante la cual resuelve el recurso de reconsideración interpuesto por la accionante contra la anterior providencia, declarándolo improcedente, y ratificando la providencia anterior.

[…]

.

Por tanto, la pretensión de la parte actora y, por ende, el objeto de la presente causa es la nulidad del Acto Administrativo contenido en el Oficio Nº CUD-2658-2005 del 28 de Septiembre de 2005 y el Acto Administrativo que resolvió el Recurso de Reconsideración interpuesto de fecha 10 de Abril de 2007 emanada Dirección General de la Defensa Pública, notificado el 15 de Junio de 2007, por lo cual este Juzgado considera necesario aclarar que, si bien la parte querellante explícitamente impugna la comunicación CUD-2658-2005, emanada de la Coordinación de las Unidades de Defensa, acto administrativo éste originario, también impugna la respuesta del Recurso de Reconsideración por cuanto ratificó la señalada comunicación, por lo que resulta indispensable determinar la naturaleza jurídica de estos 2 actos administrativos para poder establecer el alcance del thema decidendum del presente juicio y consecuentemente, los términos de la presente decisión judicial. A tal fin, es indispensable destacar que los actos administrativos originarios constituyen actos administrativos de primer grado, los cuales no causan estado, por cuanto es la decisión del correspondiente recurso administrativo de reconsideración lo que agota la vía administrativa y por lo tanto, son los que pueden ser revisados en instancia Jurisdiccional, sin embargo, como el acto administrativo que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra ese acto administrativo de primer grado lo ratifica, este Tribunal Superior pasará a pronunciarse sobre ambos actos administrativos, esto es, la comunicación CUD-2658-2005 y el Recurso de Reconsideración que ratificó la señalada comunicación, y así se declara.

En cuanto al fondo del asunto, la querellante alega que la Coordinadora de Unidades de Defensa, adscrita al Sistema Autónomo de la Defensa Pública del Tribunal Supremo de Justicia es la estructura interna encargada de la gestión de todo lo atinente al recurso humano, no estando, por tanto, en presencia de un supuesto de incompetencia, y mucho menos de incompetencia manifiesta, como fuera señalado por la Dirección General de la Defensa Pública, por lo que se incurre en un falso supuesto de derecho. Para decidir este Tribunal Superior observa: La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 02059 del 10 de Agosto de 2006 con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, señaló:

“Respecto del vicio de incompetencia, esta Sala en su jurisprudencia pacífica y reiterada, ha señalado sobre el tema lo que a continuación se expone:

La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.

Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador

. (Sentencia N° 161 del 03 de marzo de 2004, caso: E.A.S.O.)”.

Ahora bien, observa este Tribunal Superior inserto en el Expediente Principal, del Folio 25 al 26, Oficio Nº CUD-2285-2005 del 16 de Septiembre de 2005 emanado de la Coordinadora de las Unidades de Defensa dirigido a la Directora General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, informándole que:

Tengo a bien dirigirme a usted, con la finalidad de informarle que el SISTEMA AUTÓNOMO DE LA DEFENSA PÚBLICA, ha tenido a bien designar a los ciudadanos que se promueven a continuación, al cargo de ANALISTA PROFESIONAL I, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas y el mismo se hará efectivo a partir de la presente fecha

[…]

Al respecto, los Artículos 3 y 14 Ordinal 27 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública establecen:

Artículo 3. La Defensa Pública es un órgano constitucional del Sistema de Justicia con plena autonomía funcional, financiera y administrativa, única e indivisible, bajo la dirección y responsabilidad del Defensor Público General o Defensora Pública General.

[…]

Artículo 14. Son atribuciones del Defensor Público General o Defensora Pública General las siguientes:

[…]

27. Designar el personal de la Defensa Pública

.

