Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 24 de Noviembre de 2010

|REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA SEXTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 24 de noviembre de 2010.

200° y 151°

PONENTE: DRA. M.M.

CAUSA N° 2906-2010 (Aa) S-6

Corresponde a esta Sala conocer del recurso de apelación interpuesto por la ABG. P.H., Defensora Pública Trigésima Tercera (33°) Penal, actuando en su carácter de representante del ciudadano R.A.N.H., en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 38 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 26 de septiembre de 2010, con ocasión de la audiencia para oír al imputado, mediante la cual decretó en contra del referido ciudadano medida judicial privativa preventiva de libertad, conforme a lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con el numeral 2 del artículo 251 y numeral 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 357 del Código Penal y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, tipificado en el artículo 218 ejusdem.

Recibidas las actuaciones, se procedió al sorteo correspondiente, a los fines de designar al ponente de la presente causa, recayendo tal designación en quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 1° de octubre de 2010, la ABG. P.H., Defensora Pública Trigésima Tercera (33°) Penal, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

…TITULO III

En el desarrollo de la audiencia oral, se hizo alusión al contenido del acta policial y acta de entrevista a la víctima, ciudadano morillo Lorillo Claudio. Consta que mi defendido fue aprehendido en virtud del señalamiento que hiciera un sujeto no identificado, quien informó que mi representado había cometido un robado (sic) dentro de un colectivo con dirección a la Av. San Martín, de color rojo y blanco. Esto motivó la revisión personal, a quien se le incautó, según se desprende del acta policial, un teléfono celular en el interior del bolsillo izquierdo del pantalón. Sin embargo, no está identificada la persona que suministra esta información ni hay testigos que confirmen la incautación del referido teléfono celular, es decir, no fue aprehendido por el señalamiento de la presunta víctima ni testigos del hecho.

Considera la defensa que no cursa en autos la declaración del conductor de la unidad de transporte público, identificado como G.A.O., ni de la esposa de la presunta víctima, siendo ello necesario cuando el conductor, según informan los funcionarios, manifestó que se produjo un robo dentro del colectivo a la altura de la plaza.

Si bien es cierto que el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no hace referencia a la necesidad de testigos presenciales para la práctica de la referida inspección personal, no es menos cierto que en los artículos 202, 208 y 210 del Código Adjetiva, se hace regencia (sic) a la necesidad de personas distintas a los funcionarios policiales y Fiscal del Ministerio Público que presencien la inspección o registro del lugar. En consecuencia, exigir la presencia de testigos para algunas inspecciones o registros y para otros no, es ignorar el contenido del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que garantiza la igualdad de todas las personas ante la ley.

En cuanto al delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, el tercer aparte del artículo 357 del Código Penal castiga a “quien asalte un taxi o cualquier otro vehículo de transporte colectivo para despojar a tripulantes o pasajeros de sus pertenencias o posesiones, (…)

El verbo rector del tipo penal es “asaltar”, (…) Pero la norma condiciona que la acción se ejecute con la finalidad de “despojar a sus tripulantes o pasajeros de sus pertenencias o posesiones”. Así, se sanciona a quien asalte el colectivo para despojar a los pasajeros o tripulantes, es decir, no para robar a una sola persona sino a “los pasajeros”, en plural.

En consecuencia, ciñéndose a lo descrito en el acta de entrevista de la víctima, un sujeto ingresó a la unidad de transporte público y se dirigió solo a él para despojarlo de sus pertenencias, configurando así el delito de Robo Genérico, previsto en el artículo 455 del Código penal y no el Asalto a Transporte Público.

Finalmente, no habiendo testigos que señalen a mi representado como el autor del hecho y no habiendo sido aprehendido por indicación expresa de la presunta víctima, solicito se acuerde la libertad sin restricciones del ciudadano R.A.N.H..

