Decisión nº 105-11 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 10 de Mayo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 10 de Mayo de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-045967

ASUNTO : VP02-R-2011-000240

DECISIÓN N° 105-11

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. R.R.R.

IMPUTADO: E.E.G.P., Venezolano, Natural de Maracaibo Estado Zulia, fecha de Nacimiento 15/01/1978, Titular de la Cédula de Identidad N° 21.166.300, de 22 años de edad, hijo de Marrelbis Paulino y E.G., residenciado en el Barrio R.d.R., última calle, diagonal a 3 casas del Negocio G.L.G., Municipio Maracaibo Estado Zulia. Teléfono: 0426-9746779.

DEFENSA: Profesional del Derecho A.U.L., en su condición de Defensora Pública Undécima, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del Estado Zulia.

REPRESENTACIÓN FISCAL: Profesional del Derecho J.A. CAMACHO, en su carácter de Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia.

VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.

DELITO: Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 15 de Abril de 2011, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho A.U.L., en su condición de Defensora Pública Undécima, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del Estado Zulia, del ciudadano imputado E.E.G.P., plenamente identificado, contra la decisión N° 266-11, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 18 de Marzo de 2011.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 26 de Abril del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

Se evidencia en actas, que la apelante interpone su recurso conforme al numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, basado en los siguientes argumentos:

Alega la defensa de autos que en fecha 04 de marzo de 2.011, interpuso escrito ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, solicitando la l.i. del imputado E.E.G.P., observando que se encuentra privado de su libertad desde el día 21/10/10, más de ciento cincuenta (150) días, sin que conste en actas el correspondiente acto conclusivo, tal como lo establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en su tercer aparte, toda vez que el acto conclusivo inserto en actas, quedó automáticamente anulado con la decisión dictada por la Sala 3 de la Corte de Apelaciones al ordenar la celebración de una nueva audiencia de presentación de imputado y las dilaciones registradas en el proceso, no son imputables a su representado, ni a la defensa pública.

Al respecto, señala la Defensa que el imputado E.E.G.P., se encuentra privado de libertad desde el día 21/10/10, por los mismos hechos, las mismas actuaciones y las mismas circunstancias revisadas por el Juez Décimo de Control para decretarle la medida de privación judicial de libertad, por lo que a los efectos de este proceso, el imputado lleva más de ciento cincuenta (150) días privado de su libertad.

Argumenta la Defensa, que en el presente caso se encuentra precalificado el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pero es el caso que desde el inicio del proceso, ha hecho observaciones con respecto a que se evidencia violación al debido proceso, toda vez que del acta de investigación penal se señala que son dos las personas aprehendidas, ciudadanos E.E.G.P. y O.S.Q., a los cuales les fue incautado presuntamente cincuenta y cinco (55) trozos de pitillos contentivo en su interior de una sustancia de color blanco, y al segundo cinco (05) trozos de pitillos, y del registro de cadena de evidencias físicas, se señala la cantidad única de trozos de material sintético con un total de sesenta (60) trozos de pitillos, observándose que las dos muestras de sustancia incautada, fueron unidas, lo cual violenta el procedimiento de registro de cadena de custodia y preservación de la evidencia, para los efectos técnicos que se requieren durante la fase de investigación, con el objeto de determinar en cualquier caso, la cantidad de sustancia incautada a cada uno de los imputados, y si la cantidad incautada a cada uno de ellos es la que realmente va a ser sometida a la correspondiente experticia de ley, para proceder a la exacta determinación de los hechos respecto al derecho, con la correspondiente adecuación de la conducta al tipo penal que corresponde, por lo que considera la defensa que no existe fundamento alguno que sustente la precalificación fiscal en el caso.

