Decisión nº 115 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 13 de Agosto de 2009

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, trece (13) de agosto de Dos Mil Nueve (2009).

199º y 150º

DEMANDANTE:

Sociedad Mercantil PAVIMENTOS TÁCHIRA C.A., inscrita ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 05-08-1969, bajo el Nº 44, con posterior reforma ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 07-04-2003, bajo el Nº 80, tomo 3-A.

APODERADOS DE LA DEMANDANTE:

Abogados P.B.O., W.J.M.G., Anggie M.R.E., G.Z.M. y J.C.G., titulares de las cédulas de identidad Nos. V- 9.218.086, V-10.156.221, V-14.180.445, V-15.234.498 y V-14.942.691 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 24.427, 67.025, 93.479, 122.854 y 123.124 en su orden.

DEMANDADO:

Ciudadano W.A.R.G., titular de la cédula de identidad Nº V-13.041.007.

APODERADO DEL DEMANDADO:

Abogada A.M.R.d.R., titular de la cédula de identidad Nº V-3.072.036 e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 48.502.

MOTIVO:

COBRO DE BOLÍVARES PROCEDIMIENTO DE INTIMACIÓN (Apelación del auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 02-03-2009).

En fecha 22 de junio de 2009 se recibió en esta Alzada, previa distribución, expediente Nº 5972, procedente del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la inhibición propuesta por la Juez Titular de ese Despacho, por la apelación interpuesta mediante diligencia suscrita en fecha 09-03-2009, por la abogada A.V., actuando con el carácter acreditada en autos, contra el auto de admisión de las pruebas del Tercero dictado en fecha 02-03-2009.

En la misma fecha en que se recibió las copias certificadas, previa distribución, se le dio entrada y el curso de ley correspondiente, fijándose oportunidad para la presentación de los informes.

Cumplidas las etapas del proceso, se pasan a decidir con fundamento en las actas que conforman el presente expediente de donde consta:

A los folios 1 al 7, escrito del libelo de demanda presentado en fecha 19-07-2007, por la abogada G.Z.M., apoderada judicial de la Sociedad Mercantil PAVIMENTOS TÁCHIRA C.A., en el que demanda por Cobro de Bolívares, Procedimiento de Intimación al ciudadano W.A.R.G., por encontrarse ante una obligación líquida y exigible, para que convenga en pagar o en su defecto sea condenado por el Tribunal por los siguientes conceptos: 1.- La cantidad de (Bs. 450.000.000,00) monto adeudado a su representado y contenidos en los títulos fundamentales (cheques); 2.- Los intereses legales vencidos calculados al 5% anual a partir del día 15-11-2006, referente al primer cheque a razón del 0.01% diario, es decir, (Bs.10.000,00) diarios, por 230 días, que habían transcurrido desde el 15-11-2006 hasta el 03-07-2007, cantidad que ascendía a (Bs. 2.300.000,00). 3.- Los intereses legales vencidos, calculados al 5% anual a partir del día 22-11-2006 referente al segundo cheque, a razón de 0,01% diario, es decir, Bs. 25.000,00 diarios, por 223 días, transcurridos desde el 22-11-2006 hasta el 03-07-2007, monto adeudado que ascendía a la cantidad de Bs. 5.575.000,00. 4.- Los intereses vencidos, calculados al 5% anual a partir del 27-11-2006 referente al tercer cheque, a razón del 0,01% diario, es decir Bs. 10.000,00 diarios, por 218 días, transcurrido desde el 27-11-2006 hasta el 03-07-2007, monto adeudado que ascendía a la cantidad de Bs. 2.180.000,00. 5.- De conformidad con el artículo 456 ordinal 3° del Código de Comercio, la cantidad de Bs. 602.112,00 por los gastos de Protesto y timbre fiscales ante la Notaria Pública Segunda de San C.E.T.. 6.- La suma de Bs. 112.500.000,00 por concepto de honorarios de abogados del demandante.

Alega que su representado era beneficiario de tres (3) títulos denominados cheques, girados contra la cuenta corriente 0134-0066-15-0663054597, de la entidad bancaria Banesco Banco Universal, cuyo único titular es el ciudadano W.A.R.G., cheques que se describen: 1) Cheque Nº 20183780 de fecha 15-11-2006, por la cantidad de Bs. 100.000.000,00, girado contra la cuenta corriente de la entidad bancaria Banesco Banco Universal, signado con el N° 0134-0066-15-0663054597, cuyo titular es el prenombrado W.A.R.G.. 2) Cheque Nº 23183781 de fecha 22-11-2006 por la cantidad de Bs. 250.000.000,00 girado contra la cuenta corriente de la entidad bancaria Banesco Banco Universal, signado con el Nº 0134-0066-15-0663054597, cuyo titular es el prenombrado W.A.R.G.. 3) Cheque Nº 34183782 de fecha 27-11-2006 por la cantidad de Bs. 100.000.000,00 girado contra la cuenta corriente de la entidad bancaria Banesco Banco Universal, signada con el Nº 0134-0066-15-0663054597, cuyo titular es el prenombrado W.A.R.G.. Los cheques antes descritos, fueron aceptados para ser pagados en la misma fecha de su emisión por su representada, conforme se evidenciaba del texto de dichos instrumentos, que fueron descritos en su carácter de girador por el ciudadano W.A.R.G., por lo que opuso al ciudadano los diferentes cheques para su reconocimiento judicial en su contenido y firma. Que hasta la fecha todos los intentos amistosos y extrajudiciales para hacer efectivo el pago reflejado en los instrumentos antes mencionados habían resultado inútiles, razón por la cual su representado se vio en la imperiosa necesidad de solicitar el protesto de los referidos títulos en fecha 04-06-2007, por ante la Notaría Pública Segunda de San C.d.E.T.. Protesto que se evidenciaba “…para la fecha de emisión de los cheques presentados 15-11-2006, 22-11-2006 y 27-11-2006, no tenían provisión de fondos suficientes para cubrir el monto de los mismos, los mencionados cheques no fueron pagados por tener al momento de su presentación al cobro por tener INSUFICIENCIA DE FONDOS, y para esa oportunidad en que materializó la solicitud anexa NO TENÍAN FONDOS…”. Solicitó al Tribunal guardara en Caja de Seguridad los Instrumentos Fundamentales de la Demanda y se dejara copia certificada de esos instrumentos en el expediente respectivo, igualmente solicitaron se hiciera la correspondiente indexación de los conceptos adeudados desde la admisión de la presente demanda hasta el día de la sentencia definitiva. Solicitó al Tribunal decretara medida de embargo sobre los bienes propiedad del ciudadano W.A.R.G.. Estimó la presente demanda en la cantidad de Bs. 573.157.112,00. Anexo presentó recaudos.

Por auto de fecha 14-08-2007, el a quo admitió la demanda e intimó al demandado, en su carácter de girador de los cheques, para que concurra ante el Tribunal en un plazo de 10 días, para que pagara o formulara oposición a la parte demandante en las cantidades indicadas. Advirtió al intimado que de no pagar o formular oposición, se procedería como en sentencia pasada en Autoridad de Cosa Juzgada y en consecuencia a la Ejecución Forzosa. Con relación a la medida solicitada el Tribunal se pronunciaría por auto separado en el cuaderno de medidas.

A los folios 16 y 17, diligencia de fecha 04-03-2008, estando presente en el Tribunal la abogada A.M.R.d.R., quien sustituyó a la abogada A.V.M., el poder que le otorgó el ciudadano W.A.R.G..

A los folios 18 y 19, escrito presentado en fecha 14-03-2008, por las abogadas A.M.R.d.R. y A.V.M., apoderadas judiciales del ciudadano W.A.R.G., en el que se oponen formalmente al procedimiento por intimación, acogida por la demandante Sociedad Mercantil PAVIMENTOS TÁCHIRA C.A. representada por su Presidente, ciudadano G.E.E.P., por lo que pidió al Tribunal, se sirviera dejar sin efecto las actuaciones practicadas de conformidad con lo preceptuado en el artículo 652 del Código de Procedimiento Civil. Dice que establece el legislador en el artículo 651 ejusdem, las facultades del interesado de formular oposición en todos aquellos casos que considerara prudente a la defensa de sus intereses, no limita la oposición en causal alguna, de modo que estaba libre y tenía siempre el efecto o consecuencia de abrir el procedimiento ordinario, con la amplitud y las mayores ventajas para la defensa que comportara, procediera a ejercer todas las defensas que fueran convenientes, máxime cuando, la presente demanda es temeraria e infundada, por cuanto que su representado, cumplió con las obligaciones por las cuales se le intimó. Pidieron se decretara abierto el procedimiento ordinario y así en los lapsos correspondientes establecidos, procedieron a dar contestación al fondo de la presente demanda y probar debidamente el pago oportuno de la obligación.

