Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 17 de Febrero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA SEXTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 17 de febrero de 2010

199° y 150°

PONENTE: DRA. M.M.

CAUSA N° 2724-2010 (Aa) S-6

Corresponde a esta Sala conocer del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana P.H., en su carácter de Defensora Pública Trigésima Tercera (33º) Penal, actuando en representación del ciudadano MALPICA B.V.H., en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 14° en función de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 10 de diciembre de 2009, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido ciudadano, conforme a los artículos 250 numerales 1º, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero, así como el artículo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones, se procedió al sorteo correspondiente, a los fines de designar al ponente de la presente causa, recayendo tal designación en quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 18 de diciembre de 2009, la ciudadana P.H., en su carácter de Defensora Pública Trigésima Tercera (33º) Penal, actuando en representación del ciudadano MALPICA B.V.H., interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

…TITULO IV

EL DERECHO

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal establece que (…)

En el caso que nos ocupa no consta en las actas que mí defendido haya sido aprehendido, en virtud de una orden judicial emanada de un órgano jurisdiccional, por lo que necesariamente debe analizarse si se encuentran llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: (…)

Solo consta en autos un acta policial que explica las circunstancias por las cuales éste fue detenido y un acta de entrevista suscrita por la madre de la supuesta víctima, ciudadana CHACON BERROTERAN K.Y., quien señaló que mí defendido había abusado de su menor hijo, siendo testigo de ello una amiga identificada como Yanelbis. Sin embargo, el menor ni la ciudadana identificada como Yanelbis fueron entrevistados por los funcionarios policiales ni la representación fiscal, así como tampoco cursa en las actuaciones informe médico que acredite las posibles lesiones de la víctima que permiten sostener que la víctima fue abusada sexualmente.

En consecuencia, partiendo del principio de que el tribunal sólo podrá emitir un pronunciamiento en función de las actas que consten en autos, y que en este caso se tiene como único elemento de convicción el acta de entrevista de la madre de la víctima, no siendo ésta testigo de los hechos denunciados, ni se acreditó la existencia de traumatismos o lesiones en el menor; considera la defensa que no están llenos los supuestos de los numerales 1 (sic) y 2(sic) del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En primer lugar porque tiene que acreditarse la existencia de un hecho punible, siendo indispensable que se tenga las resultas de una evaluación médico legal practicada al menor y en segundo lugar, tiene que haber suficientes elementos de convicción que permitan presumir que mi defendido es autora (sic) del hecho que se le atribuye y en ese sentido sólo consta, como ya señalé un acta de entrevista, lo cual es insuficiente para establecer pluralidad de indicios en contra del imputado o para fracturar el principio de presunción de inocencia establecido en los artículos 48.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, si no están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede el Juez de Control decretar la privación judicial preventiva de libertad.

Los artículos 246 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal establecen que (…)

La presunción de inocencia como regla de tratamiento del imputado tiene especial incidencia en el ámbito de las medidas cautelares y con este fundamento las medidas cautelares deben cumplir el requisito de la proporcionalidad. Por lo que, siendo la detención acordada una medida que se asemeja más a una sanción anticipada por parte del estado que a una medida cautelar en razón de lo desproporcionado de la misma, ya que solo tenemos un único indicio de culpabilidad contra el imputado, lo cual, contrario a lo establecido por el Juez de Control, no es suficiente para enervar la presunción de inocencia, es por lo que solicito muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones que haya de conocer el presente recurso que lo declare con lugar y acuerde la libertad sin restricciones del ciudadano MALPICA B.V.H., titular de la cédula de identidad Nº 7.991.246. En caso contrario, pido se sustituya dicha medida por una menos gravosa, es decir, la prevista en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal…

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto a los folios 1 al 7 del presente cuaderno de incidencia, el pronunciamiento emanado del Tribunal Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 10 de diciembre de 2009 conforme a lo previsto en el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual estableció:

…CUARTO: En lo que respecta a la medida de coerción personal, este Tribunal considera que lo procedente y ajustado a derecho en el caso que nos ocupa es acordar la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD (sic), de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 y 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero, así como el artículo 252 numeral 2, todos de la Ley Adjetiva penal Vigente. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 254 Ejusdem se dictará la motiva de la presente decisión por auto separado. Se fija como sitio de reclusión El Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Policía Municipal de Caracas…