TITULO IV

Por las razonamientos antes expuestos, la defensa solicita muy respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente recurso, declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, revoque la decisión dictada en fecha 26-09-2010 por el Tribunal Trigésimo Octavo en funciones de Control, se modifique la calificación jurídica de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO a ROBO GENÉRICO y se acuerde la libertad sin restricciones del ciudadano R.A.N.H.. Todo conforme a lo dispuesto en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal…

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto a los folios 13 al 19 del presente cuaderno de incidencias, audiencia de presentación para oír a los imputados realizada por el Tribunal Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los cuales dictó entre otras cosas los siguientes pronunciamientos:

…SEGUNDO: En cuanto a la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Público, considera quien aquí decide que en el presente caso estamos ante la comisión de dos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, como lo son los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 357 del Código Penal y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 eiusdem, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano R.A.N.H. es autor o partícipe en la comisión de los delito de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, en tal sentido es de considerar lo manifestado mediante acta policial por los funcionarios Sub Comisario BUENAÑO JESUS, Su (Sic) Inspector D.A., Oficial III APONTE WILLIAM, Oficial YESERRA SOLIS, al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Policía del Municipio Bolivariano Libertador, quienes dejan constancia de que en momentos que se encontraban en labores de servicio fueron abordados por un ciudadano quien les señaló al hoy imputado como el que había robado un celular dentro de un vehículo de transporte público de inmediato lo aprehendieron y al realizarle la inspección personal lograron incautarle en el bolsillo delantero izquierdo un teléfono celular, motivo por el cual empujó al oficial APONTE WILLIAMS, haciendo oposición a este funcionario público en cumplimiento de sus deberes oficiales, con el único objeto de procurarse la fuga mas sin embargo pese a que hizo RESISTENCIA A LA AUTORIDAD lograron aprehenderlo. Por otra parte señalan que al ubicar el transporte colectivo le preguntaron al conductor ciudadano G.A.O., si en la Plaza O´Leary había sido objeto de robo algún pasajero, a lo que respondió que si y que aun se encontraba dentro de la misma, quedando identificada la víctima como MORELLO LORELLO CALUDIO, a quien se le mostro (sic) el teléfono reconociéndolo como suyo y de igual manera se mostro (sic) ante él el sujeto aprehendido reconociéndolo y señalándolo en forma directa como el sujeto que lo había robado y que había golpeado a su hijo de dos años de edad en la cabeza dentro del colectivo; de inmediato el funcionario lesionado fue trasladado al Centro de diagnóstico integral “María G.R., siendo atendido por la G.D.. A.J., quien le diagnosticó contusión en el codo derecho y traumatismo en la rodilla derecha. Por otra parte es de considerar lo manifestado por el ciudadano MORELLO LORELLO CLAUDIO, mediante acta de entrevista donde entre otras cosas manifestó que se encontraba a bordo de una camioneta de pasajeros cuando, de pronto el hoy imputado le dijo que le entregara el teléfono celular, él se negó, pero el imputado se lo arranco de las manos, golpeando a si hijo en la cabeza luego funcionarios de una patrulla de Caracas, pararon la camioneta preguntando si por casualidad le habían robado un teléfono celular a uno de los pasajeros, enseguida se dio cuenta que era el suyo, al bajarse vio que el muchacho estaba detenido dentro de la patrulla fue quien lo había robado. Por último es de considerar la declaración que sin coacción de ninguna naturaleza rindió el imputado, por cuanto admite en la misma que usó la violencia para hacer oposición al funcionario policial que en cumplimiento de sus deberes oficiales lo iba a aprehender. Evidenciándose en consecuencia los fundados elementos constitutivos del fumus bonis iuris, en cuanto al periculum in mora o circunstancias objetivas, es de considerar el numeral 2 del artículo 251 de la norma adjetiva penal, por la pena que podría llegar a imponerse dada la concurrencia de delitos, por otra parte es de considerar el peligro de obstaculización previsto en el numeral 2 del artículo 252 ibidem, por cuanto puede incidir el imputado en la víctima ciudadano MORELLO LORELLO CLAUDIO y en el conductor G.A.O. para que informen falsamente o se comporte de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación la verdad de los hechos y la realización de la justicia. En fundamento a ello esta Juzgadora considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es decretar la PRIVACION JUDICAL (sic) PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano R.A.N.H., de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numeral 1, 2, y 3, en relación con numeral 2 del artículo 251 y numeral 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y se fija como lugar preventivo de reclusión. El Internado Judicial Los Teques…”

Asimismo corre inserto a los folios 29 al 36 del presente cuaderno de apelación, auto fundado de la audiencia de presentación, el cual se basó en lo siguiente:

…RAZONES POR LAS CUALES ESTE JUZGADOR ESTIMA QUE CONCURREN LOS PRESUPUESTOS A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 251 y EL ARTÍCULO 252 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