Del folio 20 al 31, escrito de contestación a la demanda presentado en fecha 28-03-2008, por las abogadas A.M.R.d.R. y A.V.M., apoderadas judiciales del ciudadano W.A.R.G., en el que negaban, rechazaban y contradecían, la infundada y temeraria demanda, incoada por la Sociedad Mercantil PAVIMENTOS TÁCHIRA C.A., contra su representado ciudadano W.A.R.G., por lo que formalmente a nombre de su representado, desconocían, los títulos cambiarios Números: 1) El cheque N° 201 83780 de fecha 15-11-2006 por un monto de Bs. 100.000.000,00; 2) El cheque N° 23183781 de fecha 22-11-2006 por un monto de Bs. 250.000.000,00, y 3) El cheque N° 3418382 de fecha 27-11-2006 por un monto de Bs. 100.000.000,00 todos emitidos por W.A.R.G., de su cuenta corriente N° 0134-0066-15-0663054597 del Banco Banesco, a favor de PAVIMENTOS TÁCHIRA C.A., los cuales aparecen anexos al libelo como instrumentos fundamentales de la acción, en virtud que no se le podía atribuir eficacia jurídica a los mismos, por dos razones fundamentales: 1.- por haber operado la caducidad de la acción; 2.- por haberse pagado en su totalidad los referidos títulos valores. Manifestó la caducidad de la acción por falta de levantamiento del protesto en tiempo útil, de conformidad con los artículos 346, ordinal 10° y 361 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 452 del Código de Comercio en su primer aparte. Por cuanto el día que se había de pagar era el día de la presentación al pago, el cual marcaba el vencimiento del cheque, y los dos días laborables siguientes, eran los días útiles para protestarlo, cuando el cheque se presentaba a la cámara de compensación, ese era el día de su vencimiento y de allí en adelante, corrían los dos días laborables siguientes para sacar el protesto. Tal como se desprendía del título cambiario que corre al folio 12 del expediente, se podía observar al dorso, que fue presentado a la cámara de compensación el día 16-11-2006 y de acuerdo al artículo antes citado, ese día marcó el vencimiento del cheque y a partir de ese día, corrían los dos días hábiles para sacar el protesto. Ese día correspondió al día jueves 16-11-2006 por lo que el segundo día laborable siguiente correspondió al día lunes 20-11-2006, tal como se desprendía del documento contentivo del protesto levantado el día 05-06-2007, es decir, seis meses después del vencimiento del cheque. No levantar el protesto o levantarlo después de los dos días laborables siguientes al vencimiento del cheque, traía como consecuencia, la caducidad de la acción cambiaria derivada del cheque, de conformidad con lo establecido en el artículo 461 del Código de Comercio. Ahora bien, como la figura de la aceptación era extraña en materia de cheque, se perdía definitivamente la acción cambiaria. Con respecto al cheque N° 23183781, se podía leer en su dorso, que el mismo fue presentado a la cámara de compensación el día 25-05-2007, por lo que la acción de ese cheque corrió con doble suerte de caducidad; en primer lugar por falta de presentación al pago, dentro del plazo legal, es decir, en el término de seis (6) meses de acuerdo a lo establecido en el artículo 431 del Código de Comercio. En el presente caso, los seis meses para la presentación al pago, vencieron el día 22-05-2007, es decir, tres días antes de su presentación a la cámara de compensación. En segundo lugar, se produjo la caducidad de la acción de ese cheque, porque su vencimiento se produjo el día viernes 25-05-2007 con la presentación a la cámara de compensación, lo que equivalía a la presentación al pago, y los dos días laborables siguientes para el levantamiento del protesto, vencieron el día martes 29-05-2007, en la misma forma del cheque anterior, el protesto fue levantado el día 05-06-2007, es decir, al cuarto día laborable siguiente, por lo que en atención al artículo 461 del Código de Comercio, inexorablemente se produjo la caducidad de la acción. En relación al cheque N° 34183782, se podía observar al dorso que el mismo fue presentado a la cámara de compensación el día viernes 22-12-2006, por lo que, los dos días laborables siguientes para sacar el protesto vencieron el día miércoles 27-12-2006, y el protesto fue levantado el día 05-06-2007, es decir, seis meses después de transcurrido el plazo legal establecido en el artículo 452 del Código de comercio, por lo que, de conformidad con el artículo 461 ejusdem se produjo la caducidad de la acción cambiaria. Por lo que pidieron al Tribunal, decretara con lugar la caducidad de la acción, quedando desechada la presente demanda y extinguido el proceso, tal como lo establece el artículo 356 del Código de Procedimiento Civil. Manifestó que el pago total de los títulos cambiarios objeto de la presente acción, fueron efectuados a la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ESFEGA C.A., debidamente identificada en el escrito, que a los efectos de la validez de los pagos en cuestión, era propietaria de las 150.000 acciones que conformaban el capital social de la Sociedad Mercantil demandante, cuya empresa junto a la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ESFEGA C.A., conformaban EL GRUPO EMPRESARIAL ESFEGA. Siendo el caso, que entre la CONSTRUCTORA ESFEGA C.A. (GRUPO EMPRESARIAL ESFEGA) representada por su director Ing. G.E.E.P., y la Sociedad Mercantil INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES DE VENEZUELA C.A., representada por el Ing. W.A.R.G., demandado, celebraron en fecha 02-11-2006 un contrato de obra, contentivo del asfaltado de la vía El Cantón-Limoncito, Municipio A.E.B.d.E.B., por un monto de Bs. 547.926.000,00; durante la ejecución de esa obra, la empresa demandante y CONSTRUCTORA ESFEGA C.A., facturaban el suministro de insumos, materiales y mano de obra indistintamente, a nombre del GRUPO EMPRESARIAL ESFEGA a INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES DE VENEZUELA C.A., tal como se desprendía de las facturas Nos. 008230 y 000231 de fecha 22-12-06 ambas inclusive, cuya copia agregó y sus originales reposan en las Oficinas del GRUPO EMPRESARIAL ESFEGA. Ahora bien, por tratarse esa obra, de un desarrollo de carácter social, adscrita a la Alcaldía del Municipio A.E.B.d.E.B., era política del Gobierno Nacional que dichas obras debían iniciar su ejecución inmediatamente a su contratación, por lo cual en el interés de esa exigencia, W.A.R.G., emitió de su cuenta persona, acreditada en el banco BANESCO, los referidos cheques a título de garantía, con la finalidad de agilizar la ejecución del contrato de obra, por lo cual PAVIMENTOS TÁCHIRA C.A., en sus debidas oportunidades, otorgó los correspondientes recibos de los citados cheques a nombre de INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES DE VENEZUELA C.A. Que de lo expuesto en el libelo, y en relación a las pruebas aportadas, se observaba una especie de combinación fraudulenta, con la intención de impedir que su representado pudiera oponerse a la relación al portador PAVIMENTOS TÁCHIRA C.A., lo cual no podía inferirse en el presente caso. Del cabal cumplimiento de la obligación: a) Pago del cheque N° 20183780, por lo que al día siguiente de su emisión de fecha 16-11-06, su representado debitó de su cuenta personal Nº 0134-0066-15-0663054597 del banco BANESCO, la cantidad de Bs. 100.000.000,00 mediante la nota de debito N° 08355528 e inmediatamente acreditó dicha cantidad a la cuenta N° 0134-0204-35-2043003782 del mismo Banco BANESCO, cuyo titular era la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ESFEGA C.A., por lo que ese cheque, era el mismo que identificaba PAVIMENTOS TÁCHIRA C.A., en su comprobante de ingreso de fecha 15-11-2006. b) Pago del cheque N° 23183781, igualmente que en el caso anterior, al día siguiente de su emisión con fecha 23-11-2006 el demandado, debitó de su cuenta personal la cantidad de Bs. 250.000.000,00 mediante la nota de debito N° 08599942 e inmediatamente los acreditó a la cuenta correspondiente a la CONSTRUCTORA ESFEGA C.A., mediante la nota de crédito N° 08599943, cheque que identificó PAVIMENTOS TÁCHIRA C.A., en su comprobante de ingreso de fecha 22-11-2006. c) Pago del cheque N° 34183782, por cuanto la CONSTRUCTORA ESFEGA C.A., retardó el suministro para la construcción de la obra en el tiempo estipulado, de mutuo acuerdo entre las partes donde decidieron retener el pago del cheque, sin embargo a pesar del acuerdo, para el 15-01-07, la Sociedad Mercantil INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES DE VENEZUELA C.A., depositó a la cuenta de la CONSTRUCTORA ESFEGA C.A., la cantidad de Bs. 70.000.000,00 mediante planilla de depósito N° 126520786 del Banco BANESCO. Posteriormente acaecido el cumplimiento el 27-04-2007, la Empresa INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES DE VENEZUELA C.A., depositó a la cuenta de CONSTRUCTORA ESFEGA C.A. del Banco BANESCO, mediante planilla de depósito Nº 184439611, la cantidad de Bs. 30.000.000,00 cuyo pago, quedó totalmente cubierta la obligación derivada de los títulos cambiarios objeto de la presente demanda y en consecuencia la obligación existente entre el GRUPO EMPRESARIAL ESFEGA conformado por PAVIMENTOS TÁCHIRA C.A. y CONSTRUCTORA ESFEGA C.A. e INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES DE VENEZUELA C.A., representada por el demandado W.A.R.G., dando por concluidas las obligaciones derivadas del contrato en cuestión; ese cheque era el mismo que identificó PAVIMENTOS TÁCHIRA C.A., en su comprobante de ingreso de fecha 27-11-2006. Quedando demostrado que todos los cheques fueron pagados a través de depósitos bancarios lo cual explicaba, el hecho de que los mismos continuaban en poder de PAVIMENTOS TÁCHIRA C.A., cuyo representante legal, en una escalada de oportunismo sin precedentes, al margen de todo principio ético los utilizaba, aunque de manera ineficaz, para fundamentar la acción. Solicitaron en nombre de W.A.R.G., en su carácter de demandado, la intervención de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ESFEGA C.A., y que de acuerdo con el acta de Asamblea Ordinaria de fecha 12-11-2002 el demandante en la presente causa, siendo común que dicha Sociedad Mercantil y la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ESFEGA C.A., era propietaria de las 150.000 acciones que integraban el total del Capital Social de PAVIMENTOS TÁCHIRA C.A. Siendo importante resaltar en virtud de la estrecha e íntima vinculación existente entre PAVIMENTOS TÁCHIRA C.A. y CONSTRUCTORA ESFEGA C.A., las cuales conformaban el GRUPO EMPRESARIAL ESFEGA, eran la razón por la cual los títulos cambiarios fueron pagados en su totalidad a la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ESFEGA C.A. y debidamente aceptados. Por lo que la estrecha vinculación entre las referidas Empresas, surgió el hecho que el ciudadano G.E.E.P., era el representante legal de ambas Empresas y ejercía indistintamente sus funciones como Presidente de PAVIMENTOS TÁCHIRA C.A. y Director de la CONSTRUCTORA ESFEGA C.A. GRUPO EXPRESARIAL ESFEGA. Como prueba documental a la intervención de la presente causa de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ESFEGA C.A., señaló lo siguiente: 1) Acta de Asamblea Ordinaria de PAVIMENTOS TÁCHIRA C.A. anexa al libelo de demanda; 2) Contrato suscrito entre CONSTRUCTORA ESFEGA C.A. representada por G.E.E.P. e Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A., representada por W.A.R.G., anexo al presente escrito; 3) Factura Nº 008230 del 22-12-2006, emitida por PAVIMENTOS TÁCHIRA C.A. presentada vía fax a INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES DE VENEZUELA C.A., por el GRUPO EMPRESARIAL ESFEGA, anexa al presente escrito; 4) Factura N° 000231 de fecha 22-12-2006 emitida por CONSTRUCTORA ESFEGA C.A. y presentada vía fax a INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES DE VENEZUELA C.A. por el GRUPO EMPRESARIAL ESFEGA, anexo al presente escrito; 5) Comprobantes de depósitos Nos. 08355528 y 08355529 mediante los cuales W.A.R.G. debitó y acredito la cantidad de Bs. 100.000.000,00 a nombre de CONSTRUCTORA ESFEGA C.A., anexo al presente escrito; 6) Comprobantes de depósitos Nos. 08599942 y 08599943 mediante el cual W.A.R.G., debito y acredito la cantidad de Bs. 250.000.000,00 a nombre de CONSTRUCTORA ESFEGA C.A., anexo al presente escrito. Vistas las consecuencia jurídicas del presente juicio, evidentemente interesan a PAVIMENTOS TÁCHIRA C.A. y CONSTRUCTORA ESFEGA C.A. GRUPO EMPRESARIAL ESFEGA, por ser común a ellas la causa, consideraron que su llamamiento forzoso a la segunda de las nombradas para comparecer en el presente juicio era indispensable, para la resolución de la presente causa, toda vez que la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ESFEGA C.A., estaba obligada a manifestar y probar ante el Tribunal que acto de lícito comercio aceptó el pago de los cheques objeto de la demanda, de parte de W.A.R.G., demandado. Solicitaron se admitiera el llamado a la intervención como tercero interesado y a quien le era común la causa pendiente, específicamente la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ESFEGA C.A. Pidieron al Tribunal notificara a la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ESFEGA C.A. en la persona de su director G.E.E.P., en la dirección indicada. Estimó la demanda de tercería en la cantidad de Bs. F. 573.200,00 a los fines del recurso de casación si fuera el caso. Pidió que el presente escrito fuera admitido, sustanciado y declarado con lugar en la definitiva con su correspondiente condenatoria en costas.

