Decisión de Tribunal Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 26 de Septiembre de 2012

Se inició la presente causa por libelo de demanda presentado en fecha 16 de diciembre de 2011, por los ciudadanos L.A.F. y CARLOS A FLORES abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 14.904 y 11.088 respectivamente, apoderados judiciales del ciudadano P.R., contra la ASOCIACIÓN CIVIL MAGNUM CITY CLUB inscrita en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Baruta, del Estado Miranda, en fecha 9 de julio de 1995, bajo el Nro. 28, Tomo 42, protocolo Primero. El 20 de diciembre de 2011, el Juzgado Cuadragésimo Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, admitió la presente demanda. Posteriormente en fecha 14 de marzo de 2012 (fol. 45), el Juzgado Trigésimo Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, dio por concluida la audiencia preliminar. En fecha 21 de marzo de 2012 se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución, escrito de contestación de la demanda por parte de la Asociación Civil Magnum City Club. Por auto fechado 3 de abril de 2012 se ordenó la remisión del presente expediente a los Tribunales de Juicio, verificado el trámite de insaculación de causas, le correspondió a este Tribunal conocer el presente expediente, siendo recibido por este Tribunal en fecha 12 de abril de 2012. Por auto de fecha 20 de abril de 2012, se admitieron las pruebas promovidas por cada una de las partes, asimismo se fijo oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 05 junio de 2012 a las 9:00 a.m., en dicha fecha comparecieron ambas partes, y solicitaron la suspensión de la audiencia oral de juicio. La cual se reprogramó para el día 19 de septiembre del presente año, en dicha fecha tuvo lugar la audiencia oral de juicio cuyo dispositivo fue el siguiente: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano P.R., en contra de la demandada MAGNUM CITY CLUB.- SEGUNDO: Dada la parcialidad de la presente decisión no hay condenatoria en costas.- Seguidamente este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:

DE LOS ALEGADOS DE LAS PARTES

ALEGATOS PARTE ACTORA: Señala la parte actora en su escrito libelar que comenzó a prestar servicio en la empresa Corporación A y B MCC C.A. en fecha 22 de Julio de 2004, siendo sustituida tal empresa por la Asociación Civil Magnum City Club hasta el 18 de enero de 2011, fecha en la cual la parte actora renuncio al cargo que venía desempeñando como mesonero, teniendo de esta manera un tiempo de servicio de seis (6) años, seis (6) meses y veinticuatro (24) días, que su jornada de trabajo era de Martes a Domingo con el día lunes libre cada semana, sostiene que la empresa había establecido el pago de un salario variable, es decir el pago de un salario mínimo y luego el pago de porcentaje sobre la venta o consumo de los clientes de restaurant, establecido en un 10% sobre su consumo, señala que el patrono no canceló el salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional, y le correspondía el pago de un salario fijo más la porción de 10% de las ventas, que la actitud de la empresa demandada de desconocer la aplicación del Salario mínimo, acarrea que se reclame el monto diferencial entre lo pagado y lo que obligatoriamente debió cancelar durante cada mes de servicio, así como los conceptos y prestaciones sociales que le corresponde por ley al trabajador, señala que la empresa paga 90 días de utilidades y su representada solo le cancelo 36 días de utilidades, existiendo de esta manera una discriminación por parte de la empresa demandada. Finalmente reclama la retención de Salario Mínimo por la cantidad de Bs. 39.175,45, y la diferencia de los conceptos de Domingo y Feriados producto de la diferencia del salario mínimo por Bs. 13.131,95, Lunes y Feriados por la cantidad de Bs. 14.013,19, antigüedad acumulada Bs. 43.019,81, días adicionales de antigüedad Bs. 4.399,62, intereses sobre prestación mensual de antigüedad Bs. 13.471,63, utilidades Bs. 59.199,53, para un total demandado de Bs. 156.335,23.