Entre las razones por las cuales ésta Juzgadora estima que concurren en el presente caso las circunstancias objetivas de los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal constitutivas del FUMUS B.I., así como la circunstancia subjetiva prevista en el numeral 3 de la norma in comento, en relación al peligro de fuga y peligro de obstaculización, constitutivas del PERICULUM IN MORA, que establece el artículo 251 y el artículo 252 Ejusdem, tenemos:

1-.Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la comisión de los delitos de “ASALTO A UNIDAD DE TRANSPORTE COLECTIVO” y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, de los cuales el primero acarrea una pena de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN y el segundo acarrea una pena de TRES (3) MESES A DOS (02) AÑOS en consecuencia estamos en presencia de varios delitos que merecen pena corporal, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita.

2-.Se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor de los hechos punibles que se precalifican como ASALTO A UNIDAD DE TRANSPORTE COLECTIVO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD en tal sentido es de observar:

2.1-Lo manifestado mediante el ACTA POLICIAL por los funcionarios Sub Comisario BUENAÑO JESUS, Sub Inspector D.A., Oficial III APONTE WILLIAM y Oficial II YESERRA SOLIS adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Policía del Municipio Bolivariano Libertador, quienes dejaron constancia de que encontrándose en labores de supervisión cuando se desplazaban por la Plaza O´Leary, El Silencio, Parroquia S.T., fueron abordados por un ciudadano a quien por la premura del caso no se le pudo identificar y les señaló a un sujeto el cual presuntamente había robado un celular dentro de un vehículo de transporte público de color rojo y blanco con ruta a la Avenida San Martín, quien quedo (sic) identificado como R.A.N.H., a quien se le indicó que se le realizaría una inspección de su vestimenta amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautarle en el bolsillo delantero izquierdo un teléfono celular con las siguientes características: Marca UTsarcom Pocket PC, Modelo PPC6700, serial HT640E602381, Color Plateado, con su respectiva Batería UTstarcom, Modelo BTR6700, color Plateado y Negro, Serial DC060626SVS, y una (1) M.E., Color Negro, Marca Kingston Micro Adapter, del cual no pudo demostrar la propiedad del mismo, es cuando éste sujeto empujó al Oficial APONTE WILLIAMS, quien cayó al pavimento, y aprovechó para emprender la huída a pie en veloz carrera originándose un seguimiento a pie del mismo, logrando ser aprehendido en la Avenida Baralt, Esquina Maderero, procediendo a realizar un recorrido por la Avenida San Martín a bordo de la unidad radio patrullera en busca de un colectivo rojo y blanco, logrando ubicar al mismo a la altura de la Escuela República del Ecuador, preguntándole al conductor quien quedo identificado como G.A.O., si en la Plaza O´Leary había sido objeto de robo algún pasajero a lo que respondió que si y que aún se encontraba dentro de la misma, quedando identificado la víctima como MORELLO LORELLO CLAUDIO, a quien se le mostró el teléfono reconociéndolo como suyo y de igual manera se mostró ante él el sujeto aprehendido, reconociéndolo y señalándolo en forma directa como el sujeto que lo había robado y que había golpeado a su hijo de dos años de edad en la cabeza dentro del colectivo; el funcionario lesionado fue trasladado al Hospital M.P.C., donde el mismo no pudo ser atendido, siendo trasladado al Centro de diagnóstico integral “María G.R.”, ubicado en la Urbanización Montalban II, siendo atendido por la Galeno convenio Cuba-Venezuela, Dra. A.J., de Medicina Interna, quien diagnóstico CONTUSIÓN EN EL CODO DERECHO Y TRAUMATISMO RODILLA DERECHA, CONSECUTIVAMENTE. (Negrillas del Tribunal)