Al folio 38, diligencia suscrita en fecha 28-03-2008, por las abogadas A.M.R.d.R. y A.V.M., solicitaron se guardara en la Caja de Seguridad los Instrumentos fundamentales anexos al escrito de contestación a la demanda principal y de tercería y en su lugar se dejara copia certificada de los mismos.

Al folio 39, auto de fecha 01-04-2008, el a quo acordó lo solicitado en diligencia de fecha 28-03-2008.

Del folio 40 al 52, consta copia certificada ordenada por el Juez del escrito de contestación de demanda y llamado a tercero, para la práctica de la citación.

A los folios 53 y 54, auto de fecha 01-04-2008, el a quo admitió la contestación a la cita de tercería de la demanda, ordenando la citación de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ESFEGA C.A., en la persona de su Director, ciudadano G.E.E.P., para que compareciera ante el Tribunal dentro de los tres (3) días de despacho, para que diera contestación a la cita de tercería propuesta. De conformidad con lo establecido en el único aparte del artículo 386 del Código de Procedimiento Civil, suspendió el curso de la causa principal por el término de 90 días calendarios consecutivos, lapso dentro del cual deberá practicar la citación y contestación.

A los folios 56 y 57, actuaciones relacionadas con la citación.

Al folio 58, mediante diligencia de fecha 16-04-2008, la abogada G.Z.M., actuando con el carácter de autos, solicitó el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la admisión de la demanda hasta la presente.

Al folio 59, diligencia presentada en fecha 16-04-2008, por la abogada G.Z.M., co apoderada judicial de la Sociedad Mercantil “C.A. CONSTRUCTORA ESFEGA”, Sociedad, en el que consignó poder debidamente autenticado.