Por lo antes expuesto, la Defensa Pública en representación de los derechos y garantías que asisten al imputado E.E.G.P., solicita que anule la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 18/03/11, y acuerde la L.I. de su defendido, sin ningún tipo de restricción.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El Profesional del Derecho J.A. CAMACHO, en su carácter de Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia; pasan a dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, en base a los siguientes argumentos:

En cuánto al argumento esgrimido por la Defensa, como primer y único punto, esta representación fiscal, esta en la obligación de aclararle, que con motivo de un Recurso de Apelación interpuesto por la defensa en fecha 28/10/10, por ante del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la Sala 3 de la Corte de Apelaciones en fecha 14/01/11, según decisión N° 012-11, declaro la nulidad de oficio del acto de presentación de imputado de fecha 21/10/10, ordenando la celebración de una nueva audiencia de presentación, correspondiéndole por distribución al Juzgado Décimo en Funciones de Control de este mismo circuito, en fecha 03 de marzo de 2011, se celebró la presentación de imputado del ciudadano E.E.G.P., decretando el tribunal Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de Distribución Ilícita de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga.

Argumenta el Ministerio Público, que el ciudadano E.E.G.P., se encuentra bajo una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad la cual fue en primer lugar decretada por el Juzgado Quinto de Control, en virtud de los elementos de convicción acompañados, de los cuales a criterio del Juez Constitucional de ellos se derivan fundados elementos de convicción para estimar la responsabilidad del imputado de autos, por lo que dicho Juzgado una vez analizados los mismos, decretó la medida privativa.

Sostiene que, en virtud del recurso de apelación de autos ejercido por la defensa, la Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decretó la Nulidad de la Audiencia Oral de Presentación y ordenó realizar una nueva presentación por ante un Juzgado de Control distinto al que dictó la decisión impugnada, y mantuvo la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Igualmente en fecha 03 de Marzo del año 2.011, se llevó a efecto Audiencia Oral de Presentación de Imputado, donde el Ministerio Público le imputó la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el Segundo Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, donde el Juez Décimo de Primero Instancia en Funciones de Control, una vez analizados todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por esta Representación Fiscal en la Audiencia Oral de Presentación de imputado consideró las circunstancias del procedimiento, se aprecian y desprenden elementos de convicción suficientes, que hacen presumir que el imputado E.E.G.P. es partícipe (sic) del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 149 de La Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, el cual le fue acreditado por el Ministerio Público al momento de la presentación ante el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, indicando de igual forma las razones por las cuales considera el Tribunal que se encuentra demostrado el peligro de fuga en razón de exceder la posible pena a imponer de diez (10) años, aunado a la magnitud del daño causado, por tratarse de un delito que atenta cada día más contra la juventud en nuestro país, a pesar de que es considerado de Lesa Humanidad, (sic) lo cual de acuerdo a lo afirmado por el Juez los excluye del supuesto de improcedencia previsto en el artículo 253 ejusdem.

Argumenta la vindicta pública, que el Juez Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, valoró todos los elementos que rielan en autos, para decretar dicha medida, dando cumplimiento con ello a lo establecido en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, condiciones estas que tienen que darse conjuntamente, pues una no funciona sin la otra, y que en, el caso bajo estudio la juez las consideró, cumpliendo con ello con los requisitos exigidos en la norma procesal; aunada al tercer requisito, que establece el mismo Artículo (sic), en la presunción razonable del peligro de fuga, en virtud de la naturaleza del caso en particular, una pena que podría imponerse y en la obstaculización de la investigación que pudiera poner en peligro la misma, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en virtud del daño causado; cumpliendo cabalmente con los requisitos exigidos para dictar dicha providencia, por cuanto los delitos señalados por la Representación Fiscal Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacción y Psicotrópicas, en el Artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas,

Con lo cual se evidencia que el ciudadano E.E.G.P., se encuentra detenido en virtud de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el Juzgado Décimo de Control, con lo cual se ha RESTITUIDO (sic) la violación al Debido Proceso decretada por los Magistrados de la Corte de Apelaciones, con lo cual se dio ESTRICTO CUMPLIMIENTO (sic) a lo ordenado por la Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

En consecuencia solicita la Representación Fiscal, se declara sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho A.U.L., en su condición de Defensora Pública Undécima, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del Estado Zulia.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se encuentra en impugnar la decisión N° 266-11, de fecha 18 de Marzo de 2.011 dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y se ordene la L.I. del ciudadano E.E.G.P., toda vez que existe violación al debido proceso, así como la circunstancia de que la medida de coerción personal impuesta no tomaba en consideración los derechos del imputado a la presunción de inocencia y afirmación de libertad y no llena los requisitos de ley para dictarla, toda vez que se encuentra privado de su libertad desde más de ciento cincuenta días (150) al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

