Decisión nº D02-04 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 8 de Febrero de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA 10

Caracas, 08 de Febrero de 2007

196° y 147°

CAUSA Nº 10Aa 1996-07.-

JUEZ PONENTE: DRA. WENDI SÁEZ RAMÍREZ.

Vista la apelación interpuesto por la profesional del derecho P.H., Defensora Publica Trigésima Tercera Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensora del ciudadano R.J.L.Z., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el Acto de la Audiencia de Presentación de Detenido celebrada en fecha 15 de noviembre de 2006, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra del ciudadano antes mencionado, de conformidad con lo establecido en el artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251numeral 3 parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal; esta Sala observa lo siguiente:

El Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, en fecha 15 de Noviembre de 2006, dictó la decisión hoy recurrida, emitiendo los siguientes pronunciamientos:

… PRIMERO: Por cuanto este Tribunal considera que la Representación del Ministerio Público, tiene el deber ineludible de la busque da de la verdad por las vías jurídicas, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y a esa finalidad debe atenerse en todas sus actuaciones, y constatando este Tribunal de Control que se requiere la práctica de diversas diligencias tendientes al total esclarecimiento de los hechos expuestos en esta audiencia por las partes, es por lo que quien aquí decide considera que lo procedente es acordar continuar la investigación por la VIA ORDINARIA, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 en relación con el artículo 280 y siguiente del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Con relación a la precalificación juridica dada a los hechos por la representante del Ministerio Público, este Tribunal comparte dicha precalificación que a los hechos da el Fiscal del Ministerio Público, referido al HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, haciendo la salvedad que la misma puede cambiar o esta sujeta a cambio dependiendo el resultado que arroje la investigación. TERCERO: En cuanto a la Medida Privativa de Libertad solicitada por la Representante del Ministerio Público y la L.P. solicitada por la Defensa Pública, quien aquí decide, considera, que nos encontramos en presencia de un hecho punible que, merece pena privativa de libertad, como es el hecho típicamente antijurídico referido HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, el cual establece una pena de DOCE (12) A DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRISION, el cual le fue atribuido en esta audiencia al ciudadano R.J.L.Z., evidenciándose que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal, de conformidad con lo que establecen los artículo 108 (Prescripción Ordinaria)y primer aparte del artículo 110 (Prescripción Especial) ambos del Código Penal. Así mismo tenemos los siguientes elementos de convicción, que permiten llevar al convencimiento de quien aquí decide que el imputado de autos pudiera ser responsable de los hechos que le han sido imputados por la vindicta pública, entre estos elementos tenemos. 1.- El contenido del acta de investigación penal de fecha 11 de noviembre de 2006, cursante al folio 4 y (sic) del expediente, suscrita por los funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, 2.- Inspección N° 619, de fecha 25 de noviembre de 2006, suscrita por funcionarios adscrito a la Sub Delegación La Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante al folio 5 vto y 6 del expediente, 3.- Acta de Levantamiento de Cadáver de fecha 11 de noviembre de 2006, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante al folio 7 y vto del expediente, 4.- Acta de Entrevista rendida por la ciudadana I.M.P.M., de fecha 11 de noviembre de 2006, por ante la Sub Delegación La Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante al folio 11 vto y 12 vto del expediente, 5.- copia del Certificado de Defunción de la persona que en vida respondiera al nombre de V.M.S.P., de fecha 12 de noviembre de 2006, cursante al folio 12 del expediente, 6.- Acta de Entrevista rendida por el ciudadano C.D.J.P.M., de fecha 11 de noviembre de 2006, por ante la Sub Delegación La Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante al folio 19 VTO y 20 del expediente,7.- Acta de Entrevista rendida por la ciudadana G.D.C.V.P.C., de fecha 13 de noviembre de 2006, por ante la Sub Delegación La Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante al folio21 vto y 22 del expediente, 8.- Trascripción de Novedad de fecha 14 de noviembre de 2006, suscrita por el funcionario J.G., adscrito a la Sub Delegación La Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante al folio 23 del expediente, 9.- Acta Policial de fecha 14 de noviembre de 2006, levantada y suscrita por funcionarios por funcionarios adscrito a la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante al folio24 vto y 25 del expediente, en la cual deja constancia de las circunstancia de modo, tiempo y lugar en las que reprodujo la detención del ciudadano R.J.L.Z., 10.- Acta de Entrevista rendida por el ciudadano L.Z.J.E., de fecha 14 de noviembre de 2006, POR ANTE LA Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante a los folios 27 vto del expediente, 11.- Trascripción de novedad de fecha 11 de noviembre de 2006, suscrita por el funcionario J.G., adscrito a la Sub Delegación La Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante al folio 32 del expediente, asimismo existen una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, tomando en consideración que el delito precalificado en esta audiencia por el Ministerio Público y que fue acogido por este Tribunal, establece un pena en su limite máximo superior a los diez años establecidos en el primer aparte del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, así como en atención a la magnitud del daño causado, igualmente existe una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias en particular el Peligro de Obstaculización, toda vez que el imputado podría influir para que testigos y victimas informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducir a otros a realizar esos comportamientos poniendo en peligro la investigación, la verdad e los hechos y la realización de la justicia, en consecuencia es por lo que este Tribunal considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano R.J.L.Z., por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en le artículo 405 del Código Penal, toda vez, que están suficientemente satisfecho los extremos de los artículos 250 numerales 1,2 y 3 y 251 numeral 3 parágrafo primero y 252 numeral 2 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se fundamenta por autos separados. Se advierte a la representante del Ministerio Público que procurará dar término a la investigación en un lapso mayor de TREINTA (30) DÍAS contados a partir de día de hoy, por lo que de lo contrario de (sic) procederá conforme al tercer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin perjuicio a la solicitud de prórroga que podrá requerir el Ministerio Público. CUARTO: Librese oficio dirigido al Jefe de la Sub Delegación La Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas, remitiendo Boleta de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a nombre del ciudadano R.J.L.Z., dirigida al Internado Judicial Capital El Rodeo II. QUINTO: Las partes quedan debidamente notificadas, conforme al artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal…