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha, 20 de enero del año que discurre, la ciudadana M.T.Z., en su carácter de Fiscal Encargada de la Fiscalía Nonagésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con competencia en materia de Protección del Niño y del Adolescente (Penal ordinario), dio contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

…CAPITULO II

DEL DERECHO

Es el caso ciudadanos Magistrados que si bien es cierto que no existía una orden judicial que indicara que dicho sujeto debía ser aprehendido, ese mismo día 9/12/2009 la madre del niño la ciudadana K.B., llamo (sic) a la policía de caracas (sic), a los fines de informarle que en el sector donde reside un vecino había abusado sexualmente de su hijo, procediendo entonces los funcionarios policiales a trasladarse al lugar, y una vez allí se percataron que a dicho sujeto lo estaban linchando y a los fines de resguardar su integridad física lo trasladaron hasta el comando policial en compañía de la madre de la victima (sic), siendo así se observan que se encuentra (sic) llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual formase encontraban llenos los extremos del artículo 251 y 252 Ejusdem, es por lo que considera quien aquí suscribe, que la medida decretada por el Tribunal a quo fue la procedente conforme a derecho.

La Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, fue decretada conforme a lo siguiente.

ART. 250 (…)

Visto las disposiciones antes señaladas es preciso observar:

1. En el caso que nos ocupa el delito perpetrado merece pena Privativa De (sic) Libertad y su acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el ABUSO SEXUAL A N.C.P.O..

2. Igualmente se detallan fundados elementos de convicción que permiten corroborar la acción desplegada por el Ciudadano: MALPICA B.V.H., en perjuicio del niño (se suprime el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente), los cuales se transcriben a continuación:

PRIMERO: ACTA POLICIAL, suscrita por la Oficial Cassiani Barnavi adscrita a la Brigada de Orden Publico (sic) del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador, quien dejo (sic) constancia de haber recibido una llamada radiofónica el día 9/12/2009, en horas de la mañana, donde le comunicaban que en el sector Carapa de Antimano estaban linchando a un sujeto por presuntamente haber violado a un niño. Siendo así este órgano Policial envío (sic) una comisión de funcionarios al sector a los fines de verificar la situación, encontrándose estos con que efectivamente estaban linchando a un ciudadano, por lo que decidieron aprehenderlo y sacarlo del lugar para evitar que lo siguieran golpeando y ciertamente las personas que se encontraban en el lugar corroboraron la información que habían recibido los funcionarios policiales en cuanto a que dicho sujeto había abusado sexualmente de un niño que vive en el sector llamado (se suprime el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente), de 9 años de edad, hijo de CHACON BERROTERAN K.Y., de 33 años de edad, quien se encontraba en el lugar para el momento que la comisión policial llego (sic) y posteriormente se traslado a la Brigada de Orden Publico (sic) del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador, en compañía de su hijo, a los fines de interponer la correspondiente denuncia en contra del ciudadano identificado como MARPICA (sic) B.V.H., por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A N.C.P.O..

