Decisión nº 255-09 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 23 de Septiembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 23 de Septiembre de 2009

199° y 150°

Nº 255-09

PONENTE: DR. J.O.G.

CAUSA N° S5-09-2523

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer del presente recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ABG. P.H., en su carácter de Defensora Pública Trigésima Tercera Penal del ciudadano J.M.E., en contra de la decisión dictada en fecha 31 de Agosto del año que discurre, por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano antes mencionado.

Por recibidas las presentes actuaciones, se procedió a designar como ponente de la presente causa, a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

CAPITULO I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 08 de Septiembre de 2009, la ciudadana ABG. P.H., en su carácter de Defensora Pública N° 33 del ciudadano J.M.E., interpuso escrito de apelación en los siguientes términos:

…En la audiencia oral de calificación de flagrancia, la presentación fiscal hizo alusión al contenido de cada una de las acta (sic) que integran el expediente, solicitó que la investigación continuara (sic) por la vía del procedimiento ordinario y se decretara contra el imputado medida judicial preventiva de libertad con fundamento a lo dispuesto en el (sic) artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. La defensa, por su parte, solicitó la libertad sin restricciones del imputado por cuanto no se encontraban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pero si el tribunal consideraba necesario imponer una medida de coerción personal para asegurar las resultas del proceso se impusiera una menos gravosa a la requerida por la representación fiscal, es decir, presentaciones periódicas ante el tribunal.

Considera la defensa que la Juez de Control debe en primer lugar evaluar si la aprehensión se produjo con estricta sujeción a lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, si se detuvo en virtud de una orden judicial o si fue sorprendido in fraganti (artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal), ya que un tercer supuesto constituiría una privación ilegítima de libertad y el acta de aprehensión estaría viciada de nulidad absoluta conforme a las previsiones de los artículo (sic) 190 y 191 ejusdem.

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que

(Omissis)…

En el caso que nos ocupa no consta en las actas del expediente que mi defendido haya sido aprehendido en virtud de una orden judicial emanada de un órgano jurisdiccional, por lo que necesariamente debe analizarse si se encuentran llenos los extremos de artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

(Omissis)…

En el ACTA POLICIAL de fecha 30-08-09, elaborada a las 05:30 horas de la mañana, el funcionario P.P.H. adscrito al Regimiento de Seguridad U.d.C. regional (sic) Nro 5, Parroquia Antímano, dejó constancia de lo siguiente:

(Omissis)…

De la actuación de los funcionarios de la Guardia Nacional se desprende varias inobservancias a nuestro ordenamiento jurídico positivo, ya que acudieron al edificio señalado por la denunciante y arbitrariamente ingresaron al apartamento 3-28, ubicado en el piso 3, a los fines de aprehender a mi defendido y luego realizar un registro en la referida morada para localizar el arma de fuego, con lo cual se inobservó lo dispuesto en los (sic) artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, normas que imponen la obligación de requerir la orden escrita del Juez cuando el registro se daba practicar en una morada, siendo necesaria la presencia de dos testigos hábiles. Sin embargo, no consta en el acta policial los motivos que determinaron el allanamiento sin orden judicial, tal y como lo exige el último aparte del artículo 210 del Código Penal Adjetivo, configurándose así el delito de violación de domicilio, previsto en el artículo 183 del Código Penal. Igualmente, se omitió informar al detenido acerca de sus derechos, tal y como exigen los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 117 numeral 6 y 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al hecho punible atribuido, es decir, la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional en Grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en relación con el primer aparte del artículo 80 ejusdem, la defensa no comparte dicha calificación jurídica, ya que la acción de disparar contra la pared o puerta del apartamento no determina que el ciudadano J.M.E.R. hubiese tenido la intención de matar, más cuando ni siquiera hay heridos en este hecho.