La recurrente cuando interponen el escrito de apelación, lo hace en los siguientes términos:

“… TITULO II. En la audiencia oral de calificación de flagrancia, la representación fiscal hizo alusión al contenido de cada una de las actas que integran el expediente, solicitó que la investigación continuara por la vía del procedimiento ordinario y se decretara contra el imputado medida judicial preventiva de libertad con fundamento a lo dispuesto en el (sic) artículo (sic) 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. La defensa, por su parte solicitó la libertad sin restricciones del imputado por cuanto no se encontraban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual fue declarado sin lugar por el Tribunal Tercero en funciones de Control. Considera la defensa que la Juez de Control debe en primer lugar evaluar si la aprehensión se produjo con estricta sujeción a lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, si se detuvo en virtud de una orden judicial o si fue sorprendido in fraganti (artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal), ya que un tercer supuesto constituirá una privación ilegitima de libertad y el acta de aprehensión estaría viciada de nulidad absoluta conforme a las previsiones de lo artículos 190 y 191 ejusdem. El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que “el juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredita la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. En el caso que nos ocupa no costa en las actas del expediente que mi defendido haya sido aprehendido en virtud de una orden judicial emanada de un órgano jurisdiccional, por lo que necesariamente debe analizarse si se encuentra llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:… En el Acta de Aprehensión de fecha 14-11-06, elaborada a la seis horas de la tarde (06:00 p.m.), el funcionario P.J., adscrito a la Sub Delegación La Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, dejó constancia de haber recibido un llamada de parte del ciudadano J.H., quién no aportó mas datos por temor a represalias, informando que en le sector León de Payara, de la UD-04 de Caricuao, específicamente en la panadería Los Compadres, se encontraba “un ciudadano de nombre L.R., apodado “ Ventolera” , quien guarda relación con un expediente instruido por ante este Despacho, por el delito de Homicidio , de fecha 11-11-2006, motivo por el cual se constituyó comisión integrada por los funcionarios J.G. y Alfonso Maury… hacía la dirección antes mencionada, con la finalidad de verificar la información antes suministrada. Una vez en la dirección antes mencionada… sostuvimos entrevista con una persona a la que luego de imponerla del motivo de nuestra presencia dijo responder al nombre de L.Z.J.E.…quien manifestó que positivamente el ciudadano L.R., apodado “Ventolera” era su hermano y que este se encontraba en el lugar para el momento de nuestra presencia, procediendo a hacerle llamado a su hermano, presentándose posteriormente a la comisión una persona quien quedo identificada como R.J.L.Z. (Apodado “Ventolera”), de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, de 34 años de edad, estado civil soltero, fecha de nacimiento 11-04-1974, de profesión indefinida, sin residencia fija, titular de la cedula de identidad V- 12.054.568, por lo que procedimos a trasladarlo a la sede de esta Oficina, con la finalidad de comprobar su documentación y su relación con averiguación alguna instruida por ante esta Oficina… por lo que optó por realizar llamada telefónica al ciudadano Fiscal 16 del Ministerio Público, DR. P.B.F., con la finalidad de indicarles los pormenores del caso, quien manifestó que esté ciudadano fuera puesta (sic) a la Orden de la Fiscalía de Flagrancia quien conocerá de la causa Motivo por el cual procedí a imponer al aprehendido de sus Derechos contemplados en el artículo 49 ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 122 del Código Orgánico Procesal Penal. De lo anteriormente transcrito se evidencia que el motivo de la detención fue la (sic) con la finalidad de comprobar su documentación y su relación con (sic) averiguación alguna instruida por ante esta Oficina “, es decir, no existía orden de captura en su contra y arbitrariamente fue privado de su libertad por los funcionarios policiales con la excusa de verificar su identificación, lo cual es contrario a lo dispuesto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente Debe advertirse que se contravino lo dispuesto