SEGUNDO: ACTA DE ENTREVISTA, tomada a la madre de la Victima (sic) la ciudadana CHACON BERROTERAN K.Y. de 33 años de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V- 13.688.566, en fecha 9 de Diciembre de 2009, en la Brigada de Orden Publico (sic) del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador y quien en consecuencia expuso: “yo legue (sic) de mi trabajo como alas (sic) 6:00 am (sic) y mi hijo lo cuida a (sic) una señora de noche, ya lo habían llevado a la casa debido a que yo trabajo en la noche, y entonces me acosté un ratico por que (sic) me sentía cansada yo no había mandado al niño al colegio por que (sic) me dijo ayer que se sentía un poco mal, de repente cuando voy a verificar donde esta (sic) el niño no lo consigo por toda la casa, Salí (sic) para llamarlo y no apareció por ningún lado, pegue varios gritos y nada, entonces yo espere un poco y el apareció venia (sic) como cansado y estaba nervioso, y le pregunte que donde se había metido y el me dijo que estaba en la casa de Vicente un vecino del sector, yo le dije que estaba haciendo allí, y el nervioso me dijo que estaba viendo una película, enseguida lo no te (sic) extraño y comencé a realizar algunas preguntas pero no me dijo nada, entonces yo le dije vamos para que te bañes y el se fue rápido y cuando se estaba bañando estaba muy esquivo tratando de taparse sus partes, bueno el niño cuando salió del baño yo le busque su ropa y de repente el me dijo “mami mira lo que tengo aquí” y me señalo (sic) sus genitales cuando yo lo vi estaba irritado y yo le pregunte que le había pasado allí, me dijo que no sabia (sic), entonces yo como vi, que el no me decía nada yo llame a una amiga, cuando ella llego (sic) le conté lo sucedido con el niño, y ella me dijo “no puede ser ese tipo tiene comentarios en el barrio de morboso y que ha tratado de tocar a unas niñas” yo le dije “no puede ser” y ella me dijo “deja que yo le voy a hacer las preguntas al niño por que (sic) de repente tiene miedo de algo” y ella le dijo al niño “Anthony donde fue que vistes la película” y el niño le dijo “en la casa de Vicente” ella le dijo “ah, ya se cual es esa películas (sic) es de unos muñequitos que se besan” el niño le dijo “no son unas personas un hombre y una mujer que la mujer le chupa el pipi y ese (sic) besaban” y mi amiga le dijo al niño “y Vicente te agarro para hacerte lo mismo” y el le dijo “bueno me hizo un masaje en el hombro luego el se bajo los pantalones y me dijo que tenía que hacer lo mismo que en la película, me dijo que se lo mamara y yo lo hice, también me dijo que no le podía decir a nadie y luego el me lo hizo también a mi, luego el me dijo que me volteara y comenzó a colocarme su pene diciendo que ya estaba pasando que me quedara tranquilo, y le dije me esta (sic) doliendo que me dejara tranquilo, que mi mama (sic) me estaba llamando”, entonces fue cuando el niño apareció en la casa todo cansado y nervioso, yo me fui a buscar al desgraciado de Vicente a su casa, y le deje (sic) al niño am (sic) i (sic) amiga, cuando llegue a la casa de Vicente toque la puerta y nadie me abrió y le pregunte a un señor que es un borrachito que si había vistita (sic) Vicente, el señor me dijo que si que Vicente estaba acomodando la luz por que (sic) se había ido, fue cuando lo vi ya yo había llamado a la policía de caracas (sic) para que fueran a buscarlo, cuando Vicente salio trate de que me diera una explicación y lo insulte, pero con mis gritos salio una persona del sector y comenzó a llevar palo y lo golpearon en el cuerpo, en eso llego (sic) una comisión de la Policía de Caracas, y lo saco (sic) del sitio para que no lo lincharan, entonces ellos me dijeron que lo iban a trasladar a su comando para tomar una entrevista.

TERCERO: entrevista tomada a la madre de la victima (sic) CHACON BERROTERAN K.Y., por ante éste Despacho Fiscal, quien expuso lo siguiente (…)

CUARTO: ACTA DE ENTREVISTA, tomada en fecha 14/12/2009 a la ciudadana YANELBIS RUADEZ, En fecha, 14 de diciembre 2009, siendo las 11:41 am, comparece ante este Despacho Fiscal quien aparece como testigo en la presente causa, y le fue leído el artículo 285 del Código Orgánico Procesal Penal es interrogado por este Despacho Fiscal de la siguiente manera: El día Miércoles pasado día 09112109 (sic) recibí un mensaje del (sic) texto del teléfono celular de KARINA, quien es la madre del n.A.S.C., donde me decía que quería hablar con migo (sic) de su hijo ANTHONY, y cuando llegue (sic) a mi casa fui para la casa de KARINA, y me dijo YANE el niño estaba en la casa de VICENTE, yo lo que hice fue quedarme callada porque yo lo conozco como un hombre sádico KARINA le preguntaba que hacía el en la casa de VICENTE y lo que dijo fue que estaba viendo una película y ya y con ella no quiso hablar mas (sic) y fue cuando yo le pregunte que clase de película vio y le segui preguntando que si era de comiquita y me dijo que no era de comiquita que era un hombre y una mujer besándose y que Vicente le empezó a tocarlo en sus hombros y que Vicente se había quitado su ropa y le dijo que tenia (sic) que hacer lo mismo que la película y que le había dicho que se lo mamara y el niño también se lo hizo y le dijo VICENTE que eso no se lo podía decir a nadie y que luego VICENTE se lo hizo a el se lo mama y VICENTE le dijo que se volteara y le puso su cosa por detrás que se lo pasaba por las nalgas y que le pasaba la lengua y se le salían las lagrimas (sic) contándome todo y que VICENTE le había dicho a él ANTHONY que se lo metiera por detrás y ANTHONY se le metió y que no comentara a nadie de lo hecho VICENTE y que para otro día venia (sic) la 2 segunda parte pero le dijo que no se lo dijera a nadie (…)