En relación a la denuncia argüida por la Defensa Técnica, en la cual esgrime que la Jueza A-quo, debió valorar que el ciudadano E.E.G.P., tiene más de ciento cincuenta días (150) privado de su libertad, sin que conste en actas el correspondiente acto conclusivo, tal como lo establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en su tercer aparte, es oportuno revisar la decisión N° 266-11, de fecha 18 de Marzo de 2.011 dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual se evidencia que la Juez a quo, estableció:

A tal efecto, se evidencia que el imputado de autos fue presentado e individualizado ante el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 21/10/10, decretándole la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en su contra, de conformidad con lo establecido en los Artículos (sic) 250, 251, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante Decisión N° 1515-10, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y de igual forma decretara Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad a lo dispuesto nen los Ordinales 3° y 4° del Artículo (sic) 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al Ciudadano O.S.Q., por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (...) En fecha 14/01/11, la Sala 3° de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, procede a dicta Decisión (sic) signada con el N° 012-11 (…) de la cual se evidencia (…) como consecuencia, procede a declarar la Nulidad de Oficio de la Decisión signada con el N° 1515-10, dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este mismo circuito, mediante la cual se decretara la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido Imputado E.E.G.P., de conformidad con lo establecido en los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante Decisión N° 5805-08, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (sic), cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, así como la Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad a lo dispuesto en los Ordinales 3° y 4° del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al Ciudadano O.S.Q., por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos (sic) 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los Artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) en fecha 23/02/11, es recibida la presente Causa (sic) ante este Juzgado de Instancia previa distribución y remisión por parte del Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y tomándose en cuenta que se retrotrajo el proceso al estado de la presentación de detenidos, así como la fase de investigación cuyo titular de la misma es el Ministerio Público, el referido Imputado (sic) de Autos, E.E.G.P., fue presentado e individualizado por ante este Tribunal en fecha 03/03/11, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS (…) decretándose la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante decisión N° 216-11 (…) con lo cual se deberá tomar en cuenta que la privación del Imputado (sic) de autos, a los efectos del presente proceso (…) observándose de igual manera que hasta la presente fecha no se ha vencido el lapso de 30 días que la Fiscalía del Ministerio Público tiene para presentar el respectivo Acto Conclusivo (…) En consecuencia, este Tribunal considera procedente y ajustado a derecho declarar Sin Lugar lo solicitado por la Defensa, en cuanto a que le sea decretada la L.I. a su defendido E.E.G.P., de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el Artículo (sic) 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Artículo (sic) 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y en consecuencia, se ordena MANTENER LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada por este Tribunal al mendigando Imputado, todo de conformidad a lo dispuesto en los Artículo 250, 251, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el Artículo 264 ejusdem…

(Negrillas de la Sala)

Ahora bien, es importante señalar con respecto a la solicitud de nulidad absoluta por parte de la defensa de autos, en el presente caso, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

Artículo 191. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

La enumeración de las nulidades absolutas, que son las únicas declarables de oficio, y el carácter restrictivo de la interpretación de las normas que la regulan. El sistema de nulidades, por razones de estricta justicia y de seguridad jurídica, no es abierto o “virtual”, si bien resulta abierta el listado de los derechos o garantías constitucionales y legales cuya violación es susceptible de nulidad de oficio, de acuerdo por expresa disposición de Ley, por cuanto éstos, como lo reconoce el artículo 22 de la Constitución, no están totalmente enunciados en el texto de la misma y corresponderá, entonces, al intérprete determinar si el derecho que resulta lesionado corresponde a aquéllos que, por ser inherentes a la persona humana, deben ser considerados con rango constitucional y, por consiguiente, tutelables, mediante la nulidad de oficio, de acuerdo con lo que establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, respecto a la declaratoria de nulidad de oficio, el legislador Venezolano, estableció el artículo 195 ídem, lo siguiente:

Artículo 195. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.

