Decisión de Juzgado Tercero Superior Del Trabajo de Caracas, de 14 de Enero de 2013

Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo (URDD) en fecha 09 de octubre de 2012 y providenciado en esta Alzada, por auto de fecha de 15 de octubre de 2012, contentivo con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión publicada en fecha 26 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado Décimo Segundo (12º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró:

…PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano P.R., en contra de la demandada MAGNUM CITY CLUB.- SEGUNDO: Dada la parcialidad de la presente decisión no hay condenatoria en costas…

Se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día dieciocho (18) de diciembre de 2012, conforme a la norma prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto éste que se efectuó en la oportunidad prevista, razón por la cuál habiendo este Tribunal Tercero Superior del Trabajo decidido en forma oral en fecha nueve (09) de enero de 2013 y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de apelación, la representación judicial de la parte actora basa su apelación, en su inconformidad en cuanto a la decisión de instancia, dado que el a quo violó norma de orden público, específicamente el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable al caso, dado que ordenó el pago de los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional solo a partir del año 2009, a pesar de haber sido demandado desde el año 2004, que lo que corresponde es la aplicación de la decisión de fecha 23-10-2012 (VENUSCORP), solicita sea revocada parcialmente la decisión y sea declarada con lugar la presente demanda. Por su parte la representación judicial señala que se ajusta a derecho la decisión recurrida por lo que solicita sea confirmada en todas sus partes.

IV

DEL FONDO DE LA CAUSA

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

ASPECTOS PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda por retención de salarios y diferencia de prestaciones sociales en fecha 16-12-2011, distribuida al Juzgado Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual procedió a admitirla en fecha 20-12-2011 (folio 29), tramitada la notificación la secretaría procede a dejar constancia a los autos en fecha 24-01-2012, por lo que le corresponde la fase de mediación en fecha 08-02-2012 al Juzgado 36° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual en fecha 14-03-2012, da por concluida la fase de mediación, dado que no fue posible un avenimiento entre las partes y procede a incorporar los elementos de pruebas y sus respectivos escritos a los autos al expediente a los fines de su evacuación ante el juez de juicio, en fecha 21-03-2012 la demandada da formal contestación a la demanda, siendo así distribuido entre los juzgados de juicio, correspondiéndole el conocimiento al Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Juicio, el cual se pronuncia en cuanto a los elementos de prueba y fija la audiencia oral de juicio para el 19-09-2012, acto que se llevó a cabo en esa oportunidad pronunciándose dispositivo oral, posteriormente se publica el texto integro de la decisión la cual es objeto de revisión por esta alzada.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Señala la parte actora en su escrito libelar que comenzó a prestar servicio en la empresa Corporación A y B MCC C.A. en fecha 22 de Julio de 2004, siendo sustituida tal empresa por la Asociación Civil Magnum City Club hasta el 18 de enero de 2011, fecha en la cual la parte actora renuncio al cargo que venía desempeñando como mesonero, teniendo de esta manera un tiempo de servicio de seis (6) años, seis (6) meses y veinticuatro (24) días, que su jornada de trabajo era de Martes a Domingo con el día lunes libre cada semana, sostiene que la empresa había establecido el pago de un salario variable, es decir el pago de un salario mínimo y luego el pago de porcentaje sobre la venta o consumo de los clientes de restaurant, establecido en un 10% sobre su consumo, señala que el patrono no canceló el salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional, y le correspondía el pago de un salario fijo más la porción de 10% de las ventas, que la actitud de la empresa demandada de desconocer la aplicación del Salario mínimo, acarrea que se reclame el monto diferencial entre lo pagado y lo que obligatoriamente debió cancelar durante cada mes de servicio, así como los conceptos y prestaciones sociales que le corresponde por ley al trabajador, señala que la empresa paga 90 días de utilidades y su representada solo le cancelo 36 días de utilidades, existiendo de esta manera una discriminación por parte de la empresa demandada. Finalmente reclama la retención de Salario Mínimo por la cantidad de Bs. 39.175,45, y la diferencia de los conceptos de Domingo y F. producto de la diferencia del salario mínimo por Bs. 13.131,95, Lunes y F. por la cantidad de Bs. 14.013,19, antigüedad acumulada Bs. 43.019,81, días adicionales de antigüedad Bs. 4.399,62, intereses sobre prestación mensual de antigüedad Bs. 13.471,63, utilidades Bs. 59.199,53, para un total demandado de Bs. 156.335,23.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Señala la representación en su escrito de contestación como punto previo la inexistencia de la presente demanda, toda vez que riela al folio (27), auto de recepción de documentos de fecha 16 de diciembre de 2011, mediante el cual señala que el abogado C.F. presentó demanda del ciudadano P.R., de igual forma riela a los autos instrumento poder otorgado por los ciudadanos C.A.V.V., W.G.A., L.D.D.A., Rock Paul, P.P.D.R., N.E.Á.G., M.A.B., A.R.R.R. y J.T.M., a los fines que ejerzan la representación y defensa de sus derechos e intereses contra la Asociación Civil Magnum City Club, en el caso especifico por tratarse e trabajadores quienes son los otorgantes de instrumento poder, demanda como litis consorcio activo, y en consecuencia no existe instrumento poder para intentar la presente demanda. Por otra parte sostiene que la empresa demandada es una Asociación Civil, la cual se encuentra debidamente registrada en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito del Registro del Municipio Baruta, que incurre en error al suponer la parte actora que quien cancelaba el 10% sobre el consumo, es un tercero ajeno a la relación laboral, ya que quienes realizaban los consumos de alimentos y bebidas dentro de las instalaciones del club son los propios socios, que los pagos efectuados a la actora que constan en los recibos de pago reflejan el cumplimiento de los decretos presidenciales dictados en materia de salario mínimo, sostiene que el actor obtuvo salarios superiores al mínimo. Admite como cierto:

-El 10% del producto de las ventas o consumos los cuales eran cancelados a la parte actora y eran sufragados por los propios socios.

-Su fecha de ingreso desde el 22 de julio de 2004 hasta el 31 de agosto de 2005 en la empresa Corporación Ay B MCC, C:A., fecha en la cual dichos trabajadores fueron absorbidos por Magnum City Club desde el 01 de septiembre de 2005 hasta el 18 de enero de 2011, y su antigüedad fue de 5 años, 3 meses y 18 días. –

Admite el cambio señalado por el actor de manipulador de alimentos a mesonero, y que acepta el cambio d pago fijo a un pago sujeto a variaciones.-

-Reconoce que la actividad de su representado se circunscribe en la actividad recreacional y de esparcimiento.-

-Admite que su jornada de trabajo de la parte actora sea de martes a domingo con un día libre (lunes) de cada semana que corresponde a su día de descanso semanal obligatorio.

Por otra parte niega, rechaza y contradice:

-Que no haya percibido los salarios mínimos señalados en su escrito libelar y que adeude alguna diferencia desde el 22 de julio de 2004 hasta el 18 de noviembre de 2011

-Que a la actora se le adeude la suma de Bs. 39.175,45 por concepto de retención de salario, así como alguna diferencia por conceptos causados tales como por D. y F. producto de la diferencia del salario mínimo por Bs. 13.131,95, Lunes y F. por la cantidad de Bs. 14.013,19, antigüedad acumulada Bs. 43.019,81, días adicionales de antigüedad Bs. 4.399,62, intereses sobre prestación mensual de antigüedad Bs. 13.471,63, utilidades Bs. 59.199,53, así como el total demandado de Bs. 156.335,23.

- Que a la parte actora adeude alguna diferencia por concepto de días domingo, feriados, días inhábiles, prestación de antigüedad, intereses y días adicionales, así como el pago de 90 días de utilidades anuales, ya que la parte accionante recibió por concepto de bonificación de fin de año la cantidad de 36 días

-Que su representado no haya cancelado los salarios mínimos señalados por el Ejecutivo Nacional, ya que la parte actora percibía un salario superior a los estipulados en los decretos presidenciales.