QUINTO: ACTA DE ENTREVISTA, tomada al Niño (se suprime el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente), quien compareció por ante este Despacho Fiscal el día 14/12/2009, figurando como victima (sic) en la presente causa, y manifestó lo siguiente “El día 09-12-2009, yo estaba solo afuera, en el callejón que esta (sic) cerca de mi casa y entonces el señor Vicente, iba en un carro de color blanco y después llegó y me convidó para arriba para su casa y de ahí el puso una película de puras mujeres desnudas, agarrándole el pipi a los hombres, esas mujeres hacían otras cosas y se metían el pipi a la boca, por el pompis y por la totona, después de eso yo me monté en la cama y el me empezó a acariciar por el pecho, me quito (sic) el short que yo cargaba y me lo bajó hasta las rodillas y me puso el pipi en el pompis, yo le dije que dejara el fastidio y el me pregunto (sic) que si estaba entrando y yo le dije que no, que me dejara tranquilo, después de eso el se metió al baño y se baño, salió desnudo y me dijo “mámamelo” y yo le dije que no y el me obligó, me decía chúpalo como una chupeta, después me agarró la mano, se la puso en el pipi y empezó a darse hacia arriba y hacia abajó (sic) y después el se comenzó a dar duro en el pipi y después de eso el echó algo blanco en el suelo, después el se puso la ropa, se acostó, viendo la película y me comenzó a tocar a mi y se metió mi pipi en la boca y me dijo que no le fuera a decir nada a nadie, después de eso yo me fui para mi casa y mi mamá me estaba buscando, me preguntó que donde estaba y yo le dije que donde Vicente, me dijo que le dijera la verdad y yo le dije que el me estaba enseñando una película, yo no le dije nada a mi ma´ma por que (sic) el me dijo que no dijera nada, después al rato, mi mamá estaba hablando con mi papá y le dijo que yo no le quería decir la verdad, después al siguiente día yo le conté a una señora amiga de mi mamá de nombre Yanelbis Rudes, después la gente lo estaba golpeando…” SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR PASA A INTERROGAR AL NIÑO VÍCTIMA DE LA SIGUIENTE FORMA: PRIMERA PREGUNTA ¿Diga usted cual es la dirección exacta donde ocurrieron los hechos? CONTESTO: en la casa de el, ubicada en el callejón, en una casa verde, SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, si el ciudadano imputado lo llegó a penetrar por la parte anal? CONTESTO: el me dijo que ya me estaba entrando pero yo e dije que no y me subí el short. TEWRCERA: ¿Diga usted si lo llegó a penetrar vía oral? CONTESTO: si, el me lo hizo a mi y me obligó a que yo se lo hiciera a él. CUARTA: ¿Diga usted desde cuando conocía al ciudadano Vicente? CONTESTO: “desde que yo vivo ahí, como hace 4 años”. QUINTA PREGUNTA: ¿es la primera vez que el ciudadano Vicente lo obliga a realizar actos sexuales? CONTESTÓ: “no” SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, recuerda si el ciudadano imputado llegó a eyacular encima de su persona? CONTESTO: “No, eso fue en el piso”. SPETIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, por que no le dijo nada a su progenitora? CONTESTO: “por que (sic) Vicente me dijo que no dijera nada. SEXTA PREGUNTA (sic): ¿Diga usted como es la conducta del señor Vicente en el Sector? CONTESTO: “No se”.

SEXTO: INFORME MEDICO, emitido en fecha 16/12/2009, n° 10892 suscrito por el Medico (sic) Pediatra E.G., M.S.D.S 10217, adscrito a la Clínica Vista Alegre, el cual dejo (sic) constancia que el niño (se omite la identidad de conformidad a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), de 9 años de edad, Peso: 36,5 Kg. Talla: 142 Cm. Temp: 36,8 Grados… Señalo (sic) que UN VECINO ABUSO SEXUALMENTE DEL mismo HACE 8 DIAS. HA QUEDADO MUY IRRITABLE, ATEMORIZADO, CON MIEDO NO DUERME BIEN DE NOCHE..PRACTICO SEXO ORAL. EL VECINO ES DE APROXIMADAMENTE 40 AÑOS. ACTUALMENTE ESTA PRESO. EXAMEN FISICO DEL NIÑO: NORMAL. EL NIÑO DICE QUE EL PRESENTO ERECCION Y DISFRUTO DE LA RELACION. SE REFIERE AL SICOLOGO (sic). PADRES SEPARADOS. MADRE VIVE CON EL NIÑO Y CON UN CONCUBINO.