2-. El acta de entrevista realizada al ciudadano MORELLO LORELLO CLAUDIO, quien en su carácter de víctima entre otros particulares manifestó: “Yo me disponía a ir para mí casa con mí esposa y mí hijo de dos (02) años de edad, nos encontrábamos a bordo de una camioneta de pasajeros cuando, de pronto un muchacho dijo que le entregara mi teléfono celular, yo me negué molesto me lo arranco de las manos, pero en ese momento golpeo a mi hijo en la cabeza en lo que me quito el teléfono y se bajo rápidamente de la camioneta y corrió esto ocurrió a la altura de la Plaza Olearí, a mí no me quedó sino agarrar a mí hijo para que no siguiera llorando mas por el golpe que recibió del muchacho, cuando la camioneta siguió un poco más adelante había una patrulla de Caracas, quienes pararon la camioneta preguntando si por casualidad le habían robado un teléfono celular a uno de los pasajeros, enseguida me di cuenta que era el mío, al bajarnos vi que el muchacho estaba detenido dentro de la patrulla fue quien me había robado…”. ENTRE LAS PREGUNTAS FORMULADAS POR EL FUNCIONARIO RECEPTOR ES DE DESTACAR LAS SIGUIENTES: TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted lo ocurrido dentro de la unidad de transporte? CONTESTO: “Yo me encontraba sentado, cuando de repente un muchacho me pidió mí celular en forma amenazante, pero al negarme me lo arrancó de las manos golpeando a mi hijo en la cabeza.” (negrillas del tribunal)

3-. Lo manifestado en la presente audiencia sin coacción de ninguna naturaleza por el ciudadano R.A.N.H., quien expuso: “A mí me están culpando de ese robo que no cometí, yo vendo golosinas y bolígrafos en las camionetas de transporte público, la ruta en la que trabajo es la de la Avenida Baralt hacia Quinta Crespo, cuando llegaron los policías, yo ya no estaba en la camioneta, estaba en la avenida, me quitaron mis cosas y la mercancía, de inmediato me apuntó uno de los funcionarios y me asusté pensé que me iba a matar, por ello lo empujé durísimo para que no me fuera a pegar un tiro y salí corriendo, de hecho fue tanto mí desespero corriendo que perdí el puente, sí reconozco que me puse agresivo con el funcionario, pero fue porque me apuntó con el arma y me estaban metiendo en ese robo en el que yo no participé, es todo”. ( Negrillas del Tribunal)

Tales deposiciones constituyen a criterio de esta Juzgadora fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la ejecución de los delitos de “ASALTO A PASAJERO EN UNIDAD DE TRANSPORTE COLECTIVO” y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD. Evidenciándose a todas luces del dicho de los funcionarios, así como de lo manifestado por la víctima que el ciudadano R.A.N.H., subsumió su conducta en la ejecución de los hechos punibles aludidos. Sobre el particular es de considerar el acta policial de aprehensión, suscrita por los funcionarios lo manifestado mediante acta policial por los funcionarios Sub Comisario BUENAÑO JESUS, Su Inspector D.A., Oficial III APONTE WILLIAM, Oficial YESERRA SOLIS, al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Policía del Municipio Bolivariano Libertador, quienes dejan constancia de que en momentos que se encontraban en labores de servicio fueron abordados por un ciudadano quien les señaló al hoy imputado como el que había robado un celular dentro de un vehículo de transporte público de inmediato lo aprehendieron y al realizarle la inspección personal lograron incautarle en el bolsillo delantero izquierdo un teléfono celular, motivo por el cual empujó al oficial APONTE WILLIAMS, haciendo oposición a este funcionario público en cumplimiento de sus deberes oficiales, con el único objeto de procurarse la fuga mas sin embargo pese a que hizo RESISTENCIA A LA AUTORIDAD lograron aprehenderlo. Por otra parte señalan que al ubicar el transporte colectivo le preguntaron al conductor ciudadano G.A.O., si en la Plaza O´Leary había sido objeto de robo algún pasajero, a lo que respondió que si y que aun se encontraba dentro de la misma, quedando identificada la víctima como MORELLO LORELLO CALUDIO, a quien se le mostro el teléfono reconociéndolo como suyo y de igual manera se mostro (sic) ante él el sujeto aprehendido reconociéndolo y señalándolo en forma directa como el sujeto que lo había robado y que había golpeado a su hijo de dos años de edad en la cabeza dentro del colectivo; de inmediato el funcionario lesionado fue trasladado al Centro de diagnóstico integral “María G.R., siendo atendido por la G.D.. A.J., quien le diagnosticó contusión en el codo derecho y traumatismo en la rodilla derecha. Por otra parte es de considerar lo manifestado por el ciudadano MORELLO LORELLO CLAUDIO, mediante acta de entrevista donde entre otras cosas manifestó que se encontraba a bordo de una camioneta de pasajeros cuando, de pronto el hoy imputado le dijo que le entregara el teléfono celular, él se negó, pero el imputado se lo arranco de las manos, golpeando a si hijo en la cabeza luego funcionarios de una patrulla de Caracas, pararon la camioneta preguntando si por casualidad le habían robado un teléfono celular a uno de los pasajeros, enseguida se dio cuenta que era el suyo, al bajarse vio que el muchacho estaba detenido dentro de la patrulla fue quien lo había robado. Por último es de considerar la declaración que sin coacción de ninguna naturaleza rindió el imputado, por cuanto admite en la misma que usó la violencia para hacer oposición al funcionario policial que en cumplimiento de sus deberes oficiales lo iba a aprehender. Dándose de esta manera los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS B.I., pues este Juzgador ha llegado a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta la existencia varios hechos con las características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora como lo es el tercer aparte del artículo 357 del Código Penal, y el artículo 218 Ejusdem, asimismo de que el imputado participó en esos hechos, persistiendo la posibilidad de persecución por parte del Estado por cuanto la acción para perseguir los ilícitos no ha prescrito.-