En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.

Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento.

El Juez o Jueza procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones.

Igualmente, el artículo 196 de la norma adjetiva penal, dispone los efectos, que acarrea la declaratoria de la nulidad de un acto, estableciendo:

Artículo 196. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.

Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.

De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a esta fase.

Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.

Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad, sólo tendrá efecto devolutivo.

En este mismo orden de ideas, este Órgano Colegiado, considera que no se evidencia tal violación al debido proceso, debido a que en fecha 14 de Enero del año que discurre, la Sala 3° de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dicta decisión signada con el N° 012-11, en la cual procede a declarar la Nulidad de Oficio de la Decisión signada con el N° 1515-10, dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este mismo circuito, mediante la cual se decretara la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido Imputado E.E.G.P., de conformidad con lo establecido en los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante Decisión N° 5805-08, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y ordenó la reposición de la causa, decidiendo la realización de una nueva audiencia de presentación, prescindiendo de los vicios detectados; observando quienes aquí deciden que yerra la defensa al alegar que el ciudadano E.E.G.P., su defendido, posee más de ciento cincuenta días (150) privado de su libertad sin que hubiere acto conclusivo, toda vez que cuando se decreta la nulidad absoluta, todas las actuaciones anteriores o preconcebidas son nulas y ello incluye cualquier acto que hubiese consignado la representación fiscal, así como el tiempo transcurrido se tiene como inexistente, habida cuenta que el nuevo tribunal que conoce de la causa, este es el Tribunal Décimo de Control, está realizando un nuevo acto de presentación e imputación al ciudadano detenido, respetando todos los derechos y garantías establecidos en nuestra ordenanza jurídica, es por lo que se debe Declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho A.U.L., en su condición de Defensora Pública Undécima, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del Estado Zulia.

Por otra parte, la defensa afirma que los hechos que el Ministerio Público, está imputando no se encuentran debidamente acreditados, toda vez que del acta de investigación penal señala que son dos las personas aprehendidas, ciudadano E.E.G.P. y O.S.Q., a los cuales les fue incautado presuntamente cincuenta y cinco (55) trozos de pitillos contentivo en su interior de una sustancia de color blanco, presuntamente Marihuana y al segundo cinco (05) trozos de pitillos, presuntamente Marihuana, se señala la cantidad única de trozos de material sintético con un total de sesenta (60) trozos de pitillos, observando que las dos muestras de sustancia incautada fueron unidas, por lo cual se violenta el registro de cadena y custodia.

En este mismo orden de ideas, según la hermenéutica desarrollada en las normas del Código Orgánico Procesal Penal, nuestro actual sistema acusatorio se estructuró en una sucesión de fases o etapas por las que debe pasar el juzgamiento criminal de un ciudadano, desde que existe noticia del delito hasta que se dicta sentencia definitivamente firme. Ahora bien, cada una de estas fases o etapas se ha dispuesto y diferenciado, de una manera debidamente delimitada, a objeto de establecer individualmente en ellas una actividad procesal más detenida y especializada, pues sólo así se puede garantizar en la mayor medida de lo posible, el acercamiento a la verdad que se determina en la sentencia, con la verdad que tuvo lugar al momento de la comisión del delito objeto del proceso; lo cual a su vez permite honrar los conceptos de legalidad y justicia necesarios en el proceso penal. Este es el fin que objetivamente ha impuesto la ley, para cada momento procesal.

En este orden de ideas, la fase preparatoria o de investigación, como primera fase del proceso penal, tiene lugar ante la presunta comisión de hechos punibles, que son puestos al conocimiento de los órganos competentes mediante la denuncia, por querella o de oficio; tiene por objetivo fundamental, ordenar la práctica de todas aquellas diligencias encaminadas a determinar la efectiva comisión o no del hecho delictivo, sus medios de perpetración, la individualización y responsabilidad de sus autores o partícipes y, en general, la recolección de todos aquellos elementos que permitan determinar la verdad de los hechos, mediante los cuales se va a establecer las bases serias, ciertas y seguras, sobre las cuales va a descansar tanto la inculpación como la exculpación del imputado.