DIAGNOSTICO:

SEDUCCION Y VIOLACION HOMOSEXUAL.

Igualmente quien suscribe considera procedente tal solicitud, en atención a la gravedad del hecho, la naturaleza del mismo y la magnitud del daño causado, que existe un peligro de fuga, al que se refiere al artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se configura el peligro de fuga en la presente causa, en virtud de que evidentemente la pena que podría llegar a imponerse al caso es bastante elevada, la cual ya ha sido mencionada con anterioridad y así mismo se puede observar a simple vista que el daño ocasionado a la víctima es de los que encuadran en la categoría de graves o de los de mayor relevancia, tratándose de que el bien jurídico quedabrantado fue el derecho a decidir libremente a la sexualidad, en virtud que ABUSÓ SEXUALMENTE, de tan solo un niño de 9 años de edad, así mismo se evidencia que el mismo realizaba tocamientos libidinosos en su persona.

Aunado a ello se encuentra plenamente lleno el Parágrafo Primero del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el delito imputado al ciudadano V.H.M. (sic) BLANCO, posee una pena superior a los diez años, observándose de esta forma que existe un inminente peligro de fuga.

Por otra parte el Ministerio Público que están llenos los extremos del ART. 252. –PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción; toda vez que este sujeto se encuentra en libertad, mal pudiera haber destruido alterado o modificado algún elemento que sirviera para inculparlo.

2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Todo ello en vista de que el mismo bien pudiera acceder a la casa donde reside la victima (sic) y su progenitora, y de una manera u otra amenazarlos, coaccionarlos a que no digan nada o causarle un daño irreversible, atentando todo ello con la integridad física de la victima (sic) y de su progenitora.

Por lo tanto y por todo lo antes señalado es evidente la obstaculización producida por el imputado ciudadano V.H.M. (sic) BLANCO, como quiera que el mismo aun cuando se encuentra privado de su libertad, puede atentar con la integridad física de la victima (sic) y de su progenitora si se encontrara en libertad, ya que conoce el lugar donde ellos residen.

PETITORIO

En base a las consideraciones precedentemente expuestas, pido respetuosamente a los Magistrados de la Honorable Corte de Apelaciones que habrán de conocer del presente Recurso de Apelación interpuesto por P.H., abogado en ejercicio, en su carácter de Defensor del imputado: MALPICA B.V. por ser manifestadamente infundado: y en el supuesto negado de que la Corte de Apelaciones discrepe del criterio sostenido por esta Representación Fiscal y admita el Recurso de Apelación interpuesto, pido que declare el mismo SIN LUGAR, por no existir motivos que lo hagan procedente conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y Finalmente (sic) solicito muy respetuosamente sea CONFIRMADA dicha decisión en todas y cada una de sus partes y se mantenga al referido ciudadano medida de privación judicial preventiva de libertad, por estar cubiertos los extremos de los artículos 250, 252 (sic) y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a conocer del presente recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

La recurrente de autos, impugna la decisión dictada por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 10 de diciembre de 2009, mediante la cual decretó medida judicial privativa de libertad, al ciudadano MALPICA V.H., por considerar que la misma se encuentra afectada de nulidad, por cuanto a su decir el acta de aprehensión viola normas de orden público, ya que su defendido no fue aprehendido en flagrancia, igualmente considera que en el presente caso no se encuentran llenos los extremos de ley para decretar la medida judicial privativa de libertad por lo que solicita sea revocada la decisión recurrida y en consecuencia se acuerde la libertad sin restricciones o en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad a su defendido.

En cuanto a la primera denuncia, referida a que su defendido no fue detenido en flagrancia, observa este Tribunal Colegiado:

De la revisión exhaustiva efectuada a todas y cada una de las actas procesales que integran el presente cuaderno de incidencia, se pudo constatar que el ciudadano MALPICA V.H., fue aprehendido en virtud de que los funcionarios actuantes fueron informados que en las adyacencias cercanas al sector Carapa de Antimano, un sujeto estaba siendo linchado por vecinos del sector, en razón de que supuestamente había violado a un niño.