en el artículo 117 numerales 5 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que previa a cualquier detención se debe verificar la identidad de la persona o personas o contra quiénes procedan, “no estando facultado para capturar a persona distinta a aquella a que se refiere la correspondiente orden de detención” así como también omitieron asentar el lugar, día y hora de la detención en un acta inalterable. En consecuencia, se le desconoció su derecho fundamental de libertad de transito previsto en el artículo 50 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. No constituyendo su aptitud uno de los supuestos fácticos previstos por el legislador en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal que permitan su detención flagrante. En cuanto al hecho punible atribuido es decir la presunta comisión del delito de homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, a criterio del tribunal de control, se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de no encontrarse evidentemente prescrita la acción, existir plurales y fundados elementos de convicción contra mi representado y peligro de fuga, en virtud de tener una pena que supera los diez años en su limite máximo. Sin embargo la defensa considera que no existen fundados elementos de convicción que permitan presumir que mi representado es autor o participe del hecho que se atribuye, ya que cursa en autos el acta de entrevista de la ciudadana I.P., madre de la victima, quien manifestó no haber presenciado los hechos y haberse enterado del fallecimiento de su hijo por que su sobrina, identificada como Génesis, la fue a buscar para darle la noticia. Sin embargo, dijo que los autores eran Pablito y R.J.L.Z. porque así se lo dijo su hermano identificado como J.P., consignado en ese acto la cedula de identidad laminada de R.J.L.Z., sin que diera una explicación sobre las razones por las cuales tenía un poder ese documento. Cursa la declaración del ciudadano Ponce Marcano C. delJ., quien expuso no haber presenciado los hechos, aclarando que un vecino identificado como S.Z. fue la persona que le avisó que dos personas identificadas como Ventolera y Pablito habían matado a su sobrino V.M.S.P.. En el acta de entrevista de la ciudadana G. delV.P.C. (sobrina de la señora I.P.), se deja constancia que ésta no presencio los hechos y avisó a su tía sobre el fallecimiento de V.M.S.P. cuando así lo informó S.Z.. Por último tenemos un acta policial donde se señala las circunstancias de modo tiempo y lugar en que se produjo la detención de mi representado, en el cual se expone que lo detuvieron para verificar sus datos de identificación, es decir, se inobservo lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo consta un acta de entrevista al hermano del imputado, ciudadano L.Z.J.E., en la cual no se dejó constancia de haberlo impuesto del contenido del artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela ni del artículo 224 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, disposiciones que establece que ninguna persona esta obligada a declarar contra si mismo ni contra su pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad y segunda de afinidad; sin embargo, en este caso el hermano no solo no fue impuesto de este derecho sino que además declaro bajó juramento. Por lo que, este elemento no podrá ser apreciado por el tribunal en atención a lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas se evidencia que no existen plurales y fundados elementos de convicción contra mi representado, ya que solo cursan las actas de entrevista de la señora I.P., su sobrina G. delV.P.C. y el hermano de la victima Ponce Jesús, en las cuales se deja constancia que ninguno presenció el hecho, no se encontraban en el lugar y se enteran porque otra persona les avisa sobre el fallecimiento de V.M.S.P., siendo el único testigo el ciudadano S.Z., quien aún no ha sido entrevistado para corroborar lo expuesto por los referidos ciudadanos. Por lo que, debió decretarse libertad sin restricciones de mi representado. Por los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente recurso, que revoque la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al ciudadano R.J.L.Z., titular de la cedula de identidad N°: 12.054.568. por la Juez Tercera en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal y acuerde, en su lugar, la libertad sin restricciones del mismo. Todo conforme a lo dispuesto en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal…”