En cuanto al PERICULUM IN MORA, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad. Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251 Ejusdem, ya que la pena a imponer por la comisión del delito de “ASALTO A PASAJERO EN UNIDAD DE TRANSPORTE COLECTIVO” es de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN, y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 88 Ejusdem se debe hacer el aumento de la mitad de la pena que corresponde por otro delito por lo que es muy probable que el imputado no permita establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justa aplicación del derecho, para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma se evidencia a todas luces el peligro de obstaculización previsto en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la victima está perfectamente identificada, por ende es evidente que puede influir para que informe falsamente o se comporte de manera desleal al momento de rendir su declaración, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. En razón de todo lo expuesto considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás Medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso.- Y ASI SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano: R.A.N.H., plenamente identificado en la parte inicial de la presente decisión, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 ambos del Código Orgánico Procesal Penal…

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 11 de octubre de 2010, la ciudadana ABG. A.P.C., en su carácter de Fiscal Auxiliar Quincuagésima Cuarta (54°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dió contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

...CAPITULO II

En relación a lo antes expuesto por la defensa, es necesario tener claro que en el universo del derecho es plenamente y absolutamente conocido, que para que se configure la acción delictiva, es preciso que el sujeto o autor tenga una participación activa en cualquiera de sus formas, aunado a ello, es necesario que se de la configuración de los demás elementos del delito; es decir que el objeto material encaje perfectamente tal y como lo pauta la ley, así las cosa en el presente caso, luego de practicada la revisión corporal al sujeto en cuestión, por uno de los funcionarios actuantes se le incautó un teléfono celular perteneciente a la víctima, así las cosas; constan elementos en actas, como el Acta Policial, el Acta de Entrevista, e interrogatorio al conductor de la unidad de transporte público, quien al ser interrogado por la comisión actuante manifestó que efectivamente el ciudadano retenido había cometido un robo dentro de la unidad reconociéndolo de manera inmediata como el autor del delito en comento, elementos estos que permiten servir de base para imputarle el hecho objeto de la presente causa, siendo suficientes para determinar que el mismo es autor del hecho punible que se le imputa, es por ello que existiendo elementos serios que comprometan su autoría en la comisión delictiva, esta Representación Fiscal solicitó Medida Preventiva Privativa de Libertad, por la comisión del delito de Asalto a Transporte público, debido a la violación de los derechos de libertad, y de propiedad, y en ciertos casos, el derecho a la vida, tomando a esta última como el máximo bien jurídico.

Delito que este que atenta contra las condiciones de existencia y el buen desarrollo de la sociedad, el cual debe interpretarse no tan sólo gramaticalmente, sino ver más allá de lo escrito, y determinar que el bien jurídico protegido al perseguir el delito de robo es el de proteger a los ciudadanos en su derecho a la propiedad, libertad individual, integridad física y la vida misma, aún cuando el sujeto imputado no hizo uso de arma alguna pero si haciendo uso de la violencia, infundiendo amenazas contra la víctima con el objeto de intimidarlo en su libertad, más aún golpeando en la cabeza a su pequeño hijo de tan sólo dos (02) años de edad con el teléfono que minutos ates (sic) había robado a su padre quien al sufrir semejante golpe irrumpió en llanto, todo ello con el fin de infundir temor alguno de despojar de su pertenencia a la víctima por la vía del asalto.