Por su parte, corre inserto en el Expediente Principal, del Folio 47 al 49, ambos inclusive, Circular Nº CG/0001-2005 del 27 de Abril de 2005 por medio de la cual la Directora General de la Defensa Pública informa sobre la nueva formación del tren directivo del Sistema Autónomo de la Defensa Pública, señalando en cuanto a la Coordinadora de Unidades de Defensa, que:

(…). Se encarga de tramitar todo lo relacionado con el Recurso Humano adscrito al servicio de la Defensa Pública (permisos, vacaciones, traslados, suplencias, constancias de trabajo, reposos médicos, I.S.L.R., P.d.S. entre otros)

.

Por tanto, no evidenciando este Tribunal Superior acto administrativo alguno por medio del cual la Directora General de la Defensa Pública haya designado a la querellante en el cargo de Analista Profesional I, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, tal y como lo prevé el Artículo 14 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, y siendo que la competencia de la Coordinadora de Unidades de Defensa se limita a tramitar lo relacionado con el Recurso Humano adscrito al servicio de la Defensa Pública, debe forzosamente concluir este Tribunal Superior que el acto administrativo in commento fue dictado por un funcionario incompetente, y así se decide.

Alega la querellante que se revocó un acto firme en sede gubernativa, que había creado derechos a favor del administrado, por lo que constituye un atentado a la cosa juzgada administrativa, sancionado con nulidad absoluta a tenor del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Para decidir este Juzgado observa que: La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01744 del 7 de Octubre de 2004 con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, señaló:

(…) el efecto que la inmutabilidad y permanencia que la cosa juzgada presupone no corresponde al ámbito de la Administración, la cual tiene el ejercicio de la potestad revocatoria consagrada en el artículo 82 de la Ley de Procedimientos Administrativos, cuyo único límite es la existencia de derechos subjetivos por parte de los administrados; así como la potestad anulatoria que ese ejercible en cualquier tiempo cuando exista un vicio de nulidad absoluta.

Ahora bien, a pesar de la inexactitud desde el punto de vista técnico-jurídico que pudiera atribuírsele a la frase “cosa juzgada administrativa”, por considerar más cónsono con las características allí descritas la expresión “cosa decidida administrativa”, se concuerda plenamente con lo expresado, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, en el sentido de que, para que pueda haber cosa decidida administrativa, debe mediar una decisión administrativa de carácter definitivo que no haya sido sometida a revocatoria o anulación, en los términos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.

Al respecto, este Tribunal Superior observa que: Riela inserto en el Expediente Administrativo:

- Al Folio 86, Oficio Nº CUD-2285-2005 del 16 de Septiembre de 2005, emanado de la Coordinadora de las Unidades de Defensa a la Directora General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, notificándole que:

(…) el SISTEMA AUTONOMO DE LA DEFENSA PÚBLICA, ha tenido a bien designar a los ciudadanos que se presentan a continuación, al cargo de ANALISTA PROFESIONAL I, adscritos a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas y el mismo se hará efectivo a partir de la presente fecha.

[…]

M.D.V.P.

.

- Al Folio 85, Oficio Nº CUD-2658-2005 emanado de la Coordinadora de las Unidades de Defensa del 28 de Septiembre de 2005 dirigido a la Directora General de Recursos, informándole que:

Tengo a bien dirigirme a usted, en la oportunidad de (…) darle alcance al Oficio Nº 2285 del 16 de Septiembre del año en curso, a fin de notificarle que la funcionaria M.d.V.P. (…), fue ascendida al cargo de Analista Profesional I, sin embargo por error material no procede dicho ascenso.

[…]

Por tanto, visto que el acto administrativo recurrido había sido dictado por un funcionario incompetente, tal y como quedó establecido supra, la Administración podía ejercer su potestad anulatoria, y no evidenciándose de autos que la querellante haya sido notificada del contenido del Oficio Nº CUD-2285-2005 por medio del cual la Coordinadora de las Unidades de Defensa informaba a la Directora General de Recursos Humanos el ascenso de la querellante al cargo de Analista Profesional I, es evidente que el mismo no había creado aún derechos a su favor, por lo que este Tribunal Superior debe forzosamente rechazar tal alegato, y así se decide.

