Decisión nº 27-2014 de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 9 de Abril de 2014
| Fecha de Resolución | 9 de Abril de 2014 |
| Emisor | Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Hector Salcedo |
| Procedimiento | Querella |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Expediente Nº 9478
Mediante escrito presentado en fecha 26 de febrero de 2014, el abogado S.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 195.570, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano P.A.S.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.699.507, interpuso por ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, querella funcionarial, en contra del acto administrativo contenido en la orden administrativa Nº 16504 de fecha 14 de octubre de 2013, dictada por Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Defensa.
Asignado por distribución el recurso a este Juzgado Superior, consta en nota de Secretaría que riela al folio 12, que en fecha 7 de marzo de 2014, se le dio entrada al mismo, formándose expediente bajo el número 9478.
En fecha 24 de marzo de 2014, compareció el abogado S.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 195.570, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora y consignó escrito de reforma del libelo, solicitando medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado -orden administrativa Nº GN-16504, de fecha 14 de octubre de 2013-.
Por auto de fecha 27 de marzo de 2014, se admitió la reforma de la querella funcionarial y se ordenó practicar las notificaciones de Ley.
En fecha 3 de abril de 2014, fueron consignadas las copias certificadas, para el pronunciamiento de la medida cautelar solicitada.
DE LA MEDIDA CAUTELAR
Efectuado el estudio de las actas que conforman el presente expediente procede este Juzgado Superior a resolver la medida cautelar solicitada, para lo cual observa:
Consagran los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo, así como los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, los cuales señalamos son del tenor siguiente:
Artículo 4. (…) El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo ordenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.
Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante
. (Subrayado de este Tribunal).
En atención a las normas transcritas y a la jurisprudencia patria, debemos indicar que la tutela cautelar sólo procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican; esto es, que la misma sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente prima facie resulte presumible que la pretensión procesal principal será decidida o resultará favorable; significa entonces, que deben comprobarse los requisitos de admisibilidad, tales como: la existencia de un proceso principal -pendente litis, por instrumentalidad inmediata-, la ponderación de los intereses generales, y el análisis de los intereses en juego -principio de proporcionalidad- y de procedencia de toda medida cautelar.
Así, debe efectuarse un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, a través del cual el Juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser ésta una condición necesaria para la validez de la medida; es decir, que exista un “proceso principal”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem, para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derechos de autor, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, entre otros.
Consecuentemente, debe el Juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.
De igual forma, el Juez debe establecer la adecuada “ponderación” de la medida, comparando los efectos que ésta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de dichos requisitos, la medida resulta admisible.
En este sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha venido estableciendo que, con el decreto de las medidas cautelares se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación, por constituir ello un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. Para su decreto se afirma, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente. (Vid., entre otras decisiones proferidas al respecto, sentencias números 01659/2004, 02270/2004 y 02904/2005).
Ahora bien, los requisitos de procedencia están referidos al fumus boni iuris y al periculum in mora. El primero se entiende como una posición jurídica tutelable; es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta posición jurídica puede derivarse de relaciones jurídicas o de situaciones jurídicas, que generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. En consecuencia, constituye un cálculo de probabilidad, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso.
Para la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en las decisiones supra especificadas, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer en su jurisprudencia, que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio, está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito.
El periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica en la teoría general de la cautela, la cual explica que las llamadas “medidas cautelares” adoptadas por el Juez en el marco de un proceso o fuera de éste, son para garantizar la futura ejecución del fallo; es decir, que el mismo no quede ilusorio, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, esta no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación de las situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. A tal efecto, se afirma que la tutela cautelar garantiza la eficacia del fallo y la efectividad del proceso, se trata entonces, conforme a la doctrina mas calificada entre ellos G.d.E. en su obra la Batalla por las Medidas Cautelares, de “situaciones objetivas” apreciadas por el Juzgador que se refieren a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.