El primer aparte del artículo 80 del Código Penal dispone:

(Omissis)…

En el caso que nos ocupa la ciudadana L.M.R. expuso: “…llegó Jhonatan a caerle a plomo a la puerta y de allí salí rápidamente para acá a poner la denuncia…”; el ciudadano J.E.P.C., informó: “…tuve una discusión con el señor J.M. Escobar…nos caímos a golpes y posteriormente la mamá me amenazó diciendo de que yo era un hombre muerto y lo mandó a buscar un armamento y fue a empezar a echar tiros del pasillo hasta el final de mi casa…hasta que arremetió contra mi puerta…” y la ciudadana Z.L.G., explicó:”…yo salía a ver que pasaba y vi al señor Jorge y a Jhonatan paliando (sic), entonces Jhonatan tenía un bolso el cual soltó y arrancó a correr hacia el piso tres después bajó e hizo un tiro como en la entrada del piso uno y empezamos a correr hacia adentro hacia la casa de Jorge y Lilia y siguió tirando tiros para la puerta hasta que se le acabaron…”

Así la cosas, en la tres únicas entrevistas que cursan en el expediente se deja constancia que los disparos se efectuaron contra la puerta de la residencia de los ciudadanos J.E.P.C. y L.M.R.. No pudiendo inferirse de ello que mí representado tuviese la intención de matar, más cuando la actividad desplegada es suficiente solo (sic) para dañar la propiedad más no para matar al señor J.P.. De haber tenido la intención de matar dispara contra el cilindro de la puerta, ingresa a la vivienda y acciona el arma contra la humanidad del señor J.P. o desde un principio dispara contra éste.

Por lo que, a criterio de la defensa los hechos denunciados solo (sic) configuraba el delito de DAÑOS A LA PROPIEDAD, previsto y sancionado en el artículo 473 del Código Penal, siendo además un delito de acción privada.

En atención a las irregularidades advertidas en el acta policial de aprehensión, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, en la cual se evidencia la inobservancia a lo dispuesto en los artículos 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 210 del Código Orgánico Procesal Penal, al ingresar a la morada de mí representado sin orden judicial para aprehenderlo y posteriormente realizar un registro del inmueble, sin explicar detalladamente los motivos de la inobservancia a la norma. Omitiendo igualmente el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 117 numeral 6 del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido de explicarle al detenido sus derechos contenidos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 125 del Código Orgánico Procesal Penal; es por lo que, solicito la nulidad de las actas que integran el expediente conforme a lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, se evidencia que no existen plurales fundados elementos de convicción contra mi representado, ya que solo (sic) cursan las acta (sic) de entrevistas que identifican a mí defendido como la persona que disparó contra la pared de una vivienda y no contra la humanidad del ciudadano J.P.C., no configurándose el delito de Homicidio Intencional en Grado de Tentativa sino el delito de Daños a la Propiedad. Por lo que, debió decretarse la libertad sin restricciones de mi representado.

Por los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente recurso: PRIMERO: La nulidad de la actas que integran el expediente por inobservancia a lo dispuesto en los artículos 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 210 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a lo dispuesto en los artículos 190, 191 y 196 del Código Penal Adjetivo. SEGUNDO: Revoque la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada contra el ciudadano J.M.E., titular de la cédula de identidad Nº: 16.673.456, por la Juez Décima Cuarta en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal y acuerde, en su lugar, la libertad sin restricciones del mismo, por no configurarse el delito de Homicidio Intencional en Grado de Tentativa sino el delito de Daños a la Propiedad, siendo éste un delito a instancia de parte…

CAPITULO II

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 31 de Agosto de 2009, la Juez Décima Cuarta de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, pública decisión en la cual dictó la siguiente pronunciación:

EL DERECHO

…En el presente caso, la totalidad de los requisitos de ley previstos en la normativa supra señalada para la procedencia de la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad se encuentra acreditado, toda vez que está en presencia de:

1.-Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; puesto que los hechos objeto de la presente averiguación ocurrieron en fecha 30 de agosto de 2009.