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

La Recurrente interpone recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el Acto de la Audiencia de Presentación de Detenido celebrada en fecha 15 de noviembre de 2006, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra del ciudadano R.J.L.Z., de conformidad con lo establecido en el artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251numeral 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal.

Así las cosas la recurrente de autos fundamenta su recurso realizando las siguientes denuncias:

- Violación al artículo 49.5 Constitucional, toda vez que fue considerada para dictar la Medida Privativa Preventiva de Libertad en contra de su defendido, Acta de entrevista rendida por el ciudadano L.Z.J.E., (hermano del imputado), sin ser impuesto del precepto Constitucional antes citado, solicitando la nulidad de la referida Acta conforme a los artículos 190 y 191 del texto adjetivo penal.

- Violación al artículo 44.1 Constitucional, toda vez que la aprehensión de su defendido no fue realizado por delito flagrante.

- No se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por no existir suficientes elementos de convicción para dictar la Medida Privativa Preventiva de Libertad en contra de su defendido.

En atención a lo planteado esta Sala pasa a observar lo cursante en autos de la forma siguiente:

.-1.- Acta de investigación penal de fecha 11 de noviembre de 2006, cursante al folio 4 y vto del expediente, suscrita por los funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas;

.-2.- Inspección N° 619, de fecha 25 de noviembre de 2006, suscrita por funcionarios adscrito a la Sub Delegación La Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante al folio 5, vto y 6 del expediente;

.- 3.- Acta de Levantamiento de Cadáver de fecha 11 de noviembre de 2006, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante al folio 7 y vto del expediente;

.- 4.- Acta de Entrevista rendida por la ciudadana I.M.P.M., de fecha 11 de noviembre de 2006, por ante la Sub Delegación La Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante al folio 11, vto y 12, vto del expediente;

.- 5.- copia del Certificado de Defunción de la persona que en vida respondiera al nombre de V.M.S.P., de fecha 12 de noviembre de 2006, cursante al folio 15 del expediente;

.- 6.- Acta de Entrevista rendida por el ciudadano C.D.J.P.M., de fecha 11 de noviembre de 2006, por ante la Sub Delegación La Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante al folio 19, vto y 20 del expediente;

.-7.- Acta de Entrevista rendida por la ciudadana G.D.C.V.P.C., de fecha 13 de noviembre de 2006, por ante la Sub Delegación La Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante al folio 21, vto y 22 del expediente;

.- 8.- Trascripción de Novedad de fecha 14 de noviembre de 2006, suscrita por el funcionario J.G., adscrito a la Sub Delegación La Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante al folio 23 del expediente;