Alega la querellante que la Administración debió aperturar el procedimiento administrativo constitutivo de primera grado, a fin de sustanciar y decidir, respetando el derecho a la defensa y debido proceso de la querellante a cuyo favor el acto había creado derechos subjetivos, y no justificarse en el Artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dejando sin efecto la promoción de la accionante, por haber incurrido, presuntamente, en un error material. Para decidir este Juzgado observa: Tal y como quedó establecido supra, no se evidencia de autos que la querellante haya sido notificada del contenido del Oficio Nº CUD-2285-2005, por lo que, no habiendo aún creado derechos a su favor, no era necesaria la apertura de un procedimiento administrativo previo, por lo que tal argumento debe ser rechazado, y así se decide.

Alega la querellante que en la misma P.A. se promovieron a los ciudadanos T.V.V., L.O.H., L.C.D., E.M.M., J.H.A., R.F.M., Juliadmar M.L., J.C.R., Ybelis M.R., Y.G.O. y A.I.B., quienes actualmente ejercen el cargo de Analistas Profesionales I, por lo que es la única de las designadas que no está en ejercicio del cargo al que fuera promovida, siendo, por tanto, objeto de un trato discriminatorio, ya que debieron revocar la integridad del acto único de promoción, y no solo parcialmente en lo atinente a la recurrente. Para decidir este Juzgado observa: La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 00224 del 18 de Febrero de 2009 con Ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini señaló:

Ahora bien, respecto al derecho a la igualdad y no discriminación, previsto en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la jurisprudencia ha señalado que debe interpretarse como el derecho que tienen todos los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros; asimismo, ha precisado que la discriminación existe también cuando en situaciones análogas o semejantes se decide de manera distinta o contraria sin aparente justificación. (Ver sentencia de esta Sala Nº 00118 del 29 de enero de 2008).

El mencionado artículo 21, dispone lo siguiente:

Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:

1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. (...)

.

Sobre este particular, igualmente ha sostenido la Sala que para determinar la violación del derecho a la igualdad resulta necesario que la parte presuntamente afectada en su derecho demuestre la veracidad de sus planteamientos, ya que sólo puede advertirse un trato discriminatorio en aquellos casos en los cuales se compruebe que frente a circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se ha manifestado un tratamiento desigual. (Ver sentencias de esta Sala Nros. 1.450 y 526 de fechas 7 de junio de 2006 y 11 de abril de 2007)”.

Al respecto, este Tribunal Superior observa inserto en el Expediente Administrativo, del Folio 73 al 74, Oficio Nº CUD-2285-2005 del 16 de Septiembre de 2005, por medio de la cual la Coordinadora de las Unidades de Defensa informa a la Directora General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, que:

Tengo a bien dirigirme a usted, con la finalidad de informarle que el SISTEMA AUTÓNOMO DE LA DEFENSA PÚBLICA, ha tenido a bien designar a los ciudadanos que se presentan a continuación, al cargo de ANALISTA PROFESIONAL I, adscritos a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas y el mismo se hará efectivo a partir de la presente fecha.

[]

Por otra parte, se encuentra inserto del Folio 149 al 151 del Expediente Administrativo, respuesta de la Dirección General de Defensa Pública a este Juzgado respecto a si los ciudadanos señalados en el Oficio Nº CUD-2285-2005 del 16 de Septiembre de 2005 desempeñaban funciones dentro de ese organismo, y en caso de ser afirmativo, la fecha de su designación y el cargo que actualmente desempeñan, evidenciándose que:

1.- T.V.V. (funcionaria activa), ingresó el 16 de septiembre de 2005 bajo el cargo de Analista Profesional I (…).

2.- L.C.D. (funcionaria activa), ingresó a la Defensa Pública el 16 de septiembre de 2005 bajo el cargo de Analista Profesional I (…).

3.- E.M.M. (funcionaria activa), ingresó a la Defensa Pública el 16 de septiembre de 2005 bajo el cargo de Analista Profesional I, (…).

4.- J.H.A. (funcionario activo), ingresó a la Defensa Pública el 16 de septiembre de 2005 bajo el cargo de Analista Profesional I, (…).

5.- ROSBIDELL F.M. (funcionaria activa), ingresó a la Defensa Pública el 16 de octubre de 2006 bajo el cargo de Analista Profesional I, (…).

6.- JULIADMAR M.L. (funcionaria activa), ingresó a la Defensa Pública el 16 de septiembre de 2005 bajo el cargo de Analista Profesional I, (…).

7.- J.C.R. (funcionario activo), ingresó a la Defensa Pública el 16 de septiembre de 2005 bajo el cargo de Analista Profesional I, (…).

8.- YBELIS M.R. (funcionaria activa), ingresó a la Defensa Pública el 16 de septiembre de 2005 bajo el cargo de Analista Profesional I, (…).

9.- Y.G.O. (funcionaria activa), ingresó a la Defensa Pública el 16 de septiembre de 2005 bajo el cargo de Analista Profesional I, (…).

10.- L.O.H. (funcionaria activa), ingresó en la Defensa Pública el 16 de Septiembre de 2005 bajo el cargo de Analista Profesional I, (…).

11.- A.I.B. (funcionario activo), ingresó a la Defensa Pública el 16 de septiembre de 2005 bajo el cargo de Analista Profesional I, (…).

Finalmente, observa este Tribunal Superior inserto en el Expediente Principal, del Folio 152 al 172, ambos inclusive, Oficios suscritos por la Directora General de la Defensa Pública, dirigidos a cada uno de los ciudadanos señalados en el Oficio Nº CUD-2285-2005, observándose que fueron notificados de su designación al cargo de Analista Profesional I: R.d.V.F.M., el 6 de Octubre de 2006; Y.G.O., Judiadmar M.L., J.C.R., Ybelys M.R., J.H.A., E.M.M., L.C.D., T.V.V., L.O.H., y A.I.B., el 15 de Septiembre de 2005, por lo que, si bien es cierto que, tal y como lo alegó la querellante, las personas señaladas en el Oficio Nº CUD-2285-2005 del 16 de Septiembre de 2005 ingresaron el 16 de septiembre de 2005 bajo el cargo de Analista Profesional I, también es cierto que los mismos, a excepción de la querellante, fueron designados por la Directora General de la Defensoría Pública en el cargo in commento, quien es la funcionaria competente para tal designación a tenor de lo establecido en el Artículo 14 Ordinal 27 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, por lo que, no constando en autos oficio alguno por medio del cual la Directora General de la Defensoría Pública haya designado a la querellante en el cargo de Analista Profesional I, es evidente que los ciudadanos señalados en el Oficio Nº CUD-2285-2005 no se encontraban en una situación análoga a la de querellante, por ser éstos, a excepción de la querellante, designados por la funcionaria competente, por lo que concluye este Juzgado que el órgano competente no decidió de manera distinta, no evidenciarse un trato discriminatorio, y así se decide.

Solicita la querellante el pago de los sueldos dejados de percibir, ya que al no verificarse su ascenso, se produjeron dos efectos de importancia, por una parte, ingresó a prestar servicio en el cargo de Analista Profesional I sin que percibiera los ingresos propios del ejercicio de tal cargo durante la quincena efectivamente laborada, sino los que corresponden al personal de asistente, aunado a que, a pesar de haber recibido el ascenso, se le impidió recibir los sueldos correspondientes a los años 2005, 2006 y 2007, siendo desmejorada, por tanto, en el orden socioeconómico, y por tanto, dichas cantidades deben ser canceladas como indemnización mínima por los daños sufridos, referidas únicamente, a la diferencia de los salarios dejados de percibir, sumando además, las diferencias por concepto de bono vacacional y bonificación de fin de año. Para decidir este Juzgado observa: No se evidencia de autos que la querellante haya sido notificada del Oficio Nº CUD-2285-2005 por medio del cual fue designada al cargo de Analista Profesional I para que efectivamente ingresara a prestar servicios en tal cargo, ni que la querellante efectivamente haya ingresado a prestar servicios como Analista Profesional I, por lo que no siendo desmejorada en el orden socioeconómico por cuanto recibió el sueldo correspondiente al cargo que efectivamente ocupa en la Defensa Pública, este Tribunal Superior debe forzosamente declarar improcedentes tales alegatos, y así se decide.

Solicita la querellante una indemnización por daño moral ya que se le irrespetó su condición de ser humano y profesional, debiendo soportar la vergüenza, ante sus familiares, amigos y compañeros de trabajo a los que había informado su ascenso. Alega que le crearon una serie de expectativas profesionales y académicas importantes, tratándose de la promoción a un cargo, congruente con la acreditación universitaria. Arguye que a partir de los anteriores sucesos, su salud se ha visto mermada de manera importante, al extremo de padecer una afección gástrica, habiéndosele diagnosticado una gastritis aguda moderada, hiperplasia linfoidea gástrica y duodenitos aguda; provocándole un estado de desolación tal, que a la fecha de la presentación del presente recurso, se encuentra de reposo, tras padecer un infarto del cual se recupera lentamente y que tal vez la inhiba de continuar en el ejercicio de su carrera, con la posibilidad de ver truncada su vida laboral ante una eventual incapacidad a los 43 años de edad. Al respecto observa este Tribunal Superior inserto en el Expediente Principal:

- Al Folio 27, Oficio Nº CUD-2658-2005, donde la Coordinadora de las Unidades de Defensa informa a la Directora General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura que:

Tengo a bien dirigirme a usted, en la oportunidad de saludarla y al mismo tiempo darle alcance al oficio Nº 2285 de fecha 16 de septiembre del año en curso, a fin de notificarle que la funcionaria M.d.V.P., (…) fue ascendida al cargo de Analista Profesional I, sin embargo por error material no procede dicho ascenso

.

- Del Folio 33 al 39, ambos inclusive, respuesta dada al Recurso de Reconsideración interpuesto por la recurrente, donde se evidencia en cuanto a las consideraciones para decidir, que:

La Recurrente reclama el ascenso al cargo de Analista Profesional I, en virtud de lo indicado en el oficio Nº CUD-2285-2005. El acto administrativo contenido en este oficio, emana de una autoridad manifiestamente incompetente, por cuanto la única autoridad que puede conceder los ascensos al personal de la institución, es la Directora General de la Defensa Pública

.

De lo anterior constata este Tribunal Superior que el acto administrativo recurrido en ningún momento cuestionó la moralidad y probidad de la recurrente, limitándose a expresar que su ascenso no procedía por error material, esto es, por emanar de una autoridad manifiestamente incompetente, tal y como estableció este Juzgado supra, y siendo criterio reiterado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, que la procedencia del daño moral se constata cuando la actuación administrativa cuestiona la moralidad y probidad de un particular a su servicio, en el caso de autos, de la ciudadana M.d.V.P., debe este Juzgado, al no comprobarse la responsabilidad de la Administración en la producción del daño moral a la querellante, rechazar tales argumentos, y así se decide.

IV

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana M.D.V.P., titular de la Cédula de Identidad Nº 9.301.597 asistida por el Abogado J.L.G.T., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 45.027, contra el Acto Administrativo contenido en la Comunicación Nº CUD-2658 del 28 de Septiembre de 2005, emanada de la Coordinación de Unidades de Defensa del Sistema Autónomo de la Defensa Pública y el Acto Administrativo emanado de la Dirección General de la Defensa Pública del Tribunal Supremo de Justicia mediante la cual ratificó la anterior comunicación.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los Treinta (30) días del mes de M.d.D.M.N. (2009).

LA JUEZ

BELKYS BRICEÑO SIFONTES LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

En esta misma fecha 30-03-2009, siendo las Dos y Treinta (02:30) post-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

Exp. Nº 0718/BBS/EFT/gpg