V

DE LAS PRUEBAS APORTADAS

PARTE ACTORA

Instrumentales.-

Marcado “A”, riela a los folios 52 al 251 de la pieza 1, recibos de pago de la parte actora, donde se evidencia el pago de sueldo, bono nocturno, días feriados, bono vacacional, intereses sobre antigüedad, Aguinaldos, y comisión por servicio, dichas documentales se le solicitó su exhibición, y fueron admitidas por la demandada, motivo por el cual, se le otorga valor probatorio a los fines de determinar los conceptos y salarios devengados por la parte actora. Así se establece.-

Marcada “B”, riela al folio 253 de la pieza 1, V. de pago de fecha 07/06/2011, por la cantidad de Bs. 29.296,25, por concepto de liquidación de prestaciones sociales, debidamente firmada por la trabajadora, a la cual se solicitó su exhibición, dicha documental no fue objeto de ataque por la representación judicial de la parte a la cual se le opone, en consecuencia se le otorga valor probatorio a los fines de determinar el monto total cancelado por la empresa accionada, por concepto de prestaciones sociales. Así se establece.-

Riela al folio 255 de la pieza 1, P. de Liquidación de Prestaciones Sociales, dicha documental carece de logo, sello húmedo y firma autógrafa de la parte actora, además fue atacada por la demandada en la audiencia oral de juicio, en consecuencia se desestima su valoración de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Se desprende copia del Informe de la Junta Directiva de la Asamblea Extraordinaria (octubre 2005), por la Asociación Civil Magnum City Club, dicha documental carece de logo, sello húmedo y firma autógrafa de la parte actora, además fue atacada por la demandada en la audiencia oral de juicio, en consecuencia se desestima su valoración de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Exhibición de Documentos.-

Promovió la De los siguientes instrumentos: Recibos de pago, V. o soporte de pago de las prestaciones sociales, P. de Liquidación de Prestaciones Sociales y del Informe de Junta Directiva de fecha octubre 2005, marcados con los numerales “A”, “B”, “C” y “D”, del capítulo I, numerales 1, 2, 3 y 4, de su escrito de pruebas. Al respecto se observa que en la oportunidad procesal se instó a la representación judicial de la parte demandada a exhibir las documentales promovidas por la parte actora, manifestando la representación judicial de la Asociación Civil Magnum City Club lo siguiente: En relación a los recibos de pago de la accionante emitidos por la parte demandada y V. de pago de las prestaciones sociales, las mismas son admitidas por la demandada, y finalmente en cuanto a la Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales y del Informe de Junta Directiva de fecha octubre 2005, marcados “C” y “D”, las mismas fueron desconocida, en consecuencia a juicio de quien aquí decide, considera que la totalidad de las documentales objeto de exhibición, fueron admitidas por la parte accionada y el resto desconocidas y debidamente fundamentadas, por parte de la representación judicial de la parte accionada, motivos por los cuales no se le aplicará la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Informes.-

Dirigida al Ministerio Del Poder Popular para las Finanzas y al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), cuyas resultas constan en la pieza No. 2 desde el folio 11 hasta el 63, ambos inclusive, desprendiéndose en ellas las declaraciones de impuestos sobre la renta (ISLR), realizado por la demandada desde el periodo 2005 al 2010. Así mismo anexa copias certificadas de las declaraciones de Impuestos Sobre la Renta de los ejercicios fiscales desde el 2005 al 2010, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Testigos.-

De los ciudadanos C.R.G., J.M.C., D.A.R.M., N.D.O.Z., B.J.R. y D.M.O.J., se deja constancia de la incomparecencia de los referidos ciudadanos en la audiencia de juicio, por lo que tiene esta alzada a que hacer mención.