2.-Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autor o participes en la comisión de un hecho punible; lo cual el Tribunal observa por cuanto del Acta Policial de fecha 30.08.2009, la cual cursa al folio cuatro (04) de la presentes actuaciones, se desprende de la circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, suscrita por el TCNEL. (GNB) P.P. (sic) HERNANDEZ, adscrito al Regimiento de Seguridad U.d.C.R.N.. 5, Parroquia Antimano, con sede en el Centro de Coordinación de Seguridad Ciudadana de esta localidad, mediante la cual dejan constancia de lo siguiente:

(Omissis)…

Cabe destacar, lo expresado por la Doctrina Penal, criterios entre los que se encuentran el expresado por el Profesor A.A.S., quien en relación a este requisito, establece lo siguiente:

(Omissis)…

3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respeto de un acto concreto de investigación…

, resultando aquí procedente indiciar como evidente, a criterio de este Tribunal, que por tratarse de delito cuya pena corporal conlleva la privación de la libertad mediante la reclusión en prisión, podría presuntamente verse vulnerada la disposición del ciudadano J.M.E., de someterse al proceso penal iniciado, todo lo cual hace evidente la satisfacción de los extremos exigidos por el Legislador Nacional en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, el artículo 251 de la Ley Adjetiva Penal, estable lo siguiente:

(Omissis)…

Los supuestos establecidos n los numerales 1 y 2 del referido artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, alude la gravedad y cuantía de la pena que podría llegar a imponerse al imputado en el caso de resultar comprobada su autoría o participación en el hecho delictivo objeto de investigación penal.

En relación al mencionado presupuesto, es de significar que la acción presuntamente ejecutada por el ciudadano J.M.E., corresponde autor de la comisión del hecho punible:

(Omissis)…

Ante la norma penal precedentemente transcrita, resulta válido suponer que el supra mencionado, ante la penalidad a la que podría llegar a imponer, podría no someterse de manera voluntaria al proceso penal y pretender con ello, hacer ilusoria la ejecución del fallo. (periculum in mora)

Igualmente en cuanto a la magnitud de daño causado, como es en el presente caso el Bien Jurídico Tutelado el cual se vio afectado, como es el Derecho a la Vida, Principio Fundamental, consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace presumir el peligro de fuga dado que el limite (sic) máximo de la pena que pudiera llegarse a imponer, el cual es superior a 10 años. En este sentido, este Tribunal considera que estamos en presencia de peligro de fuga.

Por otra parte a tenor de lo estudiado en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto del Peligro de Obstaculización, señala el legislador:

(Omissis)…

El supuesto establecido en el numeral 2 del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, alude la posibilidad del peligro de obstaculización de la investigación, y en torno a ello, el ciudadano J.M.E., podría llegar a influir sobre las victimas (sic) y testigos, por cuanto la dirección aportada por el hoy imputado coincide con la dirección de la victimas (sic) y testigos.

En este sentido, El Dr. J.D.O., al tratar el tema acerca de las resoluciones judiciales y los elementos de la sentencia, enseña que han de considerarse entre otros, el apego a los valores de la Constitución y espíritu progresista en la administración de justicia, es decir, magistratura progresiva, pues el juez debe estar comprometido con el proyecto político de la Constitución, trayendo a colación el pensamiento de COSSIO, quien sostenía que el juez debe decidir a ciencia y a conciencia, lo cual implica ser progresista, dado que administrar justicia no es sólo decir derecho, sino utilizarlo para realizar los valores de justicia, concluyendo el citado autor que, juzgar a ciencia y conciencia es el desiderátum de función judicial, lo que se comporta compromiso con los valores superiores en los cuales descansa y se fundamenta el derecho positivo.

En consecuencia este Tribunal DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano J.M.E., titular de la cédula de identidad Nº V-16.673.456, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero, así como lo establecido en el artículo 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 405, concatenado con el artículo 80 primer aparte, ambos del Código Penal vigente, en perjuicio de los ciudadanos J.E.P.C., L.M.R. y N.L.G.. Se establece como sitio de reclusión el Internado Judicial La Planta. El Paraíso. Y ASI (sic) SE DECIDE.-

DISPOSITIVA:

Sobre la base de los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: DECRETA LA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano J.M.E., titular de la cédula de identidad Nº V-16.673.456, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero, así como lo establecido en el artículo 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 405, concatenado con el artículo 80 primer aparte, ambos del Código Penal vigente, en perjuicio de los ciudadanos J.E.P.C., L.M.R. y N.L.G.. Se establece como sitio de reclusión el Internado Judicial La Planta. El Paraíso…