.- 9.- Acta Policial de fecha 14 de noviembre de 2006, levantada y suscrita por funcionarios por funcionarios adscrito a la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante al folio 24, vto y 25 del expediente, en la cual deja constancia de las circunstancia de modo, tiempo y lugar en las que reprodujo la detención del ciudadano R.J.L.Z.;

.-10.- Acta de Entrevista rendida por el ciudadano L.Z.J.E., de fecha 14 de noviembre de 2006, por ante la Sub Delegación del Área Capital del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante a los folios 27 vto del expediente;

.- 11.- Trascripción de novedad de fecha 11 de noviembre de 2006, suscrita por el funcionario J.G., adscrito a la Sub Delegación La Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante al folio 32 del expediente.

Primera denuncia: Violación al artículo 49.5 Constitucional, toda vez que fue considerada para dictar la Medida Privativa Preventiva de Libertad en contra de su defendido, Acta de entrevista rendida por el ciudadano L.Z.J.E., (hermano del imputado), sin ser impuesto del precepto Constitucional antes citado, solicitando la nulidad de la referida Acta conforme a los artículos 190 y 191 del texto adjetivo penal.

El artículo 49.5 Constitucional, establece:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

…Omisis…

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna”

   Así, el Acta de Entrevista rendida por el ciudadano L.Z.J.E., de fecha 14 de noviembre de 2006, por ante la Sub Delegación del Área Capital del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante a los folios 27 vto del expediente; señala:

   “… En esta misma fecha siendo las 06:00 horas de la tarde, compareció por ante este Despacho Policial el Funcionario M.A., adscrito a la Jefatura de Investigación de este Cuerpo Policial, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los artículos 112, 1169 (sic) y 303° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 21° de la Ley de lo órganos de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación: Encontrándome en la sede de este Despacho, prosiguiendo con las investigaciones relacionadas con las actas procesales signadas con la nomenclatura G.-640.377, la cual se instruye por uno de los delitos contra las Personas, previa (sic) traslado de comisión se presento el ciudadano: L.Z.J.E., de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, de 23 años de edad, de estado civil casado, fecha de nacimiento 06-07-83, de profesión u oficio: Bachiller, actualmente laborando en la Panadería Los Compadres, ubica en la UD-4 de Caricuao, residenciado en la misma dirección, teléfono: 0414.310-1716, portador de la cedula de identidad V-15.932.343, juró igualmente no proceder falsa ni maliciosamente en este acto y en consecuencia expone lo siguiente: Resulta ser que el día domingo 12/11/2006, se presento mi hermano en el lugar donde resido con la excusa de que iba a quedarse ya que había participado en un homicidio con un amigo de el, a quien llaman “ Pablito”, en el sector donde residía, el día sábado 11-11-06, en horas de la madrugada y que solo seria por unos días. Posteriormente el día de hoy se presentó una comisión de la PTJ, en la panadería donde laboró buscándolo debido al hecho antes mencionado y lo trasladaron hasta esta sede policial, “Es todo”. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA A LA DENUNCIANTE DE LA MANERA SIGUIENTE: PRIMERA PREGUNTA: Diga usted, lugar, hora y fecha de los hechos que narra? CONTESTO: “Bueno, según información de mi hermano eso ocurrió el día sábado, 11-11-06 en horas de la madrugada en un sector donde residía en la Vega.” SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento a que se dedica su hermano en cuestión? CONTESTO: “Desconozco” TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, conoce de vista y trato al sujeto apodado “el Pablito?” CONTESTO: “No” CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de que su hermano haya estado detenido por algún Cuerpo Policial? CONTESTO: “Si el estuvo preso 8 años por el delito de homicidio en la Cárcel de Yare, Tocorón y San Juan de los Morros.” QUINTA PREGUNTA: Diga usted, tiene conocimiento si su hermano en cuestión porta algún arma de fuego? CONTESTO: Si, por eso mi familia se ha alejado de el. SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de cómo es la conducta de su hermano de nombre R.L.Z.? CONTESTO: “Es de conducta agresiva” SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento, si su hermano de nombre R.L.Z., consume algún tipo de bebida alcohólica o sustancias Psicotrópicas? CONTESTO: “Si, pero desconozco que sustancias consume ya que yo no vivo con el” OCTAVA PREGUNTA: Diga usted, desea agregar algo más a la presente entrevista? CONTESTO: ´ No, Es todo ´…”