Bajo las premisas que anteceden, procede este Tribunal a verificar si en el caso sub examine se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas, para lo cual observa:
Alega el apoderado judicial de la parte actora, que su mandante a la edad de 19 años de edad cumplió con el servicio militar obligatorio, y al terminar el periodo correspondiente a dicho servicio militar, ingresó a la Guardia Nacional Bolivariana, siendo el caso, que mediante orden administrativa Nº GN-16504, dictada por el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana del fecha 14 de octubre de 2013, fue separado del cargo de Sargento Mayor de Tercera, por presuntamente infringir el artículo 117 apartes 10, 31, 54 y 56 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6.
Con respecto a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido aduce, que en el presente caso se encuentran satisfechos todos los requisitos para su procedencia, el fumus bonis iuris, a su decir, porque existe una gran cantidad de vicios, tanto en la tramitación del expediente disciplinario como en el acto administrativo supra mencionado, aduciendo respecto al periculum in mora, que el actor “…ha dedicado catorce años de su vida y donde a r.d.l.r. condiciones de trabajo fue operado de hernia discal en septiembre de 2013, la que sin duda es una enfermedad ocupacional por excelencia de los guardias nacionales; y hoy, con 35 años de edad, luego de un procedimiento plagado de vicios, es echado a la calle, quedándose desempleado, y aquejado de la incapacidad parcial propia de los operados de hernia discal, lo cual sin duda constituye un gravamen irreparable o de muy difícil reparación…”.
Por último, solicitó que su pretensión de medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo demandado, “…sea declarada con lugar y [su] representado sea reintegrado a su puesto de trabajo con goce de sueldo y demás privilegios que se desprendan de su jerarquía como Sargento Mayor de Tercera del componente Guardia Nacional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana...”.
Ahora bien, se observa de la lectura de la reforma del escrito libelar que la pretensión del actor va dirigida a obtener mediante la querella funcionarial la nulidad del acto administrativo impugnado y en consecuencia de ello, su reincorporación al cargo de Sargento Mayor de Tercera, lo que quiere decir entonces que ser declarado con lugar el presente recurso -acción principal- y de ser otorgada la medida cautelar, la consecuencia jurídica inmediata sería la nulidad de la orden administrativa Nº GN-16504, de fecha 14 de octubre de 2013 y ordenar al ente querellado – GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA -, la reincorporación inmediata del actor al cargo que venía desempeñando, con goce de sueldo y demás privilegios que se desprendan de su jerarquía como Sargento Mayor de Tercera.
Ante ello, debe citarse el contenido de la parte infine del encabezado del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece que se podrán acordar las medidas cautelares, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. Destacado del Tribunal.
Ello así, considera este Sentenciador que emitir pronunciamiento con relación a la solicitud de la parte actora en la medida cautelar, equivaldría a formular un juicio anticipado sobre el mérito o fondo de la pretensión principal, circunstancia ésta, vedada para quien decide, por ser contraria a lo dispuesto en la parte in fine del artículo 104 supra mencionado; por todo lo cual, al quedar demostrado en la presente causa que la pretensión de la acción principal es idéntica a la pretensión de la medida cautelar, resulta forzoso para este Juzgado Superior, declarar improcedente la solicitud de medida cautelar solicitada. Así se decide.
DECISIÓN
Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:
IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar solicitada, en la querella funcionarial interpuesta por el abogado S.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 195.570, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano P.A.S.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.699.507, en contra del acto administrativo contenido en la orden administrativa Nº 16504 de fecha 14 de octubre de 2013, dictada por Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, de acuerdo a la motiva del fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los nueve (09) días del mes de abril del año dos mil catorce (2014). Años 202º de la Independencia y 155º de la Federación.
EL JUEZ TEMPORAL,
D.F.
EL SECRETARIO, ACC.,
R.S.J.Q.
En la misma fecha de hoy, siendo las ( ), quedó registrada bajo el Nº .
EL SECRETARIO, ACC.,
R.S.J.Q.
Exp. Nº 9478
DF/kae