Considera esta Representación Fiscal que el auto dictado por la Juez Trigésima Octava de Primera Instancia en Funciones de Control fue motivado en el sentido que cumplió con las exigencias establecidas en la ley adjetiva penal en el sentido que la medida de privación preventiva judicial de libertad, es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso, por cuanto el delito por el cual se decretó la privación de libertad de los (sic) imputados (sic), es el de delitote ASALTO EN TRANSPORTE PÚBLICO; previsto y sancionado en el último aparte del artículo 357 del Código Penal, el cual establece una pena de OCHO (08) a DIECISEIS (16) años de Prisión, siendo así, ese Órgano Jurisdiccional observo (sic) que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. Esta Representación Fiscal considera, que de la decisión recurrida se desprende que el Juzgado A quo su dictamen en el contenido de los artículos 250, numerales 1°, 2° y 3°, 251, parágrafo primero, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando que del contenido de las actuaciones que conforman el presente asunto , se evidencia la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no está evidentemente prescrita, como lo es el delito de Asalto en Transporte Público, previsto en el último aparte del artículo 357 del Código Penal, hecho este que se suscitó recientemente; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado R.A.N. es el presunto autor de la comisión del delito en comento y una presunción razonable de peligro de obstaculización, aunándolo a la circunstancia de peligro de fuga por cuanto la pena que pudiera llegar a imponerse al imputado es igual o superior a los diez años; todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo artículos 250, numerales 1°, 2° y 3°,y el artículo 251, parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal.

(…)

CAPITULO III

PETITORIO

En Virtud de todos y cada uno de los razonamientos expuestos, es por lo que solicito desechar los argumentos expuestos por la parte recurrente como base de su impugnación, ya que los mismos quedaron debidamente desvirtuados, y en consecuencia proceda a declarar sin lugar los (sic) Recursos (sic) de Apelación y confirmar la decisión objeto de la apelación…

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Luego de examinar el recurso de apelación y las actuaciones contentivas de la presente causa sometidas a consideración de este Órgano Colegiado, se evidencia que la recurrente centra su inconformidad con la precalificación jurídica atribuida a los hechos por la representación fiscal acogida por la juez de instancia, señalando que los hechos imputados a su defendido en todo caso, configuran el delito de ROBO GENÉRICO y no ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, en razón de que al mismo se le señala de haber despojado de sus pertenencias a una sola persona que se encontraba a bordo de una unidad de transporte público y no a la totalidad de los pasajeros, como lo estipula el tercer aparate del artículo 357 del Código Penal. Adicionalmente reclama, la falta de testigos en la inspección personal practicada a su patrocinado e igualmente aduce que por cuanto no constan testigos que hayan señalado a su representado como el autor del hecho punible, así como ante la ausencia de la declaración del conductor y de la esposa de la presunta víctima, referidos en el acta policial de aprehensión, así como al no haber sido aprehendido su representado por indicación expresa de la presunta víctima, debe otorgársele al mismo, la libertad sin restricción; de la misma manera, solicita que sea modificada la calificación jurídica de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO a ROBO GENÉRICO.

Frente a los señalamientos expresados por la recurrente en la presente impugnación, debe esta Sala de Corte de Apelaciones hacer algunas precisiones sobre la interpretación de las normas jurídicas, ello en virtud de los conceptos emitidos por la Defensora Pública que recurre, relativo a su singular interpretación de la norma contenida en el artículo 357 del Código Penal.

La apelante realiza el siguiente análisis del contenido y alcance del tercer aparte del aludido artículo 357 que tipifica el delito de Asalto a Transporte Público:

“…En cuanto al delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, el tercer aparte del artículo 357 del Código Penal castiga a “quien asalte un taxi o cualquier otro vehículo de transporte colectivo para despojar a tripulantes o pasajeros de sus pertenencias o posesiones, (…)

El verbo rector del tipo penal es “asaltar”, (…) Pero la norma condiciona que la acción se ejecute con la finalidad de “despojar a sus tripulantes o pasajeros de sus pertenencias o posesiones”. Así, se sanciona a quien asalte el colectivo para despojar a los pasajeros o tripulantes, es decir, no para robar a una sola persona sino a “los pasajeros”, en plural.”

De lo transcrito estima esta Alzada oportuno acotar, que la aplicación del derecho a través de la norma jurídica debe consistir en la culminación de un proceso lógico-mental que se realiza a partir de una regla general hasta la adopción de una decisión particular, siendo que el supuesto de hecho de la norma es siempre de carácter general en relación a la descripción de la conducta humana al cual habrá de ser aplicado, por lo tanto surge la necesidad de subsumir adecuadamente esta norma general dentro de la conducta humana, lo que se consigue a través de la interpretación. Las normas jurídicas en tanto se valen del elemento lingüístico para su expresión debe ser objeto de un proceso de interpretación que sin apartarse del sentido literal o gramatical de las palabras, debe reconocer, captar, descubrir o asimilar el significado, sentido y alcance de dicha norma jurídica; por ello resulta notoriamente desacertada la interpretación esbozada en el presente recurso al contenido del tercer aparte del artículo 357 que tipifica el delito de Asalto a Transporte Público, al señalar mediante un extremado literalismo que si el hecho punible descrito en la norma, no es cometido en perjuicio de varios pasajeros de un vehículo de transporte público sino en agravio de un solo pasajero, el mismo no se configura, porque la norma en comento se refiere a varios pasajeros en plural; siendo que el contenido y alcance de la referida disposición, alude a la acción típicamente antijurídica cometida en un medio de transporte público, siendo irrelevante que el sujeto activo de dicho ilícito haya despojado de sus pertenencias a uno o a todos los pasajeros, pues el bien jurídico principal protegido por el legislador en dicha norma es la seguridad en los medios de transporte y comunicación.

Precisado lo anterior y en relación a lo denunciado por la impugnante en cuanto a la precalificación jurídica atribuida a los hechos que se investigan, en principio es necesario advertir que nos encontramos en la primera fase del proceso y las calificaciones jurídicas atribuidas a los hechos plasmados en las actas iniciales no son definitivas, se trata de pre –calificaciones que pueden variar en el curso de la investigación, tal criterio en cuanto a la provisionalidad de la calificación jurídica acordada en la audiencia para oír al imputado, ha sido reiterado en innumerables fallos de nuestro M.T., siendo uno de ellos, la decisión de fecha 22-02-2005 proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 52 con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, en la cual se estableció:

…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo. Así se declara…

No obstante lo anterior, al verificar este Órgano Colegiado si estas precalificaciones jurídicas son verosímiles a la luz de los hechos narrados en las actas iniciales, se observa que las mismas se encuentran ajustadas a los hechos descritos, pues en el acta policial suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador, dejan constancia que cuando realizaban labores de supervisión fueron abordados por un ciudadano, el cual por la premura del caso no pudo ser identificado, quien señaló a un sujeto que momentos antes había robado un celular dentro de un vehículo de transporte público, aunado a ello la víctima señala que fue despojado de su celular en el momento que se encontraba a bordo de una camioneta de pasajeros. Evidenciando este Tribunal Colegiado que tal conducta es perfectamente subsumible en el supuesto dehecho descrito por el legislador en el tercer aparte del artículo 357 del Código Penal, esto es, el delito fue presuntamente cometido a bordo de una unidad de transporte público y la víctima fue presuntamente despojada de sus pertenencias cuando venía como pasajero del mencionado vehículo.

Los hechos narrados en el acta policial, constituyen a juicio de estas Juzgadoras los supuestos fácticos para su adecuación en el ilícito penal precalificado por la Vindicta Pública, acogido por el Juez de Control y rechazado por la defensa del imputado, constituyendo además del acta policial de aprehensión, otro elemento de convicción para acreditar la presunta comisión del mismo, lo declarado por la víctima por ante la Receptoría de Procedimientos Policiales de la Policía de Caracas, ciudadano MORELLO LORELLO CLAUDIO, quien relató en forma pormenorizada el hecho mediante el cual presuntamente el imputado de autos lo despojó de su teléfono celular a bordo de una camioneta de pasajeros, indicando que se encontraba en compañía de su esposa y su hijo de dos años de edad, el cual fue lesionado presuntamente por el imputado al momento de despojarlo de su teléfono celular y antes de bajarse rápidamente de la camioneta de pasajeros. Así mismo constituye un elemento de convicción que acredita la participación del imputado en el hecho punible, la incautación en sus ropas del teléfono celular perteneciente a la víctima, lo cual justifica la imposición de la medida de coerción personal decretada por el Juzgado en función de Control N° 38 de este Circuito Judicial Penal.

Ahora bien frente a los señalamientos realizados por la defensa del imputado en cuanto a la ausencia de testigos que presenciaran la inspección personal realizada al aprehendido por los funcionarios policiales, es menester señalar lo que establece los artículos 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a las inspecciones de personas:

Artículo 205: “La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.

Artículo 206: Las inspecciones se practicarán separadamente, respetando el pudor de las personas.

La inspección practicada a una persona será efectuada por otra del mismo sexo.”

De las disposiciones transcritas, se evidencia que el legislador no exige la presencia de testigos para la realización de tal actuación estableciéndose como únicos requisitos que antes de proceder a la inspección se advierta a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y que la misma sea realizada por funcionarios del mismo sexo del inspeccionado, respetando el pudor del mismo. Tal criterio ha sido reiterado por el Tribunal Supremo de Justicia, pronunciándose en los siguientes términos:

…Lo único que el Código Orgánico Procesal Penal pide, es que se advierta a la persona que es lo que se busca. Este tipo de registro no involucra examen del cuerpo, para el cual el Código Orgánico Procesal Penal exige otros requisitos (…) sino palpar el cuerpo de una persona y buscar en su ropa o en los objetos de uso personal que lleva, los trazos del delito (…) Es de notar que este examen no requiere la presencia de ningún testigo instrumental que dé fe del mismo, ni es necesario notificar a nadie para que lo presencie, lo que a nuestro entender demuestra claramente que nos es necesaria la entrega de ninguna orden para su práctica, ya que la presencia de testigos es en parte para que constaten la notificación de las ordenes de allanamiento o cateo…

Consecuencia de lo explanado anteriormente, concluyen estas Juzgadoras, que la inspección realizada por los funcionarios policiales al ciudadano R.A.N.H., no requería de testigo alguno que confirmara lo incautado a su persona, y tal como se evidencia en el acta policial, dichos funcionarios se ampararon en las disposiciones legales mencionadas para la realización de la inspección personal al aprehendido, revistiendo tal actuación total legalidad Y ASI SE DECLARA.-

Finalmente, en cuanto a la solicitud de libertad sin restricciones formulada por la apelante en razón de no constar en las actuaciones testigos que hayan señalado a su representado como el autor del hecho punible, no haber declarado el conductor de la camioneta, ni la esposa de la presunta víctima, tal solicitud debe ser desestimada toda vez que de los elementos de convicción cursantes en las actuaciones aparecen los supuestos de procedencia establecidos en las normas establecidas en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal que regulan la procedencia de la medida privativa judicial de libertad impuesta al imputado, no requiriéndose plena prueba para su decreto, sino fundados elementos de convicción que acrediten la comisión del hecho punible y la participación del imputado en el mismo, debiendo el Ministerio Público e igualmente el imputado practicar y proponer las diligencias de investigación que sirvan para el total esclarecimiento de los hechos, por lo que las diligencias solicitadas por la defensa del imputado no impiden su aseguramiento a los fines de las resultas del proceso.

Consecuencia de la motivación expresada debe esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones declarar SIN LUGAR el recurso de apelación incoado en razón de estar ajustada a derecho la decisión proferida por el Juzgado en función de Control N° 38° de este Circuito Judicial Penal mediante la cual decretó medida preventiva judicial privativa de libertad en contra del ciudadano R.A.N.H., por la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, calificación jurídica ajustada a los hechos objeto de la presente averiguación penal Y ASI SE DECLARA.-

D I S P O S I T I V A

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por ABG. P.H., Defensora Pública Trigésima Tercera (33°) Penal, en su carácter de representante del ciudadano R.A.N.H., en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 38 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 26 de septiembre de 2010, con ocasión de la Audiencia de Presentación de Imputado, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3, en relación con el numeral 2 del artículo 251 y numeral 2 del 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarlo presuntamente incurso en los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 357 del Código Penal y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 ejusdem.

Regístrese, Publíquese, Diarícese, Notifíquese.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. P.M.M.

LA JUEZA INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

(PONENTE)

DRA. M.M.D.. G.P.

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABFRILES

CAUSA N° 2906-2010 (Aa) S6

PMM/MM/GP/YC/lh.