CAPITULO III

MOTIVACIÓN

Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a conocer del presente recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

Observa este Tribunal de Alzada que a pesar que la Profesional del Derecho, interpone Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado, Décimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de fecha 31 de agosto del año 2009, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, la misma bajo ningún concepto efectúa señalamiento ni alegatos que motiven su disconformidad con respecto a la medida impuesta por la Juez A quo, siendo ello así y en aras de mantener la incolumidad de la norma procesal prevista en el artículo 6 del Código Adjetivo Penal, procede esta Instancia Superior a efectuar el estudio de los tres (3) supuestos contendidos en el artículo 250 ejusdem, a fin de determinar que la decisión objeto de revisión, cumple con los lineamientos legales impuestos por nuestro Legislador Patrio y en consecuencia observa:

En tal sentido, es menester traer a colación el contenido de dicho articulado, el cual es del tenor siguiente:

…Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

Si el Juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.

Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.

En este supuesto, el Fiscal deberá motivar su solicitud y el Juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado.

Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el Fiscal haya presentado la acusación, el detenido quedará en libertad, mediante decisión del Juez de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

En todo caso, el Juez de juicio, a solicitud del Ministerio Público, decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo…

. (Negrillas y subrayado de esta Alzada).

En este mismo orden de ideas, se observa que el Juez de Instancia en su decisión recurrida consideró que estaban acreditados los tres requisitos a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: Que estaba acreditada la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita como lo es la comisión del delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 405, en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal Vigente, respectivamente, igualmente consideró; que existían fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano J.M.E., se encuentra inmerso en el tipo delictivo que se le imputa, por lo que también estimó, que existía una presunción razonable del peligro de fuga y obstaculización, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 ordinales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se constata en la decisión recurrida que se da por reproducida.

A este respecto, esta Sala, en atención a la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.

En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva del hecho imputado, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero del 2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. J.M.D.O., el cual es del tenor siguiente:

…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad.

Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa…

La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello.

En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…

.(Negrillas y cursiva de la Sala).

Asimismo, estableció la Sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la Sala Constitucional de Nuestro M.T. de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, lo siguiente:

…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en el caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…

.

Por otra parte, quienes aquí deciden, observan, que la existencia de la circunstancia que dispone el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

La referida disposición legal, nos lleva a una innovación jurídica procesal basada en trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las medidas de coerción personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de Medidas Asegurativas, únicamente o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía.

Observamos igualmente, que en dicho articulado imperan tres (03) requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son:

1. La gravedad del delito;

2. Las circunstancias de la comisión del hecho, y

3. La sanción probable.

En el caso de autos, encuentran estos Juzgadores, que están dados los tres (03) requisitos señalados anteriormente, ya que el delito imputado al ciudadano J.M.E., plenamente identificado en autos, vale decir, HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 405, en relación con el artículo 80 primer aparte, ambos del Código Penal Vigente, respectivamente, llenan los requisitos para la fundamentación básica de la detención preventiva judicial de libertad.

Por otro lado, tenemos que el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, establece el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; La pena que podría llegarse a imponer en el caso; La magnitud del daño causado; El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual

El Legislador Patrio, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado, y pueda quedar ilusoria el poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la detención judicial del imputado, los cuales a continuación se pasan a destacar:

1. Que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto.

2. También el legislador procesal penal, fijó como otra de las circunstancias o supuestos que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; situación procesal ésta, que si fue valorada por el Juez A-quo, cuando decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano J.M.E., plenamente identificado en autos, pues el delito que le fue atribuido, es el de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 80 en su primer aparte ambos del Código Penal Vigente, respectivamente.

Por último y en forma definitiva, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, establece LA IMPROCEDENCIA de las medidas cautelares sustitutivas, en los siguientes términos:

…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado hay tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas

(Negrillas de la Sala).

La precitada disposición legal, desvirtúa totalmente las aspiraciones de la recurrente, en cuanto a la solicitud de la libertad que pretende en favor de su patrocinado, puesto que el referido articulado, prohíbe expresamente o imposibilita el disfrute de otro tipo de medidas, en aquellos delitos cuya penalidad exceda de los tres (3) años en su límite máximo, y tal como se observa de la presente causa penal que el hecho imputado al ciudadano J.M.E., es el de: HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 405, en relación con el primera aparte del artículo 80 ambos del Código Penal Vigente, respectivamente.

En ratificación con lo anteriormente desglosado, los Autores Gimeno Sendra Vicente, M.C.V. y C.D.V., en su obra “Lecciones de Derecho Procesal Penal”, Primera Edición 2001, Madrid, establecieron literalmente lo siguiente:

…Los presupuestos para que se pueda decretar la prisión provisional se establecen en el art. 503 de la LECrimm que exige la concurrencia de las siguientes circunstancias:

a) Que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito (art. 503. 1°). Por consiguiente, no procede acordar esta medida cuando los hechos que dan lugar al procedimiento penal sean constitutivos de falta, y se debe ordenar la puesta en libertad del sometido a prisión, en el marco de un proceso por delito, desde que se considere falta de hecho y se remitan las actuaciones al Juzgado correspondiente o se vaya a proceder al enjuiciamiento…

b) Que parezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión (art. 503.3°). Ambos presupuestos integran el fumus boni iuris de esta medida cautelar…

c) Que en le caso concreto concurran, a su vez, constituyendo el específico periculum in mora de la prisión provisional, alguna de las siguientes circunstancias…:

-que exista peligro de fuga del imputado, situándose fuera del alcance de la justicia, eludiendo su acción.

-que exista peligro de que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios…

.

En consecuencia, considera esta alzada que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR la presente denuncia invocada por la apelante de autos. Y así se declara.

Ahora bien, procede esta Instancia Superior, a resolver la segunda denuncia interpuesta por la recurrente de autos la denuncia

La recurrente de autos, impugna la decisión dictada por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 31 de agosto de 2009, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano J.M.E., estableciendo que la Juez debió evaluar sí la aprehensión se produjo con estricta sujeción al supuesto contenido en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Respecto a la denuncia ut supra indicada, observa este Tribunal de Alzada que de las actuaciones se desprende que la presente investigación, se inició con motivo de una denuncia interpuesta por la ciudadana L.M.R., a las dos y cuarenta y cinco (2:45) horas de la madrugada del día 30 de agosto del año que discurre, ante el Comando de Operaciones – Comando Regional N° 5 Regimiento de Seguridad Urbana, Coordinación de la Parroquia Antimano – Caracas - del Ministerio del Poder Popular para la Defensa – Guardia Nacional Bolivariana, en la cual literalmente señaló lo siguiente:

…en la cual dicha ciudadana manifestó que fue atacada con arma de fuego al frente de su apartamento por parte de un ciudadano que es su vecino, haciendo varios disparos, tentando (sic) contra la vida de su familia y vecinos de la comunidad…

Ante tal denuncia, proceden los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, a trasladarse a la dirección aportada por la denunciante, siendo las cinco y treinta (5:30) horas de la madrugada del día 30 de agosto del presente año, logrando observar los impactos de balas en la puerta y paredes y varias vainas percutidas de un arma de fuego, calibre 9mm en el pasillo del edificio.

Vale decir, a pocas horas de efectuada la denuncia por la presunta víctima, -persecución o actuación en caliente- la cual aportó a los funcionarios aprehensores, la identificación, ubicación y descripción del presunto autor de los hechos denunciados.

Debe mantener en demasía compresión la recurrente que la legislación venezolana en su artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone 3 modalidades de aprehensión, en donde si bien es cierto, que el imputado de autos no fue aprehendido por funcionarios policiales cometiendo el hecho punible, ni tampoco fue detenido, por ningún particular, no menos cierto es, que el presunto imputado fue perfectamente identificado inmediatamente después de haber cometido presuntamente el hecho delictivo atribuido. Y ello es así en virtud, de la hora en que fue interpuesta la denuncia, la cual se coteja, con la hora en que fue levantada el acta policial, vale decir a escasas horas de cometido el presunto ilícito, aunado a la circunstancia de la colección efectuada a las (13) vainas o casquillos, así como a la reseña fotográfica efectuada por los funcionarios aprehensores.