Asimismo cursa en autos acta de entrevista rendida por la ciudadana CHACON BERROTERAN KARINA, madre de la víctima, ante la policía del Municipio Libertador, de la cual se desprende entre otras cosas: “…yo espere un poco y el apareció venia como cansado y estaba nervioso, y le pregunte que donde se había metido y el me dijo que estaba en la casa de Vicente un vecino del sector…entonces yo le dije vamos para que te bañes y el se fue rápido y cuando se estaba bañando estaba muy esquivo tratando de taparse sus partes…de repente el me dijo y me señalo sus genitales cuando yo lo vi estaba irritado y yo le pregunte que le había pasado allí y me dijo que no sabia, entonces yo como vi que el no me decía nada yo llame a una amiga, cuando ella llego (sic) le conté lo sucedido con el niño, y ella me dijo no puede ser ese tipo tiene comentarios en el barrio de morboso y que ha tratado de tocar a unas niñas yo le dije no puede ser y ella me dijo “deja que yo le voy a hacer las preguntas al niño por que (sic) de repente tiene miedo de algo” y ella le dijo al niño “Anthony donde fue que vistes la película” y el niño le dijo “en la casa de Vicente” ella le dijo “ah, ya se cual es esa películas (sic) es de unos muñequitos que se besan” el niño le dijo “no son unas personas un hombre y una mujer que la mujer le chupa el pipi y ese (sic) besaban” y mi amiga le dijo al niño “y Vicente te agarro para hacerte lo mismo” y el le dijo “bueno me hizo un masaje en el hombro luego el se bajo los pantalones y me dijo que tenía que hacer lo mismo que en la película, me dijo que se lo mamara y yo lo hice, también me dijo que no le podía decir a nadie y luego el me lo hizo también a mi, luego el me dijo que me volteara y comenzó a colocarme su pene diciendo que ya estaba pasando que me quedara tranquilo, y le dije me esta (sic) doliendo que me dejara tranquilo, que mi mama (sic) me estaba llamando”, entonces fue cuando el niño apareció en la casa todo cansado y nervioso, yo me fui a buscar al desgraciado de Vicente a su casa, y le deje (sic) al niño am (sic) i (sic) amiga, cuando llegue a la casa de Vicente toque la puerta y nadie me abrió y le pregunte a un señor que es un borrachito que si había vistita (sic) Vicente, el señor me dijo que si que Vicente estaba acomodando la luz por que (sic) se había ido, fue cuando lo vi ya yo había llamado a la policía de caracas (sic) para que fueran a buscarlo, cuando Vicente salio trate de que me diera una explicación y lo insulte, pero con mis gritos salio una persona del sector y comenzó a llevar palo y lo golpearon en el cuerpo, en eso llego (sic) una comisión de la Policía de Caracas, y lo saco (sic) del sitio para que no lo lincharan…” en tal sentido es necesario traer a colación el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

…Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado. (Negrillas y subrayado nuestro).

Así las cosas, es menester resaltar que nuestra legislación venezolana, así como también la doctrina posee diferentes tipos de flagrancia, tal y como lo contempla el Dr. E.L.P.S., en su obra “Comentarios del Código Orgánico Procesal Penal”, como lo son:

La flagrancia presunta, la cual presenta dos modalidades claramente diferenciadas: la flagrancia presunta a priori, la cual consiste en la situación en que se encuentra una persona, que hace presumir a las autoridades o al público que se dispone a cometer un delito, a juzgar por su apariencia o manera de vestir, o por el lugar donde se halla, o por las herramientas o instrumentos que pudiera portar. La flagrancia presunta es pues, una sospecha más o menos fundada. Por otra parte, tenemos la flagrancia presunta a posteriori, que no es más que la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que éste haya existido.

De igual manera, tenemos la flagrancia real que es la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, bien que lo haya consumado o que resulte frustrado o desistido.

Y, por último la flagrancia ex post facto o cuasiflagrancia, que es la detención del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no lo hayan perdido de vista.

En este contexto, estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha de Diciembre de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R.:

…Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se , con ponencia del Magistrado Dr. caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.

No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.

También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sóla aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.

De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.

3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.

4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido.

(…)

Así pues, puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado.