Del folio 63 al 79, escrito de contestación a la demanda de tercería, presentado en fecha 18-04-2008, por la abogada G.Z.M., apoderada de la Sociedad Mercantil “C.A. CONSTRUCTORA ESFEGA” Sociedad, en el que manifestó: 1.- La ausencia de presupuestos procesales, inadmisibilidad del procedimiento de tercería, y de conformidad con el artículo 383 del CPC., dio contestación a la cita o llamado a integrar litisconsorcio con el demandado de autos por violatorio a presupuestos procesales en los términos siguientes: 1.1.- Naturaleza de la tercería por comunidad de la causa, por lo que su representado era efectivamente un tercero ajeno a la relación procesal y sustantiva que surgió entre el ciudadano W.A.R.G. y la Empresa PAVIMENTOS TÁCHIRA, llamándose con el fin de integrar un presunto litis consorcio con el demandado; que al referirse a las particularidades del procedimiento de llamado por comunidad de causa entre el demandado y el tercero, por lo que concluyó que se trataba de una tercería para constituir un litis consorcio necesario, en el que pretendía que el tercero, o sea su representada, asumiera con el demandado (William A.R.G.), la defensa contra el actor o demandante, en vista a la relación jurídica sustancial que planteó en el proceso. 1.2.- La confusión y el Grupo Empresarial, donde sostenía el demandado W.A.R.G., que su representada CONSTRUCTORA ESFEGA C.A. y PAVIMENTOS TÁCHIRA C.A., constituyeron lo que se denomina GRUPO EMPRESARIAL ESFEGA. Alega que los cheques cuyo pago intimó a la empresa PAVIMENTOS TÁCHIRA C.A., al demandado W.A.R.G., le fueron pagados a su representada CONSTRUCTORA ESFEGA C.A., para luego peticionar que su representada (supusieron) fuera llamada a la causa como tercero para integrar el litisconsorcio con el demandado; de tales consideraciones hechas por el demandado se podía especular que: - Si PAVIMENTOS TÁCHIRA C.A. y CONSTRUCTORA ESFEGA C.A., constituyeron el Grupo Empresarial ESFEGA, empresa llamada en tercería, no podía ser considerara como demandada ni integrar el pretenso litisconsorcio forzoso con el demandado, en aplicación de los criterios señalados supra. – Si CONSTRUCTORA ESFEGA C.A., recibió de manos del demandado W.A.R.G., el pago que adeudaba a PAVIMENTOS TÁCHIRA C.A., porque también era acreedora del deudor. – Si CONSTRUCTORA ESFEGA C.A., era acreedora del deudor W.A.R.G., y ese último la llama en tercería para complementar el litis consorcio pasivo con él, porque se verificó que su representado era la misma persona, donde se reúnen las cualidades de acreedor y de deudor. – Si lo afirmado en el escrito de tercería fuera cierto y se constriñe a su representada CONSTRUCTORA ESFEGA C.A., por el demandado W.A.R.G., actuar contra los intereses de otro miembro del supuesto Grupo Empresarial ESFEGA, en este caso PAVIMENTOS TÁCHIRA C.A., estaría en presencia de un actuar no ético y de un evidente conflicto de intereses. 1.3.- Del llamamiento en Tercería: litis consorcio pasivo, violación del orden público procesal, ausencia de presupuestos procesales de admisibilidad; por lo que afirman que el demandado W.A.R.G., pretendía integrar un litis consorcio pasivo con su representada CONSTRUCTORA ESFEGA C.A., utilizando un procedimiento de tercería previsto en el artículo 340.4 del C.P.C., en virtud del cual “la intervención forzosa de un tercero sólo podía ser solicitada por el demandado, alegando para ello una garantía con el llamado a intervenir, o que el pleito era común a ambos y el llamado no acució por intervención voluntaria, o porque la sentencia podía afectar al llamado por intervención forzosa”, y el fundamento de un presunto vínculo entre el actor (PAVIMENTOS TÁCHIRA C.A.) y su representada (CONSTRUCTORA ESFEGA C.A.), vínculo al decir el demandado, que se derivaba de esas empresas que conformaban un presunto “grupo empresarial”, de admitirse tal tesis no había conexidad o causa común entre quien hacía el llamamiento en tercería; que solo sería posible ese llamamiento de los tercero a la causa en la forma que pretendía el demandado, tal como lo señala el artículo 382 del Código de Procedimiento Civil, si se acompañara como fundamento de la misma prueba documental, de la cual se evidenciaba la conexidad o vínculo entre los litis consortes pasivos; por lo que en el caso de marras para demostrar o cumplir con los extremos del artículo 382 del C.P.C., acompañaron los siguientes documentos: 1.- Acta de Asamblea Ordinaria de PAVIMENTOS TÁCHIRA C.A.; 2.- Contrato suscrito entre CONSTRUCTORA ESFEGA C.A., representada por G.E.E.P. e Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A., representada por W.A.R.G.; 3.- Fotocopia de documento privado factura Nº 008230 de fecha 22-12-2006, emitida por PAVIMENTOS TÁCHIRA C.A. a INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES DE VENEZUELA C.A., por un monto de Bs. 526.893.750,00; 4.- Fotocopia de documento privado factura Nº 000231 de fecha 22-12-2006, emitida por CONSTRUCTORA ESFEGA C.A. a INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES DE VENEZUELA C.A., por un monto de Bs. 203.241.309,00; 5.- Comprobantes de depósitos Nos. 8355528 y 08355529, por medio del cual el ciudadano W.A.R.G., debitó y acreditó la cantidad de Bs. 100.000.000,00 a nombre de CONSTRUCTORA ESFEGA C.A.; 6.- Comprobantes de depósitos Nos. 08599942 y 08599943, por medio del cual el ciudadano W.A.R.G., debitó y acreditó la cantidad de Bs. 250.000.000,00 a nombre de CONSTRUCTORA ESFEGA C.A. Por cuanto pretendía el demandado con su llamamiento era integrar un litisconsorcio pasivo con su representada en tercería CONSTRUCTORA ESFEGA C.A., por lo que la primera conducta que debía asumir el Juzgador frente a una solicitud como la de marras, era establecer si la llamada en tercería, configuraba con quien pretendía llamarla un litisconsorcio pasivo por existir entre ellos una relación jurídica material única o conexa, todo con vista a los documentos aportados. Que para hacer posible la aplicación de la premisa y determinar la existencia de los supuestos del artículo 146 del C.P.C., el Juez debió examinar los títulos invocados por el demandado para sustentar su llamado en tercería, por lo que en este caso, era claro que no se daban o no existían entre el demandado y el tercero llamado como Litisconsorcio pasivo, ninguno de los supuestos de la norma in comento y mucho menos le era aplicable el supuesto del artículo 146.b del C.P.C., por lo que transcribió alguno de los supuestos que han sido interpretados por el T.S.J. en Sala Constitucional. Aplicando tales criterios al caso que les ocupa era jurídica y materialmente imposible establecer con los documentos aportados que su representada y el demandado de autos podría constituir un litis consorcio pasivo dado que no se cumplían las circunstancias que se exigían para ello. En consecuencia, al no existir una prueba documental de los supuestos del artículo 146 del C.P.C., que permitieran la aplicación del procedimiento de tercería previsto en el artículo 370.4 del C.P.C., por ausencia de la prueba que exigía el artículo 382 ejusdem se violó el orden público procesal. 1.4.- Inadmisibilidad del procedimiento de tercería por comunidad o conexión, ausencia de presupuestos procesales de admisibilidad; por lo que era obvio que el llamamiento en Tercería violentó normas de orden público adjetivas y sustantivas que acarrearían la violación de los artículos 137, 49.1 y 49.3 Constitucionales relativas al principio de la legalidad procesal, derecho a la defensa y al debido proceso. 1.4.1.- Ausencia del presupuesto procesal del artículo 382 del C.P.C., inexistencia de litisconsorcio, y en efecto, las leyes adjetivas establecían las condiciones, en que se podían integrar un litis consorcio mediante el llamamiento en tercería de conformidad con el artículo 370.4, cuando no se cumplían los extremos que la ley procesal exigía, especialmente los llamados presupuestos procesales de admisibilidad con la prueba que se ordenaba en el artículo 382 del C.P.C., de la existencia de los supuestos para integrar el litis consorcio, violentando el principio de la legalidad procesal limite impuesto al juzgador para tramitar un procedimiento incurriendo en subversión del mismo, conducta que lesiona la seguridad jurídica de los justiciables y acarrearía la nulidad de lo actuado por disposición expresa del artículo 25 Constitucional, por lo que no existía ninguna prueba que acreditara vínculos entre el demandado, su representada y el actor que hiciera presumir la existencia del litisconsorcio. De la llamada Tercería por intervención forzada el artículo 383 del C.P.C., prohibía la oposición de cuestiones previas, con fundamento en el artículo 361del C.P.C., en concordancia con el artículo 346.11 ejusdem, alegando la inadmisibilidad de la tercería propuesta por ausencia de presupuestos procesales de admisibilidad y subsidiariamente, de no admitirse tal alegato la nulidad del auto de admisión de tercería de fecha 01-04-2008; 1.4.2.- Ausencia del presupuesto procesal del artículo 382 del C.P.C., impertinencia de las pruebas aportadas en sustento de la Tercería, por cuanto las partes en el procedimiento de cobro de bolívares inserto a las actuaciones del expediente son: demandante: PAVIMENTOS TÁCHIRA, demandado: W.A.R.G., Tercero llamado: CONSTRUCTORA ESFEGA C.A., y los documentos aportados, a excepción del acta de la empresa PAVIMENTOS TÁCHIRA, reflejaban operaciones realizadas entre terceros ajenos a W.A.R.G., los cuales se encuentra señalados en el mismo escrito. Por cuanto los documentos establecían relaciones entre la persona jurídica llamada INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES DE VENEZUELA (tercero a la causa) con el actor y su representada no guardaban relación con el demandado W.A.R.G., (porque este está siendo demandado en forma personal), además que no fueron aportados u obtenidos lícitamente. Por cuanto, no era admisible ni ético que un Presidente de una empresa o su representante legal sustrajera documentos de la empresa que representaba para argumentar en su defensa personal, y no habiendo duda que INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES DE VENEZUELA es un Tercero de la causa, ello aunado a que tales documentos solo podían ser traídos al juicio cumpliendo el debido proceso previsto en los artículos 433 y 437 del C.P.C., que establecían como se aportan documentos de terceros que interesaran al procedimiento. Igualmente alegaba la inadmisibilidad de la Tercería propuesta por ausencia de presupuestos procesales de admisibilidad por falta de prueba documental (las aportadas son nulas) y subsidiariamente, de no admitir tal alegato la nulidad del auto que admitió el llamamiento en tercería el 01-04-2008 con fundamento en pruebas nulas, por expresa violación del orden público procesal que constituyo subversión de los supuestos de admisibilidad. 1.4.3.- Ausencia del presupuesto procesal del artículo 340.5 del C.P.C., siendo el caso de la llamada tercería por intervención forzada como lo indicó el artículo 383 del C.P.C., prohibía la oposición de cuestiones previas, pero era obvio que el llamado o escrito que contenía la cita debía tener un motivo, una pretensión o un fin útil, pues el tercero tendría derecho, al constituir litisconsorcio con el demandado de contestar la demanda principal y la cita como lo dispone el mencionado artículo. En efecto el artículo 340.5 del C.P.C., exigía como requisito de la demanda que se determinara el objeto de la pretensión con precisión, dando las explicaciones necesarias si se tratare de derechos, significando que el demandante debía formular su pretensión; porque era imposible saber para que se llamaba al tercero, pues el capítulo segundo del escrito de contestación, dedicado a lo denominado “llamado de tercero a la causa” no se decía qué se quería y en el capítulo III denominado Petitorio se limitaba a pedir al Tribunal que se citara a su representado, con lo cual era imposible conocer la pretensión del demandado, vicio que viola el derecho a la defensa porque su representado no sabía que pretendía el demandado y a su vez causaba una futura indeterminación objetiva del fallo porque a nada podría condenar el sentenciador, por lo que con fundamento en el artículo 361 del C.P.C., en concordancia con el artículo 346.1 ejusdem, alegó la inadmisibilidad de la tercería propuesta por ausencia de presupuestos procesales de admisibilidad y subsidiariamente de no admitir tal alegato la nulidad del auto de admisión. 2.- Hechos que desvirtuaban los alegatos del demandado, y de conformidad con el artículo 383 del C.P.C., dio contestación a la cita o llamado a integrar litisconsorcio con el demandado, en el que: 2.1.- Negó y rechazó: 2.1.1.- en nombre de su representada CONSTRUCTORA ESFEGA C.A., negó, rechazó y contradijo que entre el ciudadano W.A.R.G. y esa existían un litisconsorcio pasivo, pues no se daban los supuestos legales exigidos para declararlo; 2.1.2.- en nombre de su representada ESFEGA negó, rechazó y contradijo que fuera propietaria de la totalidad de las acciones de la empresa PAVIMENTOS TÁCHIRA C.A., ya que constaba en el acta de asamblea de esa última, donde las acciones fueron vendidas a los ciudadanos G.E.E.P. y F.A.E.P., por lo tanto son empresas independientes. 2.1.3.- En nombre de su representada ESFEGA negó, rechazó y contradijo que esa hubiera recibido del ciudadano W.A.R.G., pagos con destino a la empresa demandante, por concepto de los cheques objeto de la pretensión de cobro de bolívares que esta contenida en la presente causa. 2.1.4.- En nombre de su representada ESFEGA negó, rechazó y contradijo que hubiera contratado con el ciudadano W.A.R.G., o que fuera garante o fiador de las obligaciones asumidas por la empresa INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES DE VENEZUELA C.A., tercero a la causa. 2.2.- Convenimiento: 2.2.1.- En nombre de su representada ESFEGA convino en que suscribió con la empresa INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES DE VENEZUELA C.A., cuyo representante es el demandado W.A.R.G., en fecha 02-11-2006, cuyo objeto era la ejecución de la obra ASFALTADO Vía El Cantón-Limoncito Municipio A.E.B.D.E.B.. 2.2.2.- En nombre de su representada ESFEGA convino que suscribió un contrato con la empresa INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES DE VENEZUELA C.A., cuyo representante legal es el demandado, en fecha 02-11-2006, por un monto de Bs. 547.926.600,00. 2.2.3.- En nombre de su representada ESFEGA convino que suscribió un contrato con la empresa INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES DE VENEZUELA C.A., cuyo representante es el demandado, en fecha 02-11-2006, cuyo objeto era la ejecución de la obra Asfaltado Vía El Cantón-Limoncito Municipio A.E.B.d.E.B.: (Cláusula Primera: un contrato, por un monto de Bs. 547.926.600,00 mas IVA, como consta en la cláusula Tercera del contrato, y que recibió como abono la suma de Bs. 450.000.000,00 restando un saldo a favor de su representada, tales abonos lo hicieron así: - Bs. 100.000.000,00 en fecha 16-11-2006; -Bs. 250.000.000,00 en fecha 23-11-2006; - Bs. 70.000.000,00 en fecha 23-11-2006; y Bs. 30.000.000,00 en fecha 27-04-2007. 2.3.- Nuevos hechos, además de la relación contractual surgida entre el tercero a la causa INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES DE VENEZUELA C.A., con ocasión de la ejecución de la obra Asfaltado Vía El Cantón-Limoncito Municipio A.E.B.d.E.B. (cláusula primera del contrato, por un monto de Bs. 547.926.600,00) más IVA como consta en la cláusula Tercera del contrato de fecha 02-11-2006, su representada ESFEGA suscribió otro contrato con esa misma empresa. Y en efecto, CONSTRUCTORA ESFEGA C.A., celebró contrato de alquiler de maquinaria con la empresa INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES DE VENEZUELA C.A., con ocasión de la ejecución de la obra Asfaltado Vía El Cantón-Limoncito Municipio A.E.B.d.E.B.; por cuanto, la empresa INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES DE VENEZUELA C.A., adquirió el carácter de arrendataria de una serie de equipos que eran necesarios para ejecutar la citada obra, estableciendo un monto como canon de alquiler de maquinaria que alcanzaba la suma de Bs. 36.200.000,00 mas IVA, el cual no había sido cancelado por la empresa Tercera a esa causa (INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES DE VENEZUELA C.A.). Que esos nuevos alegatos se hacían para evidenciar que era falsa la imputación que hacía el ciudadano demandado sobre que su representada, actuaba fraudulentamente en combinación con el actor demandante, para utilizar el proceso con fines inconfesable. Siendo importante señalar que PAVIMENTOS TÁCHIRA C.A. y CONSTRUCTORA ESFEGA C.A., tienen contabilidades separadas y son contribuyentes fiscales identificados con RIF diferentes como se demostrara oportunamente, por lo que les era imposible mezclar sus cuentas como pretendía el demandado, para incumplir sus obligaciones. 2.4.- Falta de cualidad e interés para intervenir como litis consorte pasivo, por lo que su representada celebró exclusivamente dos contratos privados con la empresa INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES DE VENEZUELA C.A., cuyo representante legal era el demandado en forma personal, por lo tanto se verificó la consecuencia del artículo 1166 del Código Civil, y ese último no formó parte de la relación contractual señalada. En efecto, si a su representada ESFEGA le fueron cumplidas parcialmente las obligaciones de pago por la empresa INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES DE VENEZUELA C.A., con dinero del representante legal de tal empresa W.A.R.G., eso no convertía a este último en el integrante de esos convenios, ni lo obligaba personalmente a menos que hubiera convenido inter partes, hecho que no se había verificado. Ahora bien, si el demandado pagó como tercero las obligaciones contractuales que mantenía INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES DE VENEZUELA C.A., con su representada ESFEGA ya sea por una liberalidad o por el motivo que fuere, ello no lo subroga en los derechos de acreedor que asisten a su representada, pero tal pago era lícito. Por lo que su representada no era litisconsorcio con el demandado ni con el actor, no tenía interés en el proceso, pues no tenía vínculos jurídicos con el demandado, sino con su representada INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES DE VENEZUELA C.A., por lo tanto tampoco tenía cualidad para ser llamada al proceso de marras, máxime cuando de las propias pruebas se evidenciaba lo ahí narrado. Por lo que de conformidad con el artículo 361 del C.P.C., alegó la falta de cualidad e interés de su representada como tercero a la causa. En cuanto a la contestación al juicio principal y de conformidad con el artículo 361 del C.P.C., alegó la falta de cualidad pasiva e interés en su representada en el procedimiento de cobro de bolívares intentado por PAVIMENTOS TÁCHIRA C.A., contra el ciudadano W.A.R.G., pues no era su representada ESFEGA codeudora solidara de la acreedora, no su garante o fiadora del demandado.