Razón por la cual, consideran estos decidores que al estar dentro de una de las modalidades de aprehensión prevista en el artículo in comento, bajo ningún concepto podría señalarse que la Juez A quo haya incurrido en violación a la disposición contenida en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que es evidente que estamos ante una circunstancia que justifica el incumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención. Motivo por el cual la razón no le asiste a la recurrente de autos y en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar la presente denuncia. Y así se declara.

En su tercera denuncia, la recurrente de autos impugna la decisión de primera instancia, en razón a que la profesional del derecho consideró que los funcionarios actuantes aprehendieron a su representado luego de efectuar un registro en su morada para localizar el arma de fuego, con lo cual se inobservó lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 210 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que dichas normas imponen la obligación de requerir una orden escrita del Juez cuando el registro se deba practicar en una morada, siendo necesaria la presencia de dos (2) testigos hábiles. Y por tanto los funcionarios aprehensores con su actuar incurren en la comisión del hecho punible previsto en el artículo 183 del Código Penal.

De la denuncia antes indicada, constata esta Sala que la recurrente, en sus fundamentos de derecho alega que no constan en el acta policial los motivos que determinaron el registro de inmueble sin orden judicial, tal y como lo exige el último aparte del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. Señalamiento este que al ser estudiado por este Tribunal de Alzada, se constató que el motivo que origina el registro practicado al inmueble del imputado de autos por los funcionarios actuantes se encuentra señalado en el acta de aprehensión, siendo que ya como antes lo indicó este Tribunal A-quem, nos encontramos ante la presunta comisión de un hecho punible el cual se encuentra inmerso dentro de una de las tres modalidades de aprehensión por flagrancia contenida en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que el hecho delictivo, fue denunciado por una de las víctimas a pocas horas de haberse cometido, y los funcionarios aprehensores al tener conocimiento de los hechos se trasladaron inmediatamente al sitio del suceso lo que conocemos como, -persecución o actuación en caliente- hallando elementos de interés criminalísticos que a todas luces justifican el registro domiciliario a la vivienda de presunto imputado, a fin de obtener la incautación de objetos activos y pasivos de delito o en este caso en particular el arma de fuego que percutó las (13) vainas o casquillos colectados. Ahora bien, sólo basta que los funcionarios al momento de plasmar su procedimiento en el acta policial expongan cuales fueron los motivos, vale decir, cuales fueron esas circunstancias de modo, tiempo y lugar que dieron origen a su actuar, y que fueron determinantes para que inobservaran la regla general contenida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, para practicar el registro a un recinto privado, sin que pueda exigirse a estos órganos auxiliares de la justicia, exponga, en su acta de procedimiento cuales son los fundamentos de derecho que motivaron el ingreso y posterior revisión al domicilio de presunto imputado. En virtud a tales argumentos estima este Tribunal Colegiado que la razón no le asiste a la recurrente de autos, en consecuencia considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar la presente denuncia. Y así se declara.

En consecuencia, considera esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ABG. P.H., en su condición de Defensora Pública 33° del ciudadano J.M.E., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décima Cuarta (14°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 31 de agosto de 2009. En consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 31 de agosto de 2009, por el Juzgado Décima Cuarta (14°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Dra. M.P.P.. Y ASÍ SE DECIDE.

CAPITULO IV

D I S P O S I T I V A

Con fuerza en la motivación anterior esta SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ABG. P.H., en su condición de Defensora Pública 33° del ciudadano J.M.E., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décima Cuarta (14°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 31 de agosto de 2009. En consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 31 de agosto de 2009, por el Juzgado Décima Cuarta (14°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Dra. M.P.P.. Y ASÍ SE DECIDE.

Regístrese, publíquese y diarícese

EL JUEZ PRESIDENTE

(PONENTE)

DR. J.O.G.

LA JUEZ

DRA. CLOTILDE CONDADO RODRÍGUEZ

LA JUEZ

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

CAUSA N° S5-09-2523

JOG/CCR/CMT/TF.