Ahora bien, en los tres (3) últimos casos señalados anteriormente, la flagrancia se determina en forma posterior a la ocurrencia del delito. Es decir, luego de que la comisión del delito sucede, se establecen las circunstancias en que por inmediatez o por otras razones se puede hacer una conexión directa entre el delito y aquella persona que lo cometió. Sin embargo, como ya lo señaló la Sala, puede existir flagrancia cuando se está cometiendo un delito y el mismo es percibido por cualquier persona. Puede existir el caso, por ejemplo, donde un funcionario policial o una persona cualquiera observen en la vía pública que una persona apunta a otra con un arma y se apodere de sus bienes…

En el caso que nos ocupa, se desprende del estudio minucioso efectuado al acta policial de aprehensión que el ciudadano MALPICA V.H., fue aprehendido en virtud de que personas del sector donde reside trataron de lincharlo, es decir en principio fue perseguido por el clamor público, lo que ameritó la presencia policial; siendo así las cosas, nos encontramos en presencia de una flagrancia presunta a posteriori, por lo que dicha acta policial no se encuentra viciada de nulidad alguna, como lo pretende la recurrente de autos, ya que la aprehensión del imputado MALPICA V.E. en ningún momento va en contravención con lo establecido en el articulado del Código Orgánico Procesal Penal, ni mucho menos la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASÍ SE DECIDE.-

Ahora bien, la Juez del Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la oportunidad legal para la celebración del acto de la audiencia oír al imputado, decretó la medida judicial preventiva de libertad al ciudadano MALPICA V.H., por considerar llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo orden de ideas, se observa que la Juez de Instancia en la decisión recurrida actuó totalmente ajustado a derecho, por cuanto consideró que estaban acreditados los tres requisitos a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: Que estaba acreditada la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, en el caso del ciudadano MALPICA V.H., la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A MENOR DE EDAD, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del N.N. y del Adolescente, igualmente consideró que existían fundados elementos de convicción como lo son: 1.- Acta de aprehensión de fecha 9 de diciembre del año 2009, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Libertador; 2.- el acta de entrevista rendida por la madre de la víctima ciudadana CHACON BERROTERAN K.Y., por ante la sede de la Brigada de orden público del Instituto Autónomo de Seguridad ciudadana y transporte del Municipio Libertador, en la cual refiere que una vecina del sector tuvo conocimiento de hecho; para estimar que el ciudadano MALPICA V.H. se encuentra inmerso en el tipo delictivo que se le imputa, por lo que también estimó, que existía una presunción razonable del peligro de fuga y obstaculización, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele, aunado a que el mismo podría influir en las resultas del proceso para que la víctima o testigos informen falsamente o se comporten de manera desleal, habida cuenta que el mismo es vecino de la víctima y testigos, todo ello conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal.

De estos hechos precedentemente narrados observa este órgano colegiado que en principio sirven para acreditar la existencia de un hecho punible, el cual no se encuentra prescrito y que merece pena corporal privativa de libertad, a tenor de lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; en cuanto a los fundados elementos de convicción a que hace referencia la norma citada evidencia esta Sala de la Corte de Apelaciones, que emergen los elementos de convicción justificativos de la medida de coerción personal decretada por la Juez de Instancia, por lo que no le asiste la razón a la recurrente en cuanto a la ausencia de elementos de convicción que sirvan de soporte a la medida judicial adoptada. Y ASI SE DECIDE

Visto entonces que todos los argumentos antes expuestos desvirtúan totalmente las aspiraciones de la recurrente, en cuanto a la solicitud de libertad sin restricciones y/o medida cautelar sustitutiva de libertad que pretende en favor de su patrocinado, es por lo que se declara SIN LUGAR dicha solicitud Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En virtud de lo anteriormente descrito esta Sala de la Corte de Apelaciones, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ABG. P.H., en su carácter de Defensora Pública Trigésima Tercera (33º) Penal, actuando en representación del ciudadano MALPICA B.V.H., en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 14° en función de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 10 de diciembre de 2009, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido ciudadano, conforme a los artículos 250 numerales 1º, 2º y 3º, 251 numerales 2º y 3 y parágrafo primero, así como el artículo 252 numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, diaricese y notifíquese a las partes. Se ordena la supresión del nombre del niño, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. G.P.

LA JUEZA INTEGRANTE LA JUEZA INTEGRANTE

(PONENTE)

DRA. P.M.M.D.. M.M.

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY DEL CARMEN CABRILES

CAUSA N° 2724-2010 (Aa) S6

GP/PMM/MM/YDCC/Rafael.