A los folios 80 al 84, escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 09-02-2009, por la abogada G.Z.M., apoderada judicial de la Sociedad Mercantil “C.A. CONSTRUCTORA ESFEGA”, obrando con el carácter de Tercero, y de conformidad con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, señaló que las partes tenían la obligación de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, con respecto a la distribución de la carga de la prueba, siendo criterio constante y pacífico de la Jurisprudencia basadas en las posiciones asumidas por la parte demandada; y con la finalidad de demostrar que la Sociedad Mercantil C.A. Constructora Esfega, no tenía cualidad para integrar la relación procesal no era litisconsorte con el demandado ni con el actor, no tenía interés en el proceso, pues no tenía vínculos jurídicos con el demandado, sino con la Sociedad Mercantil Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A., en el que promovió las siguientes pruebas: 1.) Para demostrar que su patrocinada C.A. CONSTRUCTORA ESFEGA suscribió un contrato con la empresa Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A., cuyo representante legal es el demandado en forma personal, en fecha 02-11-2006, cuyo objeto era la ejecución de la obra Asfaltado Vía El Cantón-Limoncito Municipio A.E.B.d.E.B. (Cláusula PRIMERA: un contrato, por un monto de Bs. 547.926.600,00 mas IVA, como consta en la cláusula Tercera del contrato, y que recibió como abono la suma de Bs. 450.000.000,00 restando un saldo a favor de su representada, tales abonos lo hicieron así: - Bs. 100.000.000,00 en fecha 16-11-2006; - Bs. 250.000.000,00 en fecha 23-11-2006; - Bs. 70.000.000,00 en fecha 23-11-2006; y Bs. 30.000.000,00 en fecha 27-04-2007, y de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil promovió prueba de informes en los siguientes términos: Solicitó al Tribunal requiriera a la Sociedad Mercantil Ingeniería y Construcciones De Venezuela C.A., cuyo representante legal es el demandado, para que informara sobre los siguientes particulares: 1.- Si en fecha 02-11-2006, la Sociedad Mercantil Ingeniería y Construcciones De Venezuela C.A., suscribió con la Sociedad Mercantil C.A. Constructora Esfega, un contrato cuyo objeto era la ejecución de la obra Asfaltado Vía El Cantón-Limoncito Municipio A.E.B.d.E.B.. 2.- Si el monto de dicho contrato era la suma de Bs. 547.926.600,00 mas IVA. 3.- Si la Sociedad Mercantil Ingeniería y Construcciones De Venezuela C.A., en ejecución del contrato de fecha 02-11-2006, pagó en abono a la Sociedad Mercantil C.A. Constructora Esfega, las cantidades de dinero que expresó y sus fechas: Bs. 100.000.000,00 en fecha 16-11-2006; - Bs. 250.000.000,00 en fecha 23-11-2006; - Bs. 70.000.000,00 en fecha 16 -01-2007; y Bs. 30.000.000,00 en fecha 27-04-2007. 4.- Si Ingeniería y Construcciones De Venezuela C.A., en ejecución del contrato de fecha 02-11-2006, adeudaba a la fecha a la Sociedad Mercantil C.A. Constructora Esfega, la suma de Bs. 97.926.600,00 es decir, Bs. 97.926,06 más impuesto al valor agregado (I.V.A.). 2.) Demostrar que su patrocinada C.A. Constructora Esfega suscribió un contrato con la empresa Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A., cuyo representante legal es el demandado, en fecha 02-11-2006, cuyo objeto era la ejecución de la obra ya mencionada por un monto de Bs. 547.926.600,00 más IVA, en concordancia con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, promovió la ratificación testimonial del instrumento privado del cuaderno de tercería, para lo cual solicitó se citara a la Sociedad Mercantil Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A., cuyo representante era el ciudadano W.A.R.G.. 3.) Demostrar que su patrocinada C.A. Constructora Esfega suscribió un contrato con le empresa Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A., de alquiler de maquinaria con ocasión de la ejecución de la obra ya mencionada, tal como consta en la cláusula PRIMERA del contrato y que en efecto, la empresa Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A., adquirió el carácter de arrendataria de una serie de equipos que eran necesarios para ejecutar la citada obra, estableciendo un monto como canon de alquiler de maquinaria que alcanzaba la suma de Bs. 36.200.000,00 más IVA, el cual no había sido cancelado por esa empresa tercera a esa causa (INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES DE VENEZUELA C.A.), promovió de conformidad con el artículo 437 del C.P.C., prueba de exhibición de documento cuyos originales se encontraba en poder de la tercera, Sociedad Mercantil Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A., representado por el ciudadano W.A.R.G., a quien solicitó se citara a los fines legales consiguientes de conformidad con lo exigido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil. 4.) Demostrar que su patrocinante C.A. Constructora Esfega suscribió un contrato con la empresa Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A., de alquiler de maquinaria con ocasión de la ejecución de la obra ya mencionada, tal como constan en la cláusula PRIMERA del contrato y que en efecto, la empresa Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A., adquirió el carácter de arrendataria de una serie de equipos que eran necesarios para ejecutar la citada obra, en conformidad con el artículo 433 del C.P.C., promovió pruebas de informes en los siguientes términos: Solicitó al Tribunal se requiriera de la Sociedad Mercantil Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A., representado por el demandado ciudadano W.A.R.G., para que informara sobre los siguientes particulares: 1.- Sí la Sociedad Mercantil Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A., suscribió con la Sociedad Mercantil C.A. Constructora Esfega, un contrato de arrendamiento de maquinaria para la ejecución de la obra ya mencionada. 2.- Sí el monto de dicho contrato era la suma de Bs. 36.200.000,00 mas IVA. 3.- Sí dicha empresa ha realizado pagos o abonos en ejecución de dicho contrato a la Sociedad Mercantil C.A. Constructora Esfega. Por cuanto el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, contiene la prueba de informes, para ser evacuadas por personas naturales o jurídicas, que no son parte en el juicio y dado que dichas entidades no podrían rehusarse a presentar los informes requeridos, solicitó expresamente que en los oficios donde se solicite tales pruebas se hiciera constar expresamente el hecho ahí señalado, es decir, que no podían rehusarse a presentarlo, además por cuanto el artículo no señala el lapso que se concedía a la persona natural o jurídica para enviar el informe requerido, de conformidad con el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, por lo que solicitó al Tribunal señalara el lapso dentro del cual debe el requerido rendir el Informe solicitado.