PARTE DEMANDADA

Instrumentales.-

Riela a los folios 269 al 295, ambos inclusive de la pieza 1, Recibos de Pago a beneficio del trabajador correspondiente a los años 2008 al 2010, donde se evidencia el pago de sueldo, bono nocturno, días feriados, bono vacacional, intereses sobre antigüedad y comisión por servicio, así como las deducciones de ley, se reitera el criterio antes expuesto. Así se establece.-

Riela a los folios 296 al 348, ambos inclusive de la pieza principal, inspección judicial extralitem la cual fue realizada en fecha 28/10/2011, por la Notaría Pública Trigésima Octava del Municipio Libertador, a la sede de la demandada contentivas de facturas emanadas por la misma por los consumos realizados en la referida empresa, dichas documentales fueron objeto de ataque por la representación judicial de la parte actora, a los cual se reitera el criterio establecido por a quo, por lo que no le confiere valor probatorio, dado que no tuvo control sobre la evacuación de la prueba. Así se establece.-

Marcada “F”, riela a los folios 349 al 363, ambos inclusive de la pieza principal, copia simple del acta constitutiva de la empresa Asociación Civil Magnum City Club, se desecha por no aportar al controvertido. Así se establece.-

Riela al folio 364 de la pieza principal V. o Soporte de pago de fecha 07/06/2011, por la cantidad de Bs. 29.296,25, por concepto de liquidación de prestaciones sociales y planilla de liquidación de prestaciones sociales, ambos debidamente firmados por el trabajador, donde se desprenden el salario promedio devengado por la actora, la suma por concepto de Bono nocturno y el pago de los conceptos correspondientes a bonificación de fin de año, antigüedad y las deducciones por anticipo de prestaciones sociales, con una suma total de Bs. 29.296,25, se reitera el criterio antes explanado. Así se establece.-

Riela a los folios 366 al 378, ambos inclusive de la principal original de Informe del Comisario 2010-2007 de los aspectos Financieros contables, otros aspectos y recomendaciones de la Asociación Civil Magnum City Club, dicha documental carece de logo, sello húmedo y firma autógrafa de quien lo emana, además fue atacada por la por la actora, en tal sentido, quien decide desestima su valoración de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Marcado “I”, riela a los folios 379 y 380, contrato de trabajo de fecha 26 de julio de 2004, suscrito entre el demandante y la empresa Corporación A & B, a los fines de probar la fecha de ingreso en la referida empresa y el cargo de manipulador de alimentos, y por estar debidamente suscrita por la parte actora y no haber sido atacado por ningún medio, dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, a los fines de determinar la forma de terminación de la relación laboral. Así se establece.-

Marcada “J”, riela al folio 381, de la principal original de Constancia de Trabajo de fecha 02/06/2005, emanada por la Corporación A & B, dicha documental carece de firma autógrafa a quien se le opone en tal sentido, quien decide desestima su valoración de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Marcado “K”, riela al folio 382, documental de fecha 02/09/2005, debidamente suscrita por el trabajador, en donde deja constancia que de acuerdo con la transferencia de cargo, de manipulado de alimentos al de ayudante de mesonero, acepta el cambio de un pago fijo a el pago sujeto de variación, siendo aprobada la transferencia según documental cursante al folio 383 marcada “L”, de fecha 22/07/2004, dichas documentales se le otorgan valor probatorio por no haber sido atacada por ningún medio y de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo. Así se establece.-

Marcado “M”, cursante al folio 384, Constancia de renuncia de fecha 18 de enero de 2011, debidamente suscrita por el demandante, y por estar debidamente suscrita por la parte actora y no haber sido atacado por ningún medio, dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, a los fines de determinar la forma de terminación de la relación laboral. Así se establece.-

Riela a los folios 385 al 392, ambos inclusive de la pieza principal, comunicación dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en donde se le notifica que la demandada, asumió las obligaciones relativa al Seguro Social obligatorio de varios trabajadores a partir del 01/09/2005, en donde se evidencia que el mismo fue recibido por dicha institución en fecha 05/09/2005, en el referido listado se encuentra presente el ciudadano P.R., actor en el presente juicio, en consecuencia se le confiere mérito probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

DECLARACION DE PARTE

En estricto uso del principio de inmediación en segundo grado esta alzada toma las declaraciones evacuadas en la Audiencia Oral de Juicio, tomadas por el a quo, en este sentido: el ciudadano PAUL ROCK presente en ese acto, señaló: Que su salario era en base a un sueldo fijo, bono nocturno y de una parte de salario de eficacia ática, que en cuanto a las utilidades, en principio no reclamó y que cuando se enteró que otros trabajadores estaban reclamando se intereso y se unió al grupo. En cuanto a la representante de la Asociación Civil Magnum City Club, en su declaración de parte señalo lo siguiente: Que el club le cancelaba a la parte demandada la cantidad de 36 días, que se están nivelando todos los conceptos en la empresa.-

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Fue circunscrita la apelación a la improcedencia declarada de los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo en el período 2004-2009 y este punto es parte de la controversia planteada ante esta Alzada el cual debe ser decididos en fundamento de los alegatos de las partes y de las pruebas constantes en autos.

Se destaca lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado O.A.M.D., en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A.:

“…La obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”.

Así mismo, el doctrinario A.R.R., en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el J. Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado F.A.G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

Circunscrita la apelación a la improcedencia de las condenatoria de la diferencia de los salarios mínimos demandados decretados por el ejecutivo nacional, en los períodos comprendidos entre el 30 de julio de 2005 hasta el septiembre de 2009 en relación a lo efectivamente pagado por la demandada, esta alzada debe señalar que en principio, la propia actora señala en su escrito libelar sostiene que la demandada había establecido el pago de un salario variable, es decir el pago de un salario mínimo y luego el pago de porcentaje sobre la venta o consumo de los clientes de restaurant, siendo éste un 10% sobre su consumo, señala que el patrono no canceló el salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional, y le correspondía el pago de un salario fijo más la porción de 10% de las ventas, caso contrario la representación judicial de la parte demandada, niega rechaza y contradice que la actora haya percibido los salarios por debajo del mínimo decretado por el ejecutivo nacional señalado en su escrito libelar.

Con relación al salario el articulo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que “El Salario se estipulará libremente, pero en ningún caso podrá ser menor que el fijado como mínimo por la autoridad competente y conforme a lo prescrito por la Ley”, es decir, el salario no puede ser inferior al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, sin que se evidencia que el legislador haga alguna distinción en cuanto a las clases de salario. Así se establece.-

Por su parte, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que “Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda…” (Subrayado de este Tribunal).

Asimismo, el artículo 1 del Convenio Nº 95 de la OIT sobre la protección del salario (1949) publicado en Gaceta Oficial Nº 2.847 Extraordinaria del 27/08/81, dispone que el salario es la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijado por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo.

En sentencia Nº 202 del 13 de febrero de 2007, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo, caso Colegio Universitario Monseñor de Talavera, se estableció lo siguiente:

Hay que indicar igualmente que por “regular y permanente” debe considerarse todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, es decir, son “salario normal” aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura.

El profesor M. de la Cueva en su libro El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo, define el salario como:

…la retribución que debe pagar el patrono al trabajador por su trabajo; y se integra con los pagos hecho con su cuota diaria, gratificaciones, percepciones, habitación, primas, comisiones, prestaciones en especie y cualquiera otra cantidad o prestación que se entregue al trabajador por su trabajo…

…El salario es la retribución que debe percibir el trabajador por su trabajo, a fin de que pueda conducir una existencia que corresponda a la dignidad de la persona humana, o bien una retribución que asegure al trabajador y a su familia una existencia decorosa…

…El salario en efectivo es el que consiste en una suma determinada de moneda de curso legal, mientras que el salario en especie es el que se compone de toda suerte de bienes, distintos de la moneda, y de servicios que se entregan o prestan al trabajador por su trabajo.

…El salario debe ser remunerador y nunca menor al fijado como mínimo. Para fijar el importe al salario se tomarán en consideración la cantidad y la calidad del trabajo…

La Ley Orgánica del Trabajo, en sus artículos 139 al 142, explica de una manera precisa, clara y lacónica las clases de salario, tenemos, 1. Por unidad de tiempo: cuando se toma en cuenta el trabajo que se realiza en un determinado lapso, sin usar como medida el resultado del mismo; 2. Por unidad de obra, por pieza o a destajo: es cuando se toma en cuenta la obra realizada, sin usar como medida el tiempo empleado para ejecutarla; y, 3. Por tarea, cuando se toma en cuenta la duración del trabajo, pero con la obligación de dar un rendimiento determinado dentro de la jornada, además se incluye otras dos modalidades salariales como lo son: el salario a comisión que consiste en un porcentaje sobre las ventas o cobranzas realizadas por el trabajador, y el salario por viaje, por distancia, por unidad de carga o por un porcentaje del valor del flete, de uso permitido en el trabajo en el transporte terrestre .

Como quiera que en el presente caso, de los alegatos y las pruebas promovidos por ambas partes se demostró que el reclamante percibió durante la relación laboral un salario que superaba el monto del salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional para la época, en tal sentido, la demandada no le adeuda al actor por concepto de salario y como consecuencia de ello, no proceden las diferencias de los conceptos laborales accionados producto del reclamo de la diferencia de salario. Concuerda esta alzada entonce, con el criterio reproducido por el a quo, en el sentido que en relación al salario mínimo, que considera que el pago de los conceptos correspondientes a salario básico y porcentaje que generen más del salario mínimo para ese entonces, se presume que el trabajador ha devengado por encima del salario mínimo, y el mismo esta incluido en el pago, en tal sentido, de la revisión minucioso de los recibos de pagos traído por ambas partes al proceso, se desprende que el salario devengado por la parte actora desde el 30 de julio de 2005 hasta el septiembre de 2009, era superior a los salarios mínimos decretados por el ejecutivo nacional, por lo que debe confirmarse tal improcedencia y dado que éste es el punto recurrido se confirma el resto de la decisión y así se determinará en la parte dispositiva de la decisión. Así se decide.-

En relación a la diferencia de salarios mínimos años 2009 al 16 de enero de 2011, la diferencia de los conceptos de Domingo y Feriados, Lunes y Feriados, antigüedad acumulada, intereses sobre prestación mensual de antigüedad, días adicionales y utilidades desde el año 2004 hasta el septiembre de 2009, así como las utilidades reclamadas, dado que no fue objeto de apelación queda firme su improcedencia.

Se ordena el pago de la diferencia de los conceptos de Domingo y Feriados, Lunes y Feriados, antigüedad acumulada, intereses sobre prestación mensual de antigüedad, días adicionales desde septiembre de 2009 hasta enero del año 2011, para lo cual se ordena un recalculo de dichos conceptos mediante una experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto designado por el Tribunal, quien deberá verificar en la contabilidad de la empresa demandada los salarios devengados por la actora, mes a mes durante el periodo comprendido desde septiembre de 2009 hasta la finalización de la relación laboral, a los fines de determinar la base de salario a aplicar para el pago de los conceptos antes descritos y del monto total que resultante de dichos conceptos, se le deberá descontar todas aquellas cantidades de dinero, por concepto de adelanto de prestaciones cursante a los folios 228 al 232, ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 2. Así se decide.-

Se ordena el pago de los intereses de mora de la prestación de antigüedad, los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; c) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la fecha de ejecución del presente fallo; d) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y e) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. Así se decide.

Se ordena la corrección monetaria del concepto de prestación de antigüedad desde la fecha de culminación de la relación laboral, el resto de los conceptos aquí condenados, de la fecha de la notificación de la demanda, conforme al criterio establecido en la sentencia No. 1841 de fecha 11-11-2008 de la Sala de Casación Social, hasta la oportunidad efectiva del pago, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya quedado paralizada por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y huelga de los funcionarios tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo. Así se decide.

VII

DISPOSITIVA

Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por expresa autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha veintiséis (26) días de septiembre de 2012. SEGUNDO: SE CONFIRMA el fallo recurrido.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero (3º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los catorce (14) de enero de dos mil doce (2012). Años 202º y 153º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

DRA. M.E.G.C.

JUEZ

SECRETARIO

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

SECRETARIO