   De lo antes trascrito se evidencia que los funcionarios adscritos a la Sub Delegación del Área Capital del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, al momento de recibir la entrevista del ciudadano L.Z.J.E. (hermano del imputado de autos) no le fue informado sobre el contenido del artículo 49.5 Constitucional, ni de la norma inserta en el artículo 224 del Código Orgánico Procesal Penal, que en virtud del parentesco con el detenido lo exime de declarar, por lo cual al no constar esa información en el Acta, acarrea una afectación de nulidad a la misma.

   Respecto a las nulidades señalamos que la “Nulidad es la desviación del acto realizado por el sujeto del modelo fijado por la Ley” según lo define Couture.

   En nuestra Ley penal adjetiva el principio relativo a las Nulidades, está dispuesto en el artículo 190, el cual reza:

   Artículo 190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

   Por su parte el artículo 191 ejusdem, dispone:

   Artículo 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

   Así las cosas en el caso de marras, se inobservó el contenido del artículo 49.5 Constitucional y el artículo 224 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido se declara la NULIDAD ABSOLUTA del Acta de Entrevista rendida por el ciudadano L.Z.J.E., de fecha 14 de noviembre de 2006, por ante la Sub Delegación del Área Capital del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante a los folios 27 vuelto del expediente; de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190 y 191 de la Ley Penal adjetiva; en consecuencia la misma no podrá ser apreciada para fundar una decisión judicial ni ser utilizada como presupuesto de ella; asistiéndole la razón a la recurrente de autos. Y así se decide.-

   Segunda y Tercera denuncia:

   Denuncia la recurrente la violación al principio de libertad consagrado en el artículo 44.1 Constitucional, por lo que al respecto debemos considerar que el derecho fundamental a la libertad individual surge como imperativo jurídico en nuestro sistema positivo de las propias disposiciones de nuestra Carta Constitucional; es lo que llaman los autores “favor libertatis”o derecho que asiste a todo ciudadano a que su libertad sea respetada, excepcionándose únicamente en relación a casos especiales debidamente consagrados en norma Constitucional.

   Por su parte, los distintos Códigos de procedimiento penal, profusos en el presente siglo, desarrollan la temática de la garantía individual con mayor o menor énfasis conceptual. Resultado de esa permanente normatividad jurídica, lo es la adhesión de Venezuela, entre otros, al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y a la Convención Americana de Derechos Americanos.

   Los sistemas conceptuales de los sistemas tradicionales de juzgamiento muestran inicialmente un sistema inquisitivo el cual en el curso de la historia era el abanderado de la restricción a la libertad individual, cuya privación constituía la regla general y el otorgamiento de la Libertad su excepción; todo ello como consecuencia de su estirpe represiva, de su irrespeto a las garantías individuales y de un estilo de juzgamiento basado en la unidad del acusador y del Juez, apoyado además en el secreto de las actuaciones judiciales y en el ocultamiento de la prueba.

   En la actualidad, el sistema acusatorio puro fundamentado en la Libertad como principio inalterable y en la privación de esa libertad como la excepción. Posición entendible dentro de los principios de acusación privada, de igualdad absoluta entre la acusación y la defensa, de la institución del Juez árbitro; bases fundamentales de su estructura integral y que por lo mismo hacen casi imposible entender una privación de libertad que no fuera consecuencia de una sentencia condenatoria.

   Sin embargo, debemos recordar que la finalidad del proceso penal es la búsqueda de la verdad, por lo que tal objeto no puede obtenerse a cualquier precio, de allí la necesidad de regular cuidadosamente la mayor injerencia que el derecho puede reconocer al Juez, esto es, decidir sobre la restricción o limitación de alguno de sus derechos constitucionales y, entre ellos, fundamentalmente su libertad.