ALEGATOS PARTE DEMANDADA:

Señala la representación en su escrito de contestación como punto previo la inexistencia de la presente demanda, toda vez que riela al folio (27), auto de recepción de documentos de fecha 16 de diciembre de 2011, mediante el cual señala que el abogado C.F. presentó demanda del ciudadano P.R., de igual forma riela a los autos instrumento poder otorgado por los ciudadanos C.A.V.V., W.G.A., L.D.D.A., Rock Paul, P.P.D.R., N.E.Á.G., M.A.B., A.R.R.R. y J.T.M., a los fines que ejerzan la representación y defensa de sus derechos e intereses contra la Asociación Civil Magnum City Club, en el caso especifico por tratarse e trabajadores quienes son los otorgantes de instrumento poder, demanda como litis consorcio activo, y en consecuencia no existe instrumento poder para intentar la presente demanda. Por otra parte sostiene que la empresa demandada es una Asociación Civil, la cual se encuentra debidamente registrada en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito del Registro del Municipio Baruta, que incurre en error al suponer la parte actora que quien cancelaba el 10% sobre el consumo, es un tercero ajeno a la relación laboral, ya que quienes realizaban los consumos de alimentos y bebidas dentro de las instalaciones del club son los propios socios, que los pagos efectuados a la actora que constan en los recibos de pago reflejan el cumplimiento de los decretos presidenciales dictados en materia de salario mínimo, sostiene que el actor obtuvo salarios superiores al mínimo.-

HECHOS ADMITIDOS:

-El 10% del producto de las ventas o consumos los cuales eran cancelados a la parte actora y eran sufragados por los propios socios.

-Su fecha de ingreso desde el 22 de julio de 2004 hasta el 31 de agosto de 2005 en la empresa Corporación Ay B MCC, C:A., fecha en la cual dichos trabajadores fueron absorbidos por Magnum City Club desde el 01 de septiembre de 2005 hasta el 18 de enero de 2011, y su antigüedad fue de 5 años, 3 meses y 18 días. –

Admite el cambio señalado por el actor de manipulador de alimentos a mesonero, y que acepta el cambio d pago fijo a un pago sujeto a variaciones.-

-Reconoce que la actividad de su representado se circunscribe en la actividad recreacional y de esparcimiento.-

-Admite que su jornada de trabajo de la parte actora sea de martes a domingo con un día libre (lunes) de cada semana que corresponde a su día de descanso semanal obligatorio.

HECHOS NEGADOS:

-Niega rechaza y contradice que la actora no haya percibido los salarios mínimos señalados en su escrito libelar y que adeude alguna diferencia desde el 22 de julio de 2004 hasta el 18 de noviembre de 2011

-Niega que la actora adeude la suma de Bs. 39.175,45 por concepto de retención de salario, así como alguna diferencia por conceptos causados tales como por Domingo y Feriados producto de la diferencia del salario mínimo por Bs. 13.131,95, Lunes y Feriados por la cantidad de Bs. 14.013,19, antigüedad acumulada Bs. 43.019,81, días adicionales de antigüedad Bs. 4.399,62, intereses sobre prestación mensual de antigüedad Bs. 13.471,63, utilidades Bs. 59.199,53, así como el total demandado de Bs. 156.335,23.

-Niega rechaza y contradice que la parte actora adeude alguna diferencia por concepto de días domingo, feriados, días inhábiles, prestación de antigüedad, intereses y días adicionales, así como el pago de 90 días de utilidades anuales, ya que la parte accionante recibió por concepto de bonificación de fin de año la cantidad de 36 días

-Niega que su representado no haya cancelado los salarios mínimos señalados por el Ejecutivo Nacional, ya que la parte actora percibía un salario superior a los estipulados en los decretos presidenciales.

TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA

Vista la pretensión formulada por la parte actora y las defensas opuestas por la demandada en la contestación y en la audiencia de juicio, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en relación al establecimiento de los límites de la controversia y a la distribución de la carga de la prueba dependiendo de los términos en que la parte demandada haya contestado la demanda, observa este Tribunal que los puntos controvertidos se centran básicamente en determinar como punto previo la inexistencia de la demanda, luego de resuelta la presente incidencia en caso de declararse improcedente este Juzgador pasada a determinar la procedencia o no en deferencia de la diferencia de los salarios devengados por la parte actora, durante la existencia de la relación laboral y consecuencialmente la procedencia o no en derecho de la diferencia del Domingo y Feriados, Lunes y Feriados, antigüedad acumulada, intereses sobre prestación mensual de antigüedad, días adicionales y utilidades.

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

Expuestos como han sido los alegatos de cada una de las partes, este Juzgador estima prudente señalar, que de conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la demandada en su escrito de contestación al fondo de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. Lo antes señalado estriba en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el p.l.. Así se Establece.-

Así las cosas, el punto a resolver en el presente caso no sólo es de mero derecho sino también de hecho, por lo que este Tribunal en consecuencia, procederá a analizar el material probatorio traído por las partes al presente juicio, de conformidad con lo previsto en los artículos 1354 del Código Civil y 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Así como las reglas para valoración de las pruebas en el P.L. contenidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Todo ello a los fines de que este Juzgador pueda emitir su decisión definitiva con ocasión del juicio que aquí se debate, cuya valoración se realizará en la siguiente forma:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

DOCUMENTALES:

-Marcado “A” se desprende a los folios (52 al 251), pieza principal, recibos de pago de la parte actora, donde se evidencia el pago de sueldo, bono nocturno, días feriados, bono vacacional, intereses sobre antigüedad, Aguinaldos, y comisión por servicio, dichas documentales se le solicitó su exhibición, y fueron admitidas por la demandada, motivo por el cual, se le otorga valor probatorio a los fines de determinar los conceptos y salarios devengados por la parte actora. Así se establece.-

-Marcada “B”, folio 253, Vauche o Soporte de pago de fecha 07/06/2011, por la cantidad de Bs. 29.296,25, por concepto de liquidación de prestaciones sociales, debidamente firmada por la trabajadora, a la cual se solicitó su exhibición, dicha documental no fue objeto de ataque por la representación judicial de la parte demandada, todo lo contrario fue admitida, en consecuencia este Juzgador le otorga valor probatorio a los fines de determinar el monto total cancelado por la empresa accionada, por concepto de prestaciones sociales. Así se establece.-

Cursa al folio 255 de la pieza principal, Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales, dicha documental carece de logo, sello húmedo y firma autógrafa de la parte actora, además fue atacada por la demandada en la audiencia oral de juicio, en consecuencia se desestima su valoración de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

-Se desprende copia del Informe de la Junta Directiva de la Asamblea Extraordinaria (octubre 2005), por la Asociación Civil Magnum City Club, dicha documental carece de logo, sello húmedo y firma autógrafa de la parte actora, además fue atacada por la demandada en la audiencia oral de juicio, en consecuencia se desestima su valoración de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS: De los siguientes instrumentos: Recibos de pago, Vaucher o soporte de pago de las prestaciones sociales, Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales y del Informe de Junta Directiva de fecha octubre 2005, marcados con los numerales “A”, “B”, “C” y “D”, del capítulo I, numerales 1,2,3 y 4, de su escrito de pruebas. Al respecto este Juzgador instó en la celebración de la audiencia de juicio a la representación judicial de la parte demandada a exhibir las documentales promovidas por la parte actora, manifestando la representación judicial de la Asociación Civil Magnum City Club lo siguiente: En relación a los recibos de pago de la accionante emitidos por la parte demandada y Vaucher o soporte de pago de las prestaciones sociales, las mismas son admitidas por la demandada, y finalmente en cuanto a la Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales y del Informe de Junta Directiva de fecha octubre 2005, marcados “C” y “D”, las mismas fueron desconocida, en consecuencia a juicio de quien aquí decide, considera que la totalidad de las documentales objeto de exhibición, fueron admitidas por la parte accionada, y el resto desconocidas y debidamente fundamentadas, por parte de la representación judicial de la parte accionada, motivos por los cuales este Juzgador no aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

PRUEBA DE INFORMES: Dirigida al Ministerio Del Poder Popular para las Finanzas y al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), cuyas resultas constan en la pieza N° 2 desde el folio 11 hasta el 63, desprendiéndose en las mismas, las declaraciones de impuestos sobre la renta (ISLR), realizado por la demandada desde el periodo 2005 al 2010.- Así mismo anexa copias certificadas de las declaraciones de Impuestos Sobre la Renta de los ejercicios fiscales desde el 2005 al 2010, quien decide le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

PRUEBA DE TESTIGOS: De los ciudadanos C.R.G., J.M.C., Diusttty A.R.M., N.D.O.Z., B.J.R. y Domitila M Olea J, se deja constancia de la incomparecencia de los referidos ciudadanos en la audiencia de juicio, en consecuencia quien decide no emite pronunciamiento en relación a este medio de prueba.

PRUEBAS PARTE DEMANDADA

DOCUMENTALES:

-Corre a los folios (269 al 295) de la pieza principal, recibos de pago a beneficio del trabajador correspondiente a los años 2008 al 2010, donde se evidencia el pago de sueldo, bono nocturno, días feriados, bono vacacional, intereses sobre antigüedad y comisión por servicio, así como las deducciones de ley, quien decide reitera el criterio antes expuesto. Así se establece.-

-Corre a los folios (296 al 348) de la pieza principal, inspección judicial extralitem realizada en fecha 28 de octubre de 2011, por la Notaría Pública Trigésima Octava del Municipio Libertador, a la sede de la Asociación Civil Magnum City Club y facturas emanadas por la Asociación Civil Magnum City Club por los consumos realizados en la referida empresa, dichas documentales fueron objeto de ataque por la representación judicial de la parte actora, y aunado a ello, este Juzgador observa que tal medio de prueba fue evacuada fuera del proceso, es decir de forma extra-litem, fuera del control de la parte actora, motivos por los cuales quien decide no le confiere valor probatorio, de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Marcada “F” riela a los folios (349 al 363) de la pieza principal, copia simple del acta constitutiva de la empresa Asociación Civil Magnum City Club, al respecto observa quien decide que tal documental no aporta nada al caso debatido en consecuencia se desestima su valoración de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

-Riela al folio (364) de la pieza principal Vauche o Soporte de pago de fecha 07/06/2011, por la cantidad de Bs. 29.296,25, por concepto de liquidación de prestaciones sociales y planilla de liquidación de prestaciones sociales, ambos debidamente firmados por el trabajador, donde se desprenden el salario promedio devengado por la actora, la suma por concepto de Bono nocturno y el pago de los conceptos correspondientes a bonificación de fin de año, antigüedad y las deducciones por anticipo de prestaciones sociales, con una suma total de Bs. 29.296,25, quien decide reitera el criterio antes explanado. Así se establece.-

Se desprende a los folios (366 al 378) de la principal original de Informe del Comisario 2010-2007 de los aspectos Financieros contables, otros aspectos y recomendaciones de la Asociación Civil Magnum City Club, dicha documental carece de logo, sello húmedo y firma autógrafa de quien lo emana, además fue atacada por la por la actora, en tal sentido, quien decide desestima su valoración de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió marcado “I”, cursante a los folios 379 y 380, contrato de trabajo de fecha 26 de julio de 2004, suscrito entre el demandante y la empresa Corporación A & B, a los fines de probar la fecha de ingreso en la referida empresa y el cargo de manipulador de alimentos, y por estar debidamente suscrita por la parte actora yno haber sido atacado por ningún medio, dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, a los fines de determinar la forma de terminación de la relación laboral. Así se establece.-

Se desprende al folio 381, marcada “J”, de la principal original de C.d.T. de fecha 02/06/2005, emanada por la Corporación A & B, dicha documental carece de firma autógrafa a quien se le opone en tal sentido, quien decide desestima su valoración de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió marcado “K”, cursante al folio 382, documental de fecha 02/09/2005, debidamente suscrita por el trabajador, en donde deja constancia que de acuerdo con la transferencia de cargo, de manipulado de alimentos al de ayudante de mesonero, acepta el cambio de un pago fijo a el pago sujeto de variación, siendo aprobada la transferencia según documental cursante al folio 383marcada “L”, de fecha 22/07/2004, dichas documentales se le otorgan valor probatorio por no haber sido atacada por ningún medio y de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo. Así se establece.-

Promovió marcado “M”, cursante al folio 384, Constancia de renuncia de fecha 18 de enero de 2011, debidamente suscrita por el demandante, y por estar debidamente suscrita por la parte actora y no haber sido atacado por ningún medio, dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, a los fines de determinar la forma de terminación de la relación laboral. Así se establece.-