A los folios 86 al 93, escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 12-02-2009, por la abogada A.V.M., actuando con el carácter acreditada en autos, en donde promovió: 1) Reprodujeron el mérito favorable del documento autenticado PROTESTO levantado por el demandante en fecha 05-06-2007, con el cual se probaba la caducidad de la acción alegada en la contestación de la demanda. En consecuencia, el cheque Nº 20183780 de la cuenta determinada en la contestación y por un monto de Bs. 100.000.000,00 la interpretación de la acción caducó el 20-11-2006. De igual manera el cheque Nº 23183781 de la misma cuenta y del mismo titular del anterior por un monto de Bs. 250.000.000,00 el cual caducó por las mismas razones legales del anterior, en fecha 29-05-2007, ese cheque igualmente caducó por la falta de presentación al pago, en el término de (6) meses, contados a partir de su emisión. Así mismo, el cheque Nº 34183782, por un monto de Bs. 100.000.000,00 caducó el 27-12-2006, como podía observarse del protesto, el mismo fue levantado con fecha posterior a la materialización de la acción cambiaria propuesta en la presente demanda, razón por la cual pidieron se decretara la caducidad de la acción. 2) Promovieron el mérito favorable del contrato de obra, suscrito entre la Sociedad Mercantil Constructora Esfega C.A., representada por G.E.E.P. y la Sociedad Mercantil Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A., representada por W.A.R.G., para el asfaltado de la obra vía El Cantón-Limoncito por un monto de Bs. 547.926.600,00 equivalente a Bs. F. 547.926, documento que probaba que la obra en cuestión fue contratada entre Constructora Esfega C.A., representada por G.E.E.P. e Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A., representada por el Ing. W.A.R.G., demandado. 3) Promovieron, reprodujeron y ratificaron el mérito favorable de los recibos de comprobante de ingreso emitidos por Pavimentos Táchira C.A., cuyos originales están en resguardo del Tribunal, mediante los cuales Pavimentos Táchira C.A., declaró que recibió de Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A., por concepto de abono a trabajos de colocación y suministro de asfalto en obra El Cantón-El Limoncito, los cheques del Banco Banesco N° 20183780, 23183781 y 34183782 por la cantidad de Bs. 100.000.000,00, Bs. 250.000.000,00 y Bs. 100.000.000,00 respectivamente fundamento de la presente demanda. El objeto de la prueba era demostrar: a) que la emisión de los cheques de la cuenta personal de W.A.R.G., de acuerdo al contrato de la obra indicada, no establecía relación personal entre el y Pavimentos Táchira C.A., constituyendo la garantía de pago, efectuada por el demandado, como Tercero interesado, ante la deuda contraída por su representada Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A., con Constructora Esfega C.A., quien además, junto a Pavimentos Táchira C.A., conformaban el Grupo Empresarial Esfega. b) que el demandante, recibió los referidos cheques de la cuenta personal de W.A.R.G., a nombre Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A., como abono a trabajos de colocación y suministro de asfalto en obra El Cantón-El Limoncito cuyo contrato estaba promovido al punto segundo del escrito de donde se desprendía que los trabajos fueron contratados entre Constructora Esfega C.A. e Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A. c) probaban que Pavimentos Táchira C.A., por el hecho de recibir los cheques a su nombre de la cuenta personal del demandado, no se convirtió en acreedora de W.A.R.G. ni de Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A., en virtud de que el concepto por el cual declaró recibir los cheques no le otorgaba derechos sobre dicho contrato ni sobre las cantidades de dinero, toda vez que no era parte contratante en el mismo, ya que Pavimentos Táchira C.A., jamás contrató la citada obra ni con el demandado, ni con Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A. 4) De conformidad con el artículo 436 del C.P.C., promovieron la prueba de exhibición de las facturas originales Nº 008230 y 000231 de fecha 22-12-2006 remitidas por Pavimentos Táchira C.A. y Constructora Esfega C.A., para la Sociedad Mercantil Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A., y cuyos logotipos se identifican las citadas empresas, como integrantes del Grupo Empresarial Esfega; y a los efectos de la admisión de la prueba, cumplieron con indicar al Tribunal que las referidas copias remitidas por dicha empresa a Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A., vía fax a través del teléfono Nº 0276-3443586, constituyendo medio de prueba suficiente que la misma se encontraba en poder del adversario, siendo el objeto fundamental de esa prueba, demostrar la matriz creada de F.P. que se desprendía de la existencia del llamado Grupo Empresarial Esfega, lo cual explicaba el porque, W.A.R.G., en representación de Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A., contrató con la Empresa Constructora Esfega C.A., y emitió los cheques de su cuenta personal como garantía a nombre de Pavimentos Táchira C.A., y procedió a depositar los montos de los cheques a la cuenta de Constructora Esfega C.A., la cual conforma con aquella el referido Grupo Empresarial Esfega, cuyo pago fue admitido por la misma, en la contestación a la cita. 5) Promovieron y reprodujeron el mérito favorable de los instrumentos poderes otorgados a los abogados de la contraparte por Pavimentos Táchira C.A. y Constructora Esfega C.A., donde se evidenciaba que los mismos fueron suscritos por el ciudadano G.E.E.P., en su carácter de Presidente de ambas Empresas, para demostrar que dichas Sociedades Mercantiles proyectaron sus actividades hacia terceros bajo una unidad de gestión que las vincula, con la misma persona natural que las dirigía imponiendo sus directrices, lo cual explicaba el porque, el demandado, contrató en representación de Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A., con Constructora Esfega C.A. y emitió los cheques de su cuenta personal como tercero interesado a nombre de Pavimentos Táchira C.A., y procedió a depositar los montos de los cheques a la cuenta de Constructora Esfega C.A., como acreedora del contrato. 6) Promovieron y reprodujeron el mérito favorable de las constancias de depósito de fecha 16-11-2006 del Banco Banesco, para probar que su representado acreditó a su cuenta Nº 0134-0066-15-0663054597 de dicha Institución Bancaria, mediante depósito N° 08355528, la cantidad de Bs. 100.000.000,00 e inmediatamente, los transfirió a la cuenta N° 0134-0204-35-2043003782, cuyo titular es la Sociedad Mercantil Constructora Esfega C.A., mediante baucher Nº 08355529 de Banesco, como acreedor del contrato de obra del asfaltado de la vía El Cantón-El Limoncito tal como lo expresa Pavimentos Táchira C.A., en los recibos de los cheques correspondientes. 7) Promovieron y reprodujeron el mérito favorable de la constancia de depósitos del Banco Banesco de fecha 23-11-2006, mediante el cual el demandado, acreditó a su cuenta Nº 0134-0066-15-0663054597, la cantidad de Bs. 250.000.000,00 e inmediatamente los transfirió a la cuenta Nº 0134-0204-35-2043003782 cuyo titular era la Sociedad Mercantil Constructora Esfega C.A., con el cual probaba que el cheque Nº 23183781 de fecha 22-11-2006, fue pagado por W.A.R.G. a Constructora Esfega C.A., como acreedora del contrato de obra de asfaltado de la vía El Cantón-El Limoncito tal como lo expresaba Pavimentos Táchira C.A., en el recibo de los cheques correspondientes. 8) Promovieron y reprodujeron el mérito favorable de la constancia de depósito N° 126520786 del Banco Banesco de fecha 15-01-2007, mediante el cual I.C.V.C.A. (Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A.) depositó a Constructora Esfega C.A., en su cuenta Nº 0134-0204-35-2043003782 un monto de Bs. 70.000.000,00 con el cual probaba parte del pago de la obligación contraída entre ambas Constructoras, con ocasión del contrato de la mencionada obra, en los recibos promovidos al punto tercero del escrito. 9) promovieron y reprodujeron el mérito favorable de la constancia de deposito signada con el N° 184439611 del Banco Banesco de fecha 27-04-2007, mediante el cual I.C.V.C.A. (Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A.) depositó a Constructora Esfega C.A., en su cuenta 0134-0204-35-2043003782 un monto de Bs. 30.000.000, dicho documento probaba que se terminó de pagar la obligación contraída entre ambas constructoras, con ocasión del contrato de obra el asfaltado ya mencionado por Pavimentos Táchira C.A., en los recibos promovidos al punto tercero del escrito. 10) Promovieron la exhibición, examen y compulsa en los libros diarios de contabilidad de las Sociedades Mercantiles Pavimentos Táchira C.A. y Constructora Esfega C.A., correspondiente a los días 15-11-2006, 22-11-2006 y 27-11-2006, o en los días subsiguientes a cada uno de ellos, con la finalidad que el Tribunal procediera a la compulsa de los asientos dejando constancia de lo siguiente: 1.- Si existía una partida de ingreso correspondiente a una obligación del Ing. W.A.R.G., con Pavimentos Táchira C.A., en la obra asfaltado de la vía El Cantón-El Limoncito. 2.- Si se encontraba registrada alguna deuda pendiente de W.A.R.G., con Pavimentos Táchira C.A., y porque concepto. 3.- Si en las operaciones registradas durante el lapso de tiempo señalado existía una partida que expresara porque concepto el demandado, emitió los cheques a nombre de Pavimentos Táchira C.A. 4.- Si en el libro diario de Constructora Esfega C.A., se reflejaba, bajo que concepto se encontraba registrados los depósitos de pago practicados por el demandado e Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A., de acuerdo a los comprobantes de pago promovidos a los puntos sexto, séptimo, octavo y noveno. Pidió al Tribunal que las mismas fueran admitidas sustanciadas y declaradas con lugar en la definitiva.

A los folios 94 al 96, escrito presentado en fecha 25-02-2009, por la abogada A.M.R.d.R., apoderada judicial del ciudadano W.A.R.G., en el que se opuso a la admisión de las pruebas promovidas por la Empresa Mercantil Constructora Esfega C.A., la cual fundamentó de la siguiente manera: 1.) dicha empresa en el escrito de promoción de pruebas, al punto primero, promovió pruebas de Informes, para demostrar la suscripción del Contrato de Obra de Obra, cuyo pago se originaron los cheques, agregando un interrogatorio que debía responder la Sociedad Mercantil Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A., confundiéndose con la prueba de testigos, para finalmente hacer una pregunta, la cual perseguía la confesión de una supuesta deuda que según ellos tenía la señalada Sociedad Mercantil con C.A. Constructora Esfega; por lo tanto pidió al Tribunal desechar la solicitud de la citada prueba. 2.) Al punto Tercero del escrito de promoción de pruebas, promovió la prueba de exhibición de un contrato de alquiler de maquinaria, suscrito por C.A. Constructora Esfega e Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A. con el carácter de arrendataria, el cual no era el objeto del presente litigio, ni respecto de la demanda principal ni respecto de la cita; el contrato traído a juicio era de Cobro de Bolívares por Vía Intimación, con fundamento en los Títulos Cambiarios, por que no estaba obligada Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A., a exhibir el referido documento, por lo que pidió desechara la referida prueba por ser totalmente ilegal. 3.) en el punto Cuarto, del escrito de promoción de pruebas donde promovió informes para que Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A., manifestara si suscribió con Constructora Esfega C.A., el referido contrato de arrendamiento de maquinaria y sí se pagó dicho contrato; ratificando de nuevo, el citado contrato no era objeto del presente litigio, por lo que el referido contrato de arrendamiento, no se derivaba ningún hecho que formara parte del litigio, como lo era el Cobro de Bolívares por vía de Intimación, con fundamento en cheques. Por otra parte era ilegal la prueba de informes cuando planteaba mediante interrogatorio que debía responder el requerido confundiéndose con la prueba de testigos. Por lo que pidió se desechara la referida prueba, por ser ilegal, es decir violatoria del artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, el cual exigía que se propusiera sobre los hechos litigiosos y se decretara la no admisión de las pruebas indicadas.

A los folios 98 al 101, auto de fecha 02-03-2009, el a quo dispuso lo siguiente: con respecto a las pruebas contenidas en los numerales primero, segundo y cuarto del escrito de pruebas de la tercero, y encontrándose ajustada a los parámetros exigidos por el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, por lo tanto desechó la oposición planteada y admitió la prueba de informes, ordenó librar oficio dirigido a la Sociedad Mercantil Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A., para que informara sobre lo manifestado. Respecto a la prueba contenida en el numeral tercero del escrito de pruebas de la tercero, el Tribunal admitió la oposición formulada por el demandado y negó la admisión de dicha prueba por cuanto el artículo 436 del C.P.C., disponía que solo podría llamarse al adversario a exhibir el documento que se encontraba en su poder, es decir, el obligado a exhibir su parte en el juicio, lo cual no se correspondía con la Sociedad Mercantil Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A.

Del folio 102 al 104, auto de fecha 02-03-2009, el a quo dispuso que las pruebas contenidas en los numerales primero, segundo y tercero del escrito de pruebas del demandado, no formuló oposición y las mismas no son ilegales o impertinentes, el Tribunal admitió las pruebas cuanto a lugar en derecho, salvo su apreciación en la sentencia definitiva. En relación a la prueba de exhibición contenida en el numeral cuarto del escrito de pruebas del demandado, el Tribunal consideró prudente advertir que mal podía el demandado W.A.R.G., pretender que el actor y la tercero exhibieran las facturas originales N° 008230 y 000231 de fecha 22-12-2006, que a su decir remitieron a la Sociedad Mercantil Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A., ya que el promoverte actuaba como persona natural y no en nombre y representación de esa última, la cual no era parte en el juicio. En consecuencia, negó la admisión de dicha prueba por ilegal e impertinente. En cuanto a las pruebas contenidas en los numerales quinto, sexto, séptimo, octavo y noveno del escrito de pruebas del demandado, la tercera se opuso ya que al parecer ese dirigía las misma a demostrar la existencia del Grupo Empresarial Esfega, ese jurisdicente consideró que su apreciación sobre dicho argumento correspondía a materia de fondo y por lo tanto desechó la oposición planteada y admitió cuanto ha lugar en derecho las pruebas en cuestión. En relación a la prueba contenida en el numeral décimo del escrito de pruebas del demandado, la tercero se opuso por considerar que fue promovida en forma genérica al no indicarse los asientos del libro Diario de las Sociedades Mercantiles Pavimentos Táchira C.A. y Constructora Esfega C.A. sobre los cuales recaería dicha prueba. Sin embargo observó que la prueba en cuestión se encontraba dirigida a la exhibición, examen y compulsa de los libros diarios de contabilidad de las Sociedades Mercantiles Pavimentos Táchira C.A. y Constructora Esfega C.A., correspondientes a los 15 días de noviembre de 2006, 22-11-2006 y 27-11-2006, por lo que no debía confundirse con la inspección judicial y además exigía que el asiento debía ser indicado con relativa precisión, señalando lo que se pretendía probar y el libro donde constaba el hecho, por lo que a criterio de ese Jurisdicente fue cumplido por el demandado ya que indicó los días y el objeto sobre los que debía recaer dicha prueba. En consecuencia, desechó la oposición planteada y admitió la prueba en cuestión por no considerarla ilegal o impertinente, a objeto de su práctica conforme a las previsiones legales el traslado y constitución del Tribunal en la sede de la Sociedad Mercantil Pavimentos Táchira C.A. y en la Sociedad Mercantil Constructora Esfega.

Al folio 105, mediante diligencia de fecha 09-03-2009, la abogada A.V., actuando con el carácter de autos, apeló de la admisión de las pruebas del tercero Sociedad Mercantil Constructora Esfega C.A., contenidas en el auto de fecha 02-03-2009 relativas a los numerales primero, segundo y cuarto respectivamente, y de la negativa de admisión de las pruebas promovidas por el demandado W.A.R.G., relativa a la prueba de exhibición numeral cuarto.

Al folio 106, auto de fecha 09-03-2009, en el que el a quo oyó la apelación interpuesta en un solo efecto y acordó remitir las copias fotostáticas certificadas al Juzgado Superior distribuidor.

Al folio 127, auto de fecha 05-06-2009, en el que el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, recibió, previa distribución procedente del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil.

Del folio 128 al 132, diligencia suscrita en fecha 11-06-2009, por la abogada A.V., actuando con el carácter acreditada en autos, consignó actuaciones relacionadas con la apelación.

Al folio 133, acta de inhibición planteada en fecha 15-06-2009, por la abogada A.M.O.A., Juez Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en la que se inhibió de seguir conociendo la presente causa.

Al folio 134, auto de allanamiento de fecha 18-06-2009 dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil.

Al folio 138, auto de fecha 22-06-2009, en el que esta Alzada, le dio entrada al expediente, dejando constancia que los diez (10) días de despacho que establece el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, restan 04 días de despacho que se computarán a partir del día de despacho siguiente a la presente fecha, en virtud de que en el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, transcurrieron seis (6) días de despacho del lapso para presentar informes.

Del folio 139 al 146, consta copia certificada de la decisión de inhibición dictada en fecha 29-06-2009 formulada por la Juez Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, siendo recibidas en fecha 30-06-2009 y agregadas al expediente respectivo.

Por auto de fecha 30-06-2009, dejó constancia que siendo el décimo día de despacho siguiente al recibo de los autos del presente expediente, ninguna de las partes compareció a hacer uso del derecho a presentar informes, en virtud de que en el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, ya habían transcurrido seis (6) días de despacho y en este Juzgado transcurrieron los restantes cuatro (4) días.

Del folio 148 al 152, escrito presentado en fecha 08-07-2009, por la abogada A.V.M., co-apoderada del ciudadano W.A.R.G., en el que hizo un breve resumen de lo actuado en autos, manifestando que fundamentaban el recurso de apelación en los siguientes términos: - Al punto primero de la admisión de la prueba, fue para demostrar la suscripción o existencia del contrato de obras de pavimento ya mencionada convenida entre Constructora Esfega C.A. e Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A., cuyo cumplimiento de contrato se originaron los cheques objeto del presente juicio, por cuanto en dicha prueba de informes se presentó un interrogatorio que debía responder la Sociedad Mercantil Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A., sobre las mismas condiciones del contrato para finalmente hacer una pregunta, mediante la cual perseguía la confesión de una supuesta deuda que según la promoverte le debía Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A., esa prueba era ilegal e impertinente toda vez que el contrato corría anexo en autos, pretendiendo con ella que la promovida admitiera una supuesta deuda, lo cual no era asunto litigioso en el juicio ni esa empresa era parte en el mismo. – Al punto segundo de la admisión de la prueba de exhibición, a fin de que la Sociedad Mercantil Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A., compareciera al Tribunal para que mediante testimonial ratificara el contenido y firma del mismo contrato de obra, por lo que podía observarse que admitió la exhibