Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 14 de Agosto de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXPEDIENTE NRO. 05637

"VISTOS" CON INFORMES.

PARTE DEMANDA

PARTE RECURRENTE: L.R.O.M., inscrito en el inpreabogado bajo el No. 69.014, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BAR RESTAURANT EL PATIO C.A., de este domicilio e inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la circunscripción judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda en fecha 25 de julio de 1991, bajo el No. 23, Tomo 10-A-Pro.

ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO: Constituido por la Resolución No. 010 de fecha 02 de febrero de 2007, dictada por el ciudadano Roberto Alvizua Chavero, en su condición de Superintendente Municipal Tributario adscrito a la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda.

PARTE RECURRIDA: Servicio Autónomo de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda.

- II -

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Conoce la presente causa este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo, en virtud del recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto en fecha 06 de Marzo de 2007, por el ciudadano L.R.O.M., inscrito en el inpreabogado bajo el No. 69.014, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BAR RESTAURANT EL PATIO C.A., de este domicilio e inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la circunscripción judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda en fecha 25 de julio de 1991, bajo el No. 23, Tomo 10-A-Pro, contra el acto administrativo contenido en la Resolución No. 010 de fecha 02 de febrero de 2007, dictada por el ciudadano Roberto Alvizua Chavero, en su condición de Superintendente Municipal Tributario adscrito a la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda,

que ordena Imponer multa a la sociedad mercantil Bar Restaurant El Patio C.A., por la cantidad de UN MILLÓN OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES EXCATOS (Bs. 1.882.600,00), hoy UN MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs.F 1.882,60), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ordenanza sobre actividades económicas de industria, comercio y servicios o de índole similar del Municipio Baruta del Estado Miranda vigente, por violar las disposiciones contenidas en los artículos 2 y 4 ejusdem, y suspender por un (1) mes y medio (1/2) las actividades económicas que la sociedad mercantil BAR RESTAURANT EL PATIO C.A., desarrolla, así como la clausura del establecimiento comercial donde funciona dicha sociedad mercantil, colocándose los precintos correspondientes y advirtiendo la sanción aplicable por el incumplimiento de lo pactado.

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-III-

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

Indica la parte recurrente que su representada, sociedad mercantil BAR RESTAURANT EL PATIO C.A., ya identificada, administra un local nocturno con las características de Bar – Restaurant, es decir, donde se puedes servir comidas o bebidas a los clientes que tengan a bien disfrutar de los servicios del local.

Advierte que su representada cuenta con una licencia para el expendio de bebidas alcohólicas, otorgada por la Gerencia Regional de Tributos Internos, División de Recaudación Región Caracas, adscrita al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) identificada con el No. 002-c-4407, de fecha 30 de junio de 1997 y la licencia de actividades económicas No. 1550, expedida por la Administración Tributaria Municipal.

Señala, que su representada ha venido ejerciendo dicha actividad desde hace aproximadamente 20 años, con plena satisfacción de la Administración Tributaria Municipal, puesto que dicho local tiene mas de dos décadas de estar funcionando. No obstante esa armonía entre el accionante y la Administración Tributaria Municipal, terminó durante los días 03, 09, 11 y 12 de noviembre de 2006, fechas en la que funcionarios adscritos a la Dirección Sectorial de Fiscalización SEMAT, realizaron una serie de “visitas” o fiscalizaciones, en el local comercial donde funciona su representada para verificar si se estaban ejerciendo las actividades permisadas.

Alega, que como consecuencia de esas fiscalizaciones realizadas en horario extremadamente tardío e irregular elegido por los funcionarios fiscales (10:30pm, 12:10 am, 12:45 am, 12:07 am), ya que a esas horas de la madrugada no es habitual que la clientela esté almorzando o cenando. Así mismo, en esa oportunidad notificaron a su representada para que presente un escrito de descargos y promueva las pruebas pertinentes a las que hubiera lugar.

Aduce que la Administración Tributaria apertura dicho expediente con fundamento en que se revisó exhaustivamente el expediente administrativo de su representada, no encontrándose documento alguno que permitiera verificar el eventual cambio o solicitud correspondiente para el ejercicio de actividades económicas distintas a las permisadas por la Administración Municipal (Bar-Restaurant).

Esgrime que su representada formuló escrito de descargos, solicitando la evacuación de ciertas pruebas entre ellas dos nuevas fiscalizaciones en el habitual horario de comidas, ya sea al medio día o entre las 7:30 pm y las 9:30 pm, solicitudes a las cuales se encontraba esperando respuesta cuando sorpresivamente le fue notificado el contenido del acto administrativo recurrido, el cual sostiene que las pruebas promovidas por el hoy recurrente se inadmiten por ser manifiestamente impertinentes.

Indica que el acto administrativo recurrido presenta los siguientes vicios:

 Violación de los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 49 de la Constitución Nacional por vulnerar el derecho a la defensa y el debido proceso e Inversión de la presunción de inocencia. (Señala que no hubo procedimiento administrativo, que la Administración en un solo acto inadmite las pruebas, desestima los alegatos y de una sola vez se pronuncia al fondo de la controversia)

 Violación a los Derechos al Trabajo y a la L.E. (artículos 87 y 112 Constitucional), ya que por una actuación inconstitucional, se le impide a ésta el ejercicio de su actividad económica lícita y a sus empleados al derecho y deber de realizar su trabajo y devengar su respectivo salario.

 Extralimitación extrema y usurpación de funciones, que constituye infracción a los artículos 25, 137, 138 y 139 de la Constitución Nacional, pues si bien es cierto la Administración Tributaria Municipal tiene competencia para controlar todo lo atinente a permisos y licencias sobre el impuesto a las actividades económicas, no es menos cierto que dichas acciones se deben llevar a cabo siguiendo la normativa establecida en la ley, es decir, a través de un procedimiento administrativo.

 Infracción del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con lo establecido en el artículo 30 ejusdem. Por cuanto la Administración no cumplió con el principio de proporcionalidad al momento de dictar la sanción.

 Desviación de Poder y existencia del vicio de Falso Supuesto de Hecho en el acto administrativo objeto del presente recurso de nulidad. (Artículos 12, 20 y 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 137 y 139 de la Constitución Nacional). Toda vez que de las actuaciones desplegadas por la Administración se evidencia una actitud de ensañamiento, un ánimo de impedir su defensa y un ánimo de perjudicar su actividad económica, que había implicado una enorme inversión de dinero y recursos humanos, así como el cumplimiento de los fines establecidos por su representada.

Solicita entre otras cosas la representación judicial de la parte recurrente, se decrete la suspensión cautelar del acto administrativo recurrido. Que sea declarada la nulidad del acto administrativo dictado en fecha 02 de febrero de 2007 y contenido en Resolución No. 010 emanada de la Superintendente Municipal Tributario adscrito a la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, notificada a su representada en fecha 14 de febrero de 2007.

A éste respecto, la abogado M.L.Z.R., inscrita en el inpreabogado No. 81.529, en su condición de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Baruta, señaló que la sociedad mercantil Bar Restaurant El Patio C.A., no cumplió con las exigencias y requisitos legales para desempeñar actividades distintas a las permisadas por el ente Municipal a través de la licencia de actividades económicas número 1550. En consecuencia señala sobre el vicio de falso supuesto, que el mismo no existe ya que la Administración subsumió los hechos en la normativa aplicable sin incurrir tal como lo pretende el recurrente en una errónea aplicación de la ley.

Así mismo, al referirse al derecho a la l.e., señala que el acto recurrido contempla en su dispositiva la aplicación de una multa equivalente a la cantidad de UN MILLÓN OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS SESENTA BOLÍVARES (Bs. 1.882.660,00) hoy UN MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS BILÍVARES FUERTES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs.F 1.882,60); suspende por un lapso de mes y medios (1 ½) sus actividades económicas conforme al contenido del artículo 108 de la Ordenanza Municipal sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda y; Clausura del establecimiento comercial, para lo cual en caso de reaperturar el establecimiento comercial sería sancionado con una multa de doscientas a quinientas unidades tributarias (200 a 500 UT), cumpliendo con todo lo preceptuado por los artículos 102, 105 y 108 ejusdem; por lo que dicha resolución en nada afecta el derecho a la liberta económica.

Sobre la existencia de la violación al derecho de pedir, aduce la representante del Municipio recurrido, que no existe tal, ya que cuando mediante informe fiscal de fecha 12 de noviembre de 2006, el fiscal informó que el contribuyente desarrollaba actividades de servicios de discotecas, bar y similares sin haber obtenido previamente autorización en la licencia de actividades económicas, procedió a notificarlo de su incumplimiento imponiéndole una sanción y multa, a lo que efectivamente podía interponer el recurso de reconsideración dentro de los 15 días hábiles siguientes a su notificación, por lo que la Administración Tributaria municipal cumplió a cabalidad con el derecho de petición del contribuyente, permitiéndole ejercer al mismo dicho derecho como garantía constitucional.

Así mismo, con respecto al vicio de Desviación de Poder denunciado, señala la recurrida que la resolución cuestionada tiene validez no solo por haber cumplido con el procedimiento y sus formalidades, sino también por su adecuación al supuesto de hecho y a los fines de la norma jurídica vigente.

Por otra parte, con respecto a la existencia del derecho constitucional a la defensa, y al debido proceso y su presunta violación por parte del acto recurrido, indica que el contribuyente tuvo a lo largo de todo el procedimiento administrativo

En estos términos quedó planteado el presente recurso.

-IV-

BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES

En fecha 06 de marzo de 2007, se presentó ante el Tribunal el ciudadano L.R.O., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 69.014, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BAR RESTAURANT EL PATIO C.A., quien interpuso Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, en contra del acto administrativo contenido en la Resolución No. 010, de fecha 02 de febrero de 2007, suscrito por el Superintendente Municipal Tributario adscrito a la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda, a tenor de la cual (i) se acuerda imponer multa equivalente a la cantidad de UN MILLÓN OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 1.882.600,00) hoy UN MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs.F 1.882,60); (ii) Se suspende por un lapso de un mes y medio (1½ )las actividades económicas desarrolladas por la sociedad mercantil a la que representa y; (iii) Clausurar el establecimiento comercial desde donde se desarrolla la actividad económica de su representada colocando los precintos de clausura en el referido local hasta tanto la Administración autorice formalmente la reanudación de dichas actividades, advirtiendo que el desacato al contenido de la providencia descrita acarrea una multa equivalente a un monto establecido entre 200 a 500 Unidades Tributarias, todo ello de conformidad con el artículo 102 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta.

El día 28 de marzo de 2007, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara su competencia para conocer de la acción de nulidad intentada, admite el recurso interpuesto y declara procedente la medida de amparo cautelar solicitada y en consecuencia suspende los efectos del acto recurrido.

En esa misma fecha, se ordena notificar a la Superintendencia Municipal adscrita a la Alcaldía del Municipio Baruta, al Síndico Procurador Municipal, al Director en lo Constitucional y Contencioso Administrativo del Ministerio Público y al ciudadano Alcalde del Municipio Baruta.

Seguidamente, en fecha 11 de abril de 2007, este Tribunal mediante auto ordena librar cartel de notificación a los terceros interesados para que comparezcan dentro del los diez días de despacho siguientes a la fecha de publicación y consignación de un ejemplar de dicho cartel en el expediente. Siendo consignado en fecha 3 de Mayo de 2007, por el abogado L.O..

En fecha 22 de mayo de 2006, se aboca al conocimiento de la causa el Dr. A.G., ordenando la apertura el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

El 06 de junio de 2006, vista la consignación realizada por el Alguacil, éste Tribunal libra cartel de citación al ciudadano L.S., ya identificado, cuya publicación fue consignada en fecha 19 de junio de 2006.

En fecha 30 de mayo de 2007, se presenta ante este Tribunal la abogada M.L.Z.R., quien en su condición de representante judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, consignó escrito de descargos.

En fecha 31 de mayo de 2007, se apertura el lapso de cinco días de despacho para promover las pruebas, escritos que fueron agregados por este Juzgado en fecha 13 de junio de 2007, ambos presentados por la representación del Municipio Baruta y por la representación de la sociedad mercantil Bar Restaurant El Patio C.A.

Posteriormente, en fecha 26 de junio de 2006, se dictó auto a través del cual se dicta autos de admisión de pruebas a tenor del cual se admiten las promovidas por la representación judicial de la recurrente y del ente recurrido.

En fecha 20 de Septiembre de 2007, se inicia la relación de la causa y se fija la oportunidad para que se celebre el acto de informes, el cual se llevó a cabo el día 09 de octubre de 2007, con presencia de la representación judicial del Municipio Baruta quien consignó el escrito correspondiente, el cual fue agregado a los autos.

-V-

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

De conformidad con lo establecido en el ordinal cuarto (4°) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pasa éste Tribunal a establecer los motivos de hecho y de derecho en los que fundamentará la presente decisión, a cuyo efecto antes de realizar el análisis de los alegatos de las partes a la luz de las probanzas que obran en autos, considera oportuno quien aquí decide esgrimir algunas consideraciones preliminares a tales efectos tenemos:

La forma de manifestación por excelencia de la actividad administrativa es el acto administrativo, su regulación se encuentra contenida en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual lo define como toda declaración de carácter general o particular emitida por la Administración Pública de acuerdo con las formalidades y requisitos establecidos en la ley. De allí que la característica esencial del acto administrativo, es su sometimiento al principio de legalidad. En efecto, la noción misma del acto es la expresión del principio señalado en dos de sus modalidades fundamentales: la legalidad formal y la legalidad sustancial. El principio de legalidad en virtud de la cual la actividad administrativa ha de ceñirse a los condicionamientos de la ley obliga así a la Administración a someterse a las modalidades extrínsecas que ella señala (legalidad formal) y a llenar los requisitos que ella establece (legalidad sustancial).

En efecto al dictar un acto administrativo, la Administración deberá cumplir en principio todas y cada una de las formalidades que garanticen la observancia del procedimiento previsto en la ley para la formación de la voluntad que se manifiesta a través del acto administrativo.

Ahora bien, observa quien decide que el acto administrativo recurrido, fue dictado por la Administración Tributaria Municipal, en ejercicio de la competencia que le atribuye el artículo 175 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal

a tenor de cuyo texto se reconoce a los municipios la facultad de fiscalizar, gestionar y recaudar sus tributos propios, sin perjuicio de las delegaciones que puedan otorgar a favor de otras entidades locales, de los estados o de la República, queda claro en el referido artículo que tales facultades no podrán ser delegadas a particulares, todo ello en concordancia con las disposiciones contenidas en los artículos 1 y 3 del Código Orgánico Tributario que reconoce abiertamente el poder tributario de los Estados y Municipios para crear, modificar, suprimir y recaudar los tributos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le establezcan a estos, al consagrar la aplicación supletoria de la normativa prevista en dicho texto legal.

Así pues, la Administración Tributaria Municipal tiene de conformidad con la Ley del Poder Público Municipal y la Ordenanza sobre Actividades Económicas, de Industria, Comercio, Servicios de Índole similar del Municipio Baruta del estado Miranda, la cual fue consignada al expediente (ver folios192 y siguientes) las más amplias facultades de fiscalización sobre las actividades económicas realizadas por los contribuyentes que posean un establecimiento permanente dentro del ámbito de su competencia territorial, es decir, en jurisdicción del Municipio Baruta, claro está el ejercicio de tales facultades por parte de la Administración Tributaria Municipal, se encuentra sujeto al antes citado principio de legalidad, es decir, deben ser ejercidas con las limitaciones y en los términos establecidos en la ley.

En ejercicio de tales potestades, es claro que la Administración deberá seguir el procedimiento establecido en la norma especial que rige la materia, y en caso de no existir dicha norma se aplicarán supletoriamente las disposiciones contenidas en el Código Orgánico Tributario, en concordancia con la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Ello así, de la revisión de la Ordenanza sobre actividades Económicas, de Industria, Comercio, Servicios de Índole similar del Municipio Baruta del estado Miranda, se evidencia que en su texto aun cuando se establecen las facultades de la Administración Tributaria Municipal al momento de desarrollarse las fiscalizaciones e inspecciones, no se establece el procedimiento a seguir para desplegar dichas facultades, procedimiento ese que en ejercicio de las facultades que consagran los artículos 1 y 2 Parágrafo Segundo del Código Orgánico Tributario, puede ser establecido por el ente Municipal a través de ordenanzas municipales, hecho que en el caso de marras se ve cristalizado si se revisa el contenido de la Gaceta Municipal de Baruta No. Extr. 42-04/1994, que establece la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos, la cual sirvió de base para la sustanciación del procedimiento en comento.

De conformidad con el artículo 1 de la precitada norma, “(…)los procedimientos fiscales ajustarán su actividad a las previsiones contenidas en la Ordenanza General de Procedimientos Tributarios aplicándose la presente ordenanza de manera supletoria(…)”. De donde observa quien decide que efectivamente, en el procedimiento en comento han debido aplicarse las normas contenidas en la Ordenanza especial que rige la materia, que es la Publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria del Municipio Baruta No. 99-10/1993, denominada Ordenanza General de Procedimientos Tributarios, vigente para la emisión del acto recurrido.

Dicho texto normativo, señala que su objeto se circunscribe a regir “(…) los procedimientos relacionados con los impuestos, tasas, contribuciones y demás tributos que la constitución y las leyes atribuyan a la competencia municipal y sean desarrollados por las Ordenanzas (…)”. De donde es claro, que siendo el Impuesto a las Actividades Económicas Tributo cuya regulación impone la Ley Orgánica del Poder Público Municipal a los Municipios (ver artículos 207 y siguientes), para cualquier actuación relacionada con dicho impuesto deberá necesariamente aplicarse la ordenanza en comento.

Ahora bien, se desprende del contenido de los artículos 15 y siguientes de la ordenanza antes mencionada, que en ejercicio de las facultades que la Constitución y la Ley otorgan a la Administración Tributaria Municipal, ésta tendrá derecho entre otras cosas a practicar las inspecciones en los locales y medios de transporte ocupados o utilizados a cualquier título por los contribuyentes o responsables, salvo en el caso de que estos se encuentren cerrados, circunstancia en la que deberá tener orden judicial, todo lo cual se evidencia del numeral 5° del artículo 7 del texto normativo bajo comentario. Así mismo, señala dicha norma en su numeral 7° que la Administración Tributaria Municipal podrá cerrar temporalmente, mientras dure la sustanciación del expediente, en casos graves y mediante resolución motivada, los locales donde funcionan los establecimientos objeto de la investigación, con el apostamiento policial por un plazo máximo de 15 días continuos.

Pues bien, una vez aperturado el procedimiento de fiscalización o inspección correspondiente, es claro que la Administración Tributaria puede ejercer las facultades de verificación e inspección que conlleven a la imposición de multas para el caso de incumplimiento de la normativa tributaria municipal, dicha apertura, evidentemente debe ser notificada al afectado, por tratarse de un acto administrativo de efectos particulares cuyo contenido afecta su esfera jurídica, todo ello con el objeto de salvaguardar el derecho a la defensa y al debido proceso que asiste al contribuyente y por ende los principios de legalidad y seguridad jurídica que reviste la actividad administrativa como una manifestación c.d.E.d.D..

Así las cosas, una vez verificado el inicio del procedimiento y la notificación del interesado, se apertura de conformidad con el contenido del artículo 22 de la Ordenanza General de Procedimientos Tributarios, un lapso para formular descargos, el cual se comienza a contar desde el momento en que se materializa la notificación del acta de inicio, pudiéndose invocar al momento del descargo por el contribuyente, cualquiera de los medios de pruebas establecidos en las leyes a excepción de la confesión y el juramento decisorio (ver artículo 22 numeral 1° de la ordenanza en comento). Queda claro que en el caso de que se promuevan pruebas, su término se fijará de conformidad con la complejidad e importancia de la misma y en ningún caso podrá ser inferior a quince (15) días hábiles (ver numeral 3° del artículo 22 ejusdem). Cabe señalar, que la única forma de evitar que se aperture lapso probatorio de conformidad con lo establecido por el parágrafo único del artículo en comento es que el contribuyente o responsable acepte el contenido del acta de fiscalización o inspección levantada, caso en el cual la Administración deberá emitir inmediatamente la resolución correspondiente. De donde se concluye que fue espíritu del legislador Municipal permitir al interesado, controvertir los hechos denunciados por la Administración Tributaria, caso en el cual se aperturará de pleno derecho el lapso probatorio.

Pendiente el procedimiento, la Administración Tributaria Municipal podrá tomar las medidas que considere pertinentes a los fines de resguardar los documentos relacionados con la infracción tributaria o que contribuyan a probarla (ver artículo 24 ejusdem).

Así las cosas, la Administración Tributaria dispone para dictar la resolución que ponga fin al procedimiento, de un plazo de un año contado a partir del día siguiente a aquel en que se venció el lapso para presentar escrito de descargos, la cual deberá ser válidamente notificada a los efectos de su eficacia. Contra la decisión, el afectado podrá interponer Recurso Jerárquico.

Esgrimido como fue a grosso modo el procedimiento a desplegar, pasa quien decide a verificar a tenor de las consideraciones precedentemente expuestas si el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria adscrito al Municipio Baruta, incurrió en las violaciones denunciadas en el escrito recursivo y a tal efecto observa:

Que obran insertas al expediente administrativo consignado a este Despacho por el ente recurrido, documentales diversas, que se refieren a hechos diferentes que no necesariamente tienen relación ni con el acto administrativo recurrido ni con los hechos denunciados en la presente causa, tales como Comunicaciones presentadas a la Alcaldía del Municipio Baruta por parte de los vecinos del sector donde manifiestan problemática por ruidos, Resolución No. 611 sin fecha, a tenor de cuyo texto la Administración Tributaria Municipal impone multa a la sociedad mercantil Bar Restaurant El Patio C.A., por presentar la licencia para el expendio de licores vencida; Escrito presentado por la representación de la hoy accionante, a tenor del cual solicitan la renovación de la Licencia para el expendio de licores, entre otras; ello en adición a que dicho expediente no presenta foliatura alguna ni sigue un orden administrativo procedimental lógico, lo que sin lugar a dudas dificulta su manipulación, no solo para este Sentenciador, sino también para el administrado, quien tiene derecho a tener control sobre su contenido en todas las etapas procesales. Ahora bien, dicha inobservancia por parte del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria en la forma y estilo como se debe llevar un expediente administrativo, a los ojos de quien aquí decide, no es capaz de acarrear por sí sola la nulidad del acto administrativo, toda vez que de la revisión exhaustiva de las actas que componen el expediente judicial se evidencia, específicamente del folio 111 al 115, que la Administración Tributaria en fecha 16 de Noviembre de 2006, procedió mediante auto motivado a dar inicio al procedimiento administrativo que culminó con la resolución impugnada, otorgando en esa oportunidad un lapso de diez (10) días siguientes a la notificación, para que se ejerza el descargo correspondiente, por lo que este Sentenciador concluye que efectivamente la Administración para dictar su decisión, aperturó un expediente administrativo, siguiendo el mandato de la Ordenanza General de Procedimientos Tributarios, no obstante el lapso concedido para el descargo no sigue los lineamientos establecidos por dicha ordenanza, es decir, no concede los veinticinco (25) días a que hace alusión el artículo 22 de la misma, cuyo procedimiento se narró obiter dictum en las líneas precedentemente expuestas.

Una vez notificado el hoy accionante de la apertura del procedimiento administrativo, hecho que se sucedió en fecha 17 de noviembre de 2006, según se desprende de la parte superior derecha de la notificación que obra inserta al expediente judicial (folios 111 al 115), se abrió para el hoy recurrente el lapso de los 25 días de formulación de sus descargos, de conformidad con el contenido del artículo 22 de la Ordenanza sobre Procedimientos Tributarios, por lo que habiéndose presentado el escrito de descargos en fecha 1 de diciembre de 2006, es decir al décimo día hábil administrativo siguiente a la notificación, se entiende que dicho escrito fue presentado tempestivamente.

Ahora bien, de dicho escrito se evidencia textualmente lo siguiente:

Ciudadano Director, del texto no muy específico del acto que ordena la apertura del procedimiento administrativo que ahora nos ocupa, el inicio de dicho procedimiento se basa en varios supuestos a saber: (…)

En primer lugar NEGAMOS, RECHAZAMOS Y CONTRADECIMOS totalmente que nuestra representada ejerza (…) otra actividad económica distinta a la que fue debidamente permisada por esta Administración municipal, a saber la de BAR RESTAURANT(…)

De donde queda clara la voluntad de la hoy recurrente de contradecir los hechos que dieron origen a la apertura del procedimiento administrativo. Así mismo, entre otras cosas en dicho escrito señala la representación de la sociedad mercantil Bar Restaurant El Patio C.A., que no pueden tenerse como ciertas los hechos traídos por las fiscalizaciones desarrolladas, toda vez que los mismos no se corresponden con la realidad, ya que las fiscalizaciones fueron desplegadas a las 12:10 am, 12:45 am y 12:07am, horas en las que no es habitual que la clientela ingiera alimentos. Adicionalmente señalan que de las fiscalizaciones realizadas se evidencia efectivamente que si bien es cierto no se estaba sirviendo cena, por la hora en que se desarrollaron las mismas, no es menos cierto que si se estaban preparando alimentos pero como pasapalos o tapas. De igual forma señalan que en ninguna de las actas fiscales se deja constancia de alteraciones públicas u otros hechos similares. Por último, solicitan a la Administración la evacuación de una nueva fiscalización dentro de un horario comprendido entre la 1:00 pm y 4:00 pm (horario habitual de almuerzo) y desde las 7:00 pm hasta las 11:29 pm (horario habitual de cena), a los fines de que los funcionarios fiscales dejen constancia de que la sociedad mercantil que representan si presta los servicios de Bar Restaurant, tal y como lo establece la permisología otorgada. Así mismo solicita una fiscalización en cualquier otra empresa dentro del horario comprendido para la realización de las fiscalizaciones realizadas a este, es decir entre las 11:00 pm y las 12:00 am, a los fines de que se dejara constancia de que si bien existen las cocinas, las mismas no operan a esa hora u operan en forma restringida, por lo que solicitan se declare con lugar el escrito de descargos presentado y en consecuencia se proceda al cierre del procedimiento administrativo iniciado.