En tal sentido, la fase preparatoria se busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

En tal virtud, durante esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora L.M.D. (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag 360):

a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto

.

En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, y podrán ingresar probando al juicio, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora M.V. en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221.

Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…

. (Las negrillas son de la Sala).

Por lo que estiman quienes aquí deciden que es indudable que si el Juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, la fases del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, no obstante los Miembros de esta Sala de Alzada consideran pertinente acotar que la precalificación del delito acordada por el Juez de Control en el acto de presentación de imputado, es de carácter provisional, dado lo incipiente de la investigación, tal como ocurre en el caso de autos, puede variar en el desarrollo de causa; más sin embargo la determinación de que si es correcta o no, será realizada por el Tribunal de Juicio, donde se dilucidará la calificación jurídica definitiva del delito y se valoraran los medios probatorios, como el Acta de Investigación; el registro de cadena y custodia, por cuanto que es éste, quien determinará si efectivamente está acreditada la comisión del hecho punible y si se trata de ese hecho imputado por el Ministerio Público, por lo que en el presente caso, resulta procedente de conformidad con lo explicado, declarar SIN LUGAR este primer punto del escrito recursivo. Y ASI SE DECIDE.

Con relación, a la decisión recurrida y al alegato de la defensa de autos, en cuanto a la violación que existe por haberse decretado la medida privativa de libertad, sin encontrase llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; observan los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que la Juez A quo en su decisión toma en cuenta los tres extremos o supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual a tenor señala:

(Omissis) Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. (Omissis)

Considera este órgano Colegiado, con respecto a lo alegado por la Defensa que, la medida no se encuentra ajustada a derecho, este Tribunal A quem, observa que se encuentran evidenciados en actas, dada la presunción de la existencia del hecho punible, ya que se desprende de la Decisión recurrida N° 1C-266-11, que riela a los folios veintiséis (26) al treinta y cinco (35), en la cual se evidencia la existencia de un hecho punible, siendo este hecho precalificado por el Ministerio Público como la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita De Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, es un delito considerado de lesa humanidad, es decir atenta contra la humanidad, contra las buenas costumbres y el orden público. Así como queda clara la existencia de los elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal, los cuales el Juez de Instancia, hace mención y deja constancia de ello; y en cuanto al peligro de fuga, éste se presume en virtud del tipo del delito que se le imputan al ciudadano con la consecuente posible pena aplicable, aunado al hecho que la dirección aportada por el Imputado de marras no es clara, ni precisa, y por la magnitud del daño ocasionado.

No obstante ello, al efectuarse un análisis exhaustivo de la decisión de la A quo se puede verificar que la misma no viola garantía constitucional alguna, tal y como lo indica la defensa, ya que le está dado al Juez de Control en esta etapa inicial del proceso, sólo evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que comprometen la presunta responsabilidad penal del aludido imputado, por tanto la medida de privación judicial impuesta por la Juez A quo en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho; por lo que, consideran los miembros de esta Alzada, que sobre la presente causa inciden graves circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las cuales se señala como posible partícipe al ciudadano ut supra referido, en la comisión del delito imputado. Por lo que tal alegato debe ser declarado SIN LUGAR. Y ASÍ SE DECIDE.

En razón de las circunstancias que se han planteado en el caso sometido a estudio, en opinión de los integrantes de este Órgano Colegiado, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho A.U.L., en su condición de Defensora Pública Undécima, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del Estado Zulia, en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA SEGUDA (Nº 2) DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho A.U.L., en su condición de Defensora Pública Undécima, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del Estado Zulia, plenamente identificado, y consecuencialmente SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida; dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 18 de Marzo de 2011, mediante Resolución N° 266-11. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN,

DR. J.J.B.L.

Juez de Apelación/Presidente

DRA. G.M.Z.D.. R.R.R.

Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones/Ponente

ABOG. KEILY SCANDELA

Secretaria

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente admisibilidad en el control de admisibilidades llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el N° 105-11.

LA SECRETARIA

ABOG. KEILY SCANDELA