   En este sentido, el Código Orgánico Procesal Penal después de ratificar el principio universal según el cual la libertad es la regla, dispone lo excepcional de las medidas que pueden limitarla, medidas que además deberán ser proporcionales y necesarias.

   Así pues, en lo que respecta a la privación de libertad durante el proceso se prevé que sólo podrá decretarse cuando exista riesgo de fuga del imputado o de obstaculización en la averiguación. Ahora bien, en el caso de marras, la apelante denuncia que la aprehensión de su defendido no fue realizada en delito flagrante; sin embargo, bajo los lineamientos antes expresados debemos considerar están satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 250 del texto adjetivo penal para que proceda la Medida Privativa Preventiva de Libertad contra su defendido; toda vez que el referido artículo otorga la facultad al Ministerio Público de solicitar dicha medida ante el Juez competente, por lo cual esta Instancia previa verificación de lo cursante en autos, constata:

   De la decisión recurrida verifica esta Alzada el cumplimiento del contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de Privación de Libertad impuesta y al respecto se observa:

   Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.

   Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

   Si el juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.

   Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.

   En este supuesto, el fiscal deberá motivar su solicitud y el juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado.

   Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el fiscal haya presentado la acusación, el detenido quedará en libertad, mediante decisión del juez de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

   En todo caso, el juez de control a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

   En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo…

   El Tribunal Supremo de Justicia, expresa en relación a la Medida Privativa de Libertad, lo siguiente:

   Sentencia N° 2426, de fecha 27 de noviembre de 2001, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta.

   “…En el caso de la medida de privación preventiva de la libertad, deberá igualmente seguir el Juez competente lo indicado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (anterior artículo 259), el cual exige para ordenar providencias cautelares que se verifiquen, de forma concurrente, los siguientes requisitos: “1º Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2º) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3º) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”…(Sic).

   Es así como el Legislador dispuso en nuestro Código Orgánico Procesal Penal algunos lineamientos para la procedencia de la medida de Privación Preventiva de Libertad consagrados en el artículo 250; los cuales, en el caso de marras, se hace necesarios, para quien aquí decide, analizar:

   El numeral 1 del artículo 250 ejusdem establece:

1. - “…Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita…” (sic).

   En el caso que nos ocupa, y siendo fundamento de la decisión tomada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, luego de realizar la correspondiente audiencia de presentación, se acreditó la existencia del un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal vigente.

   Así, tenemos que, que uno de los presupuestos materiales del decreto de medida cautelar de libertad en contra de un imputado en esta etapa procesal, como expresa C.R., es la existencia de sospecha vehemente con respecto a la comisión del hecho punible (Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, s.r.l, Buenos Aires, 2000), es decir la posibilidad de la existencia de elementos que puedan presumir que el imputado ha cometido algún delito; y que por ende estén llenos los extremos para que una persona pueda ser objeto de investigación por la comisión de un delito.

2. - “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible…” (Sic).

   Siendo que en el caso in commento, fueron verificados los lineamientos considerados por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, en tal sentido de las actas contentivas en el expediente supra trascritas, se extrajeron los siguientes elementos de convicción:

   .-1.- Del Acta de investigación penal de fecha 11 de noviembre de 2006, cursante al folio 4 y vto del expediente, suscrita por los funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas;

   .-2.- Inspección N° 619, de fecha 25 de noviembre de 2006, suscrita por funcionarios adscrito a la Sub Delegación La Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante al folio 5, vto y 6 del expediente;

   .- 3.- Acta de Levantamiento de Cadáver de fecha 11 de noviembre de 2006, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante al folio 7 y vto del expediente;

   .- 4.- Acta de Entrevista rendida por la ciudadana I.M.P.M., de fecha 11 de noviembre de 2006, por ante la Sub Delegación La Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante al folio 11, vto y 12, vto del expediente;

   .- 5.- copia del Certificado de Defunción de la persona que en vida respondiera al nombre de V.M.S.P., de fecha 12 de noviembre de 2006, cursante al folio 15 del expediente;

   .- 6.- Acta de Entrevista rendida por el ciudadano C.D.J.P.M., de fecha 11 de noviembre de 2006, por ante la Sub Delegación La Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante al folio 19, vto y 20 del expediente;

   .-7.- Acta de Entrevista rendida por la ciudadana G.D.C.V.P.C., de fecha 13 de noviembre de 2006, por ante la Sub Delegación La Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante al folio 21, vto y 22 del expediente;

   .- 8.- Trascripción de Novedad de fecha 14 de noviembre de 2006, suscrita por el funcionario J.G., adscrito a la Sub Delegación La Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante al folio 23 del expediente;

   .- 9.- Acta Policial de fecha 14 de noviembre de 2006, levantada y suscrita por funcionarios por funcionarios adscrito a la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante al folio 24, vto y 25 del expediente, en la cual deja constancia de las circunstancia de modo, tiempo y lugar en las que reprodujo la detención del ciudadano R.J.L.Z.;

   .- 10.- Trascripción de novedad de fecha 11 de noviembre de 2006, suscrita por el funcionario J.G., adscrito a la Sub Delegación La Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante al folio 32 del expediente.

3. - “…Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” (sic).

   En el caso de marras se consideró el peligro de fuga determinado por la magnitud del daño causado en concordancia con el Parágrafo Primero del artículo 251 del texto adjetivo penal.

   En cuanto a la “magnitud del daño causado” lo cual no solo se refiere al delito sino a la repercusión social del daño causado y los daños materiales y morales que produjo; por lo que en el caso in commento se consideró los daños morales y materiales sufridos por la victima, en este caso, por la madre del hoy occiso ciudadano V.M.S.P..

   En referencia al Parágrafo Primero del artículo 251 del texto adjetivo penal; textualmente expone el Legislador que “…Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…” (SIC); lo que en consecuencia, es suficiente para que se presuma el peligro de fuga.

   En atención a este último supuesto, en el caso in commento, la pena que podría llegar a imponerse puede ser igual o superior a los diez años, por cuanto estamos en presencia del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal vigente y el cual establece una pena de DOCE (12) a DIECIOCHO (18) años de prisión; lo cual constituye una situación procesal que afianza el peligro de fuga; en este supuesto es importante tomar en cuenta el lo dispuesto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal; en efecto se consideró que este delito no se subsume en el supuesto de la norma del mencionado artículo 253 el cual impone una limitante en la imposición de la Privación preventiva de Libertad; razones estas por la cual esta Sala verificando los lineamientos seguidos por el Juez de la recurrida al emitir su pronunciamiento de dictar Medida Privativa Preventiva de Libertad y constatando el derecho aplicado por el referido juzgador, se considera procedente y ajustado a derecho declarar que no asiste la razón a la defensa relativa a las denuncias planteadas referentes a la violación del artículo 44.1 Constitucional y que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 de la Ley Penal adjetiva. Y así se decide.-

   En atención al recurso planeado y de acuerdo a lo antes decidido esta Alzada declara PARCIALMENTE CON LUGAR el escrito recursivo interpuesto. Y así se decide.-

   DISPOSITIVA

   Por las razones de hecho y de derecho antes transcritos esta Sala N° 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho P.H., Defensora Publica Trigésima Tercera Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensora del ciudadano R.J.L.Z., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el Acto de la Audiencia de Presentación de Detenido celebrada en fecha 15 de noviembre de 2006, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra del ciudadano antes mencionado, de conformidad con lo establecido en el artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251numeral 3 parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal.

   Queda confirmada la decisión recurrida.

   Regístrese, déjese copia, notifíquese a las partes, y remítase en su debida oportunidad las presentes actuaciones al Juzgado correspondiente de este mismo Circuito Judicial Penal.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   R.H. TINEO

   LA JUEZ LA JUEZ,

   A.L. BELILTY BENGUIGUI WENDI SAEZ RAMÍREZ

   Ponente

   CLAUDIA MADARIAGA SANZ.

   Secretaria

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   CLAUDIA MADARIAGA SANZ.

   Secretaria

   Expediente Nº 10Aa 1996-07

   RHT/ALBB/WSR/bd/ei.-