De donde con meridiana claridad se evidencia que el accionante señala en su defensa que ejerce las funciones que le fueron permisadas aunque por la hora en que se efectuaron las fiscalizaciones no existía en la cocina tanta actividad como si la hay en otros horarios, por lo que solicita se evacúe nueva inspección. A tal efecto, quien aquí decide observa que se desprende del contenido del expediente administrativo y del expediente judicial, específicamente de los folios 123 al 127 de éste último, que las fiscalizaciones realizadas por la Administración fueron efectivamente realizadas en horario nocturno, entre las 10:30 pm y las 12:45 am, horarios en los que por máximas de experiencia no es común el consumo de comidas fuertes. De allí que controvertido como quedó el hecho fundamental que dio origen a la apertura del procedimiento sumario, ha debido la Administración obrar de conformidad con el contenido del artículo 22 numeral 3° de la Ordenanza General de Procedimientos Tributarios, que establece la apertura del lapso probatorio por tiempo prudencial para evacuar las pruebas dependiendo de su complejidad, máxime cuando dicha prueba hubiese podido aclarar si efectivamente dicho local funciona tal como fue permisado, es decir como un Bar-Restaurant, entendiendo por éste de conformidad con el contenido de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio, Servicios de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, aquel establecimiento que desarrolla actividades que en esencia implican la preparación de alimentos complementado por el expendio de bebidas alcohólicas para su consumo en mesa dentro del establecimiento (Ver clasificador de Actividades, folios 200 al 202).

Adicionalmente a la controversia planteada con la presentación del escrito de descargos, se evidencia del contenido de los informes fiscales levantados por funcionarios del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria, con ocasión a las diferentes visitas realizadas al hoy recurrente, lo siguiente: Del informe fiscal levantado en fecha 03 de noviembre de 2006 a las 10:30 pm, entre otras cosas lo siguiente “(…) Se observó en la cocina la preparación de diversos tipos de pasapalos y comidas (…)” (Folio 123 expediente judicial). Así mismo, del contenido del Informe Fiscal levantado en fecha 06 de noviembre de 2006 a las 12:10 am, se desprende lo siguiente “(…) para el momento de la fiscalización se encontraban la mayor cantidad de personas ingiriendo licor(…) Se verificó que se mostraron las neveras donde se mostraron insumos como Hongos y Camarones(…)Para el momento de la fiscalización se encontraban preparando salchichas con papas fritas(…)(Folio 124 expediente judicial). De igual forma, el informe fiscal levantado en fecha 09 de noviembre de 2006 a las 12:07 am se evidencia: “(…) Preciso mencionar que en la parte exterior del local no se observó ningún tipo de sonido o ruidos molestos (…)” (Ver folios Folio 125 y 126 expediente judicial). Por último del Informe Fiscal levantado en fecha 12 de noviembre de 2006 con ocasión de la visita realizada a las 12:45 am, se evidencia lo siguiente:”(…)no se observó ningún tipo de persona consumiendo alcohol ni comida, solo quedan dentro del local los administradores(…)”.(Ver folio 127 expediente judicial).

De donde a juicio de quien aquí decide surge una duda razonable a favor del administrado, lo que aunado a las solicitudes contenidas en el escrito de descargos hacía necesaria la apertura del lapso probatorio de conformidad con las disposiciones del artículo 22 de la Ordenanza que Regula los Procedimientos Tributarios, a los fines de constatar de forma certera la verdad de los hechos.

Así pues, habiendo la Administración dictado el acto recurrido en fecha 02 de Febrero de 2007, señalando entre otras cosas sobre las pruebas promovidas por la hoy parte recurrente que en la actividad desarrollada por la misma existe un dominio del expendio de bebidas alcohólicas, pues la actividad que ejerce no puede estar limitada a horarios determinados sino que debe ser ejercida constantemente durante las horas de funcionamiento, por lo que concluye (…) en referencia a la realización de las dos fiscalizaciones posteriores al inicio del procedimiento que hoy nos ocupa, es impertinente, en virtud de que está plenamente comprobada la actividad que ejercía el contribuyente y no se requiere comprobar las actividades en otros horarios(…)”. Observa quien aquí decide, que dada la existencia de una duda razonable a favor del administrado, que deviene del contenido de las propias actas fiscales arriba trascritas, le era exigible a la Administración realizar al menos la inspección solicitada por el administrado en el horario tradicional y racional para ingerir alimentos, a fines de determinar de esa manera si efectivamente se realizan las funciones de Restaurant, toda vez que si bien es cierto en las mismas se deja constancia de la existencia de licores, no es menos cierto que también se deja constancia de la existencia de alimentos y de la preparación de comidas y pasapalos, de allí que es claro, que al dictar el acto administrativo sin siquiera emitir un pronunciamiento dentro del procedimiento administrativo que negara la evacuación de las pruebas solicitadas, la Administración incurrió en una actuación material que al ser analizada menoscabó el derecho de ser oído y de incorporar pruebas al proceso, los cuales constituyen parte fundamental del contenido del derecho a la defensa y al debido proceso.

En este orden de ideas, el derecho a la defensa y al debido proceso en criterio de la Sala Accidental de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, MAGISTRADO PONENTE: LEVIS IGNACIO ZERPA, Exp. Nº 1275, de fecha tres (03) de junio del año dos mil tres, Sentencia Nº 00796, con el voto salvado del Magistrado Suplente Dr. H.B.L., han sido definidos como:

(…)la Sala ha venido manteniendo en criterio pacífico que el derecho a la defensa y al debido proceso implican el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular, presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, y finalmente el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes. (Resaltado del Tribunal)

De donde con meridiana claridad se evidencia que el derecho a la defensa es un todo que se forma de la suma de varios elementos representados por el derecho a ser notificado de la decisión, el derecho de presentar sus alegatos y defensas, el derecho a tener acceso al expediente administrativo que se forme, el derecho a presentar pruebas y evacuarlas de ser el caso, y el derecho a ser informado de los recursos o medios de que disponga además del derecho a recibir una pronta y oportuna respuesta a sus peticiones. Tales circunstancias han sido vistas por la jurisprudencia como circunstancias concomitantes que forman el derecho a la defensa y al debido proceso.

Pues bien, tal como se transcribió ut supra el derecho a la defensa comporta el derecho a presentar alegatos y defensas y el derecho a incorporar pruebas al proceso, obviamente controvertido como fueron por parte del administrado los hechos que dieron origen la apertura del procedimiento administrativo, entiende quien decide, que ha debido aperturarse dentro del curso de dicho procedimiento el lapso probatorio, a los fines de dar oportunidad a este de presentar y evacuar las pruebas que a bien considerarse oportunas y no dictar el acto administrativo que ponía fin al proceso, pues tal actuación material de la Administración, sin lugar a dudas violenta el derecho a la defensa y al debido proceso, consagrados en el artículo 49 de la Carta Magna, hecho que vicia de nulidad absoluta el acto recurrido, y así se decide.

Dadas las consideraciones que anteceden, considera quien decide, que resulta inoficioso pronunciarse acerca de los demás vicios denunciados en el escrito recursivo, toda vez que dicha acción, en nada modificaría el pronunciamiento el contenido en la presente decisión.

Por último, en lo que respecta a las alegaciones presentadas por los vecinos del sector donde se encuentra establecida la sociedad mercantil Bar Restaurant El Patio C.A., quienes se hicieron presentes en este proceso según se desprende del contenido de diligencias que obran insertas a los folios 241 al 244 del expediente judicial, este Sentenciador se abstiene de pronunciarse sobre los alegatos presentados, por cuanto los mismos no guardan relación con el fondo de lo controvertido en la presente causa, y así se establece.

- VI -

D I S P O S I T I V O

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto por los abogados L.R.O.M., inscrito en el inpreabogado bajo el No. 69.014, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BAR RESTAURANT EL PATIO C.A., de este domicilio e inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la circunscripción judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda en fecha 25 de julio de 1991, bajo el No. 23, Tomo 10-A-Pro, en contra del acto administrativo contenido en la Resolución No. 010 de fecha 02 de febrero de 2007, dictada por el ciudadano Roberto Alvizua Chavero, en su condición de Superintendente Municipal Tributario adscrito a la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, y en consecuencia:

PRIMERO

Se ANULA el acto administrativo contenido en Resolución No. 010 de fecha 02 de febrero de 2007, dictada por el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria adscrito a la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda.

Dada la naturaleza del presente fallo no existe condenatoria en costas.

P U B L Í Q U E S E, NOTIFÍQUESE Y R E G Í S T R E S E

Debidamente firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, con sede en el Municipio Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de Junio de dos mil ocho (2.008). Años 198° de la independencia y 149° de la federación.

DR. A.G..

EL JUEZ,

ABG. E.M..

EL SECRETARIO,

En la misma fecha, y siendo las __________________de la mañana ( ) se publicó y registró la anterior decisión.

ABG. E.M..

EL SECRETARIO,

Expediente N° 05637

AG/EM/hp.-