Se desprende a los folios (385 al 392) de la pieza principal, comunicación dirigida al IVSS., en donde se le notifica que la Asociación Magnum City Club, asumió las obligaciones relativa al Seguro Social obligatorio de varios trabajadores a partir del 01/09/2005,e donde se evidencia que el mismo fue recibido por dicha institución en fecha 05/09/2005, en el referido listado se encuentra presente el ciudadano P.R., actor en el presente juicio, en consecuencia este Juzgador le confiere mérito probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

DECLARACION DE PARTE

De conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el ciudadano, Juez procedió a interrogar al ciudadano P.R. presente en este acto, el cual señala lo siguiente: Que su salario era en base a un sueldo fijo, bono nocturno y de una parte de salario de eficacia ática, que en cuanto a las utilidades, en principio no reclamó y que cuando se enteró que otros trabajadores estaban reclamando se intereso y se unió al grupo.-

En cuanto a la representante de la Asociación Civil Magnum City Club, en su declaración de parte señalo lo siguiente: Que el club le cancelaba a la parte demandada la cantidad de 36 días, que se están nivelando todos los conceptos en la empresa.-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Antes de entrar a decidir el mérito del asunto, este Juzgador pasa a dilucidar la inexistencia de la presente demanda, bajo el argumento que riela al folio (27), auto de recepción de documentos de fecha 16 de diciembre de 2011, mediante el cual señala que el abogado C.F. presentó demanda del ciudadano P.R., de igual forma corre a los autos instrumento poder otorgado por los ciudadanos C.A.V.V., W.G.A., L.D.D.A., Rock Paul, P.P.D.R., N.E.Á.G., M.A.B., A.R.R.R. y J.T.M., a los fines que ejerzan la representación y defensa de sus derechos e intereses contra la Asociación Civil Magnum City Club, en el caso especifico por tratarse de trabajadores quienes son los otorgantes de instrumento poder, demanda como litis consorcio activo, y en consecuencia no existe instrumento poder para intentar la presente demanda. Este Juzgador observa que la solicitud de nulidad de la demanda por parte de la accionada, debió ser formulada en la primera oportunidad que se haga presente a los autos, es decir en la audiencia preliminar, luego de su notificación y no a posteriori, a los fines que fueran subsanadas, tampoco se desprende a los autos que la representación judicial de la parte demandada haya ejercido recurso alguno contra la referida demanda, en consecuencia, dado el silencio o consentimiento tácito de la accionada en la primera actuación que conste autos, acarrea que el mismo no pueda luego ser impugnada su validez en el procedimiento, motivo por el cual resulta ser improcedente en derecho inexistencia de la presente demanda. Así se decide.-

Así las cosas, luego de dilucidado la defensa previa aducida por la parte demandada, en su escrito de contestación de la demanda, este Juzgador procederá a decidir el fondo del presente asunto, tomando en cuenta que ambas partes fueron contestes en su escrito de demanda y de contestación, así como en la audiencia de juicio en cuanto al 10% del producto de las ventas o consumos los cuales eran cancelados a la parte actora y eran sufragados por los propios socios, que su fecha de ingreso desde el 22 de julio de 2004 hasta el 31 de agosto de 2005 en la empresa Corporación Ay B MCC, C:A., fecha en la cual dichos trabajadores fueron absorbidos por Magnum City Club desde el 01 de septiembre de 2005 hasta el 18 de enero de 2011, las funciones de la parte actora en principio como manipulador de alimentos y luego como mesonero en el área de Restaurant de las Instalaciones del club, la actividad recreacional y de esparcimiento de la parte demandada y la jornada de trabajo de la accionante de martes a domingo con un día libre (lunes) de cada semana que corresponde a su día de descanso semanal obligatorio, teniendo como puntos controvertidos en la presente litis la procedencia o no del pago del salario mínimo de la actora por parte de la Asociación Civil Magnum City Club y la diferencia de los conceptos laborales pretendidos por la actora en la demanda.

Respecto al salario mínimo la parte actora sostiene en su escrito libelar que la empresa había establecido el pago de un salario variable, es decir el pago de un salario mínimo y luego el pago de porcentaje sobre la venta o consumo de los clientes de restaurant, establecido en un 10% sobre su consumo, señala que el patrono no canceló el salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional, y le correspondía el pago de un salario fijo más la porción de 10% de las ventas, caso contrario la representación judicial de la parte demandada, niega rechaza y contradice que la actora haya percibido los salarios por debajo del mínimo decretado por el ejecutivo nacional señalado en su escrito libelar. Al respecto este Juzgador considera pertinente destacar el viejo criterio jurisprudencial, en relación al salario mínimo, que considera que el pago de los conceptos correspondientes a salario básico y porcentaje que generen más del salario mínimo para ese entonces, se presume que el trabajador ha devengado por encima del salario mínimo, y el mismo esta incluido en el pago, en tal sentido, de la revisión minucioso de los recibos de pagos traído por ambas partes al proceso, se desprende que el salario devengado por la parte actora desde el 30 de julio de 2005 hasta el septiembre de 2009 se encontraba por encima del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, en consecuencia se declara improcedente la diferencia de salario de mínimo pretendida por la actora en su escrito de demanda. Así se decide.-

Respecto a la diferencia de salarios mínimos años 2009 al 16 de enero de 2011, quien decide destaca el contenido de lo establecido en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone:

…El salario se estipulará libremente, pero en ningún caso podrá ser menor que el fijado como mínimo por la autoridad competente y conforme a lo prescrito por la Ley…

Congruente con lo antes expuesto este Juzgador destaca la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha primero (1°) de octubre de 2009, con ponencia del Magistrado Doctor J.R.P. expresó lo siguiente:

La Sala para decidir observa:

En sentido estricto el salario es definido como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados. En ese mismo orden, el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el salario se estipulará libremente por las partes. De allí que se diga que el salario constituye el valor que de modo voluntario las partes convienen en atribuir al tiempo, cantidad, calidad y eficiencia de la labor a realizarse. De esta manera, las condiciones de trabajo particulares de la labor a realizar sirven a un tiempo para determinar las exigencias manuales e intelectuales del servicio a prestar, como de medida para justipreciar la compensación equivalente que debe corresponderle.

De esta definición del salario, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han extraído, entre otras, las siguientes características: es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata.

Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas. De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió.

Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En el caso de autos, las partes estipularon el salario en una cantidad fija básica inferior al monto del salario mínimo, por lo que el demandante reclamó el pago de la diferencia de salario y su incidencia en la prestación de antigüedad. Sin embargo, el Sentenciador de alzada, en virtud de que el demandante percibía, además, una parte variable en razón de la distribución que del porcentaje sobre el consumo cobrado por el establecimiento a los clientes hace el empleador, y dado el carácter salarial que el legislador le otorga a esta percepción, declaró improcedente el reclamo por considerar que si estas percepciones alcanzan o coadyuvan a alcanzar el límite establecido como salario mínimo, deberá entenderse cumplida la obligación de pagarlo y sólo si no se alcanza ese límite mínimo es que quedaría obligado el empleador a complementar ese monto hasta alcanzar el mínimo

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De la revisión de las actas procesales y tomando en cuenta el criterio jurisprudencial antes descrito, se desprende que la parte actora devengaba un salario mensual el cual estaba compuesto únicamente por el salario mínimo fijado unilateralmente por la parte demandada más un 10% sobre las ventas realizadas, la cual se encuentra por debajo del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional conforme al artículo 60 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual existe una marcada diferencia a ser cancelada a partir de octubre del año 2009, en relación al pago de salario mínimo de la parte actora para el momento en que prestó servicio para la Asociación Civil Magnum City Club, los cuales serán calculados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto, los cuales tomará como base el salario reflejado en los recibos de pagos a partir de la fecha ut supra, y los decretos presidenciales de salario mínimo en el referido periodo. Así se decide.

En este mismo orden de ideas, en lo atinente a la diferencia de los conceptos de Domingo y Feriados, Lunes y Feriados, antigüedad acumulada, intereses sobre prestación mensual de antigüedad, días adicionales y utilidades desde el año 2004 hasta el septiembre de 2009. Cabe destacar para quien aquí decide que resulta improcedente el reclamo de tales conceptos al haber declarado previamente este Juzgador en el cuerpo de la sentencia su improcedente en derecho en cuanto a la diferencia de salario mínimo. Así se decide.-

Respecto a la diferencia de los conceptos de Domingo y Feriados, Lunes y Feriados, antigüedad acumulada, intereses sobre prestación mensual de antigüedad, días adicionales desde septiembre de 2009 hasta enero del año 2011, a juicio de este Juzgador son declarados procedentes en derecho, tras haberse declarado previamente conforme a derechos las diferencia de salarios mínimos en el periodo comprendido entre septiembre de 2009 hasta enero de 2011, en consecuencia se ordena un recalculo de dichos conceptos mediante una experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto designado por el Tribunal, quien deberá verificar en la contabilidad de la empresa demandada los salarios devengados por la actora, mes a mes durante el periodo comprendido desde septiembre de 2009 hasta la finalización de la relación laboral, a los fines de determinar la base de salario a aplicar para el pago de los conceptos antes descritos y del monto total que resultante de dichos conceptos, se le deberá descontar todas aquellas cantidades de dinero, por concepto de adelanto de prestaciones cursante a los folios (228 al 232) del cuaderno de recaudos Nro. 2. Así se decide.-

En cuanto a las utilidades, la parte actora señala que la empresa paga 90 días de utilidades ya que la parte demandada, sólo le cancelo 36 días de utilidades, existiendo de esta manera una discriminación por parte de la empresa accionada, caso contrario la representación judicial de la parte demandada, negó rechazó y contradijo en su escrito de contestación de demanda, el pago de 90 días de utilidades anuales, ya que la parte accionante recibió por concepto de bonificación de fin de año la cantidad de 36 días. Al respecto este Juzgador observa específicamente en la declaración de partes del ciudadano P.R., concretamente en una de sus deposiciones lo siguiente: “que siempre le pagaron 36 días de utilidades ya otros empleados le pagaban 90 días de utilidades”.

De lo antes reseñado, este Juzgador cabe destacar criterio reiterado emanado de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 04 de agosto de 2005, el cual es del tenor siguiente:

“…Ha establecido esta Sala, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, (…), la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia.

En dichos supuestos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales.

Visto que correspondía al accionante demostrar la existencia de las horas extras laboradas, y visto que de las pruebas aportadas al proceso nada se demostró, considera la Sala que resulta forzoso declarar sin lugar la pretensión incoada por el actor, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Así se declara.

Así las cosas, en atención al criterio jurisprudencial ya precitado, y por reclamar el actor exceso legal, correspondiéndole a éste (demandante) probar que le correspondían 90 días de utilidades anuales, y por no aportar medios probatorios para ratificar sus dichos, resulta forzoso declarar improcedente la pretensión incoada por el actor, por el concepto de utilidades, señalados en el libelo de demanda, así como su incidencia salarial.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Con respecto a la corrección monetaria, cabe destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro.1841, de fecha 11 de noviembre de 2008, en el caso del ciudadano J.S., en contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., referente a la indexación judicial o corrección monetaria y los intereses moratorios han señalado lo siguiente:

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones.

En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación.

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

.-

Por lo tanto se ordena el pago de los intereses moratorios causados por la falta de pago de las prestaciones sociales y cuyo cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo de la accionante, los cuales serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se Decide.-

Igualmente se ordena la indexación de los conceptos mandado a pagar, la cual deberá ser calculada desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta la oportunidad en que se haga la materialización del pago efectivo. Asimismo se ordena la indexación de los demás conceptos derivados de la relación de trabajo los cuales serán calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por vacaciones judiciales. Por ultimo, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordena la aplicación de lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo relativo a la ejecución forzosa. Así se Establece.-

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este JUZGADO DUODÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano P.R., en contra de la demandada MAGNUM CITY CLUB.- SEGUNDO: Dada la parcialidad de la presente decisión no hay condenatoria en costas.

Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Duodécimo (12º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en esta ciudad de Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de septiembre de dos mil doce (2012). Año 201º de la Independencia y 152º de la Federación. Publíquese y Regístrese. Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/.

Abg. R.F.

EL JUEZ

Abg. H.R.

EL SECRETARIO

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dicto y publico la presente decisión.-

Abg. H.R.

EL SECRETARIO

Asunto AP21-L-2011-006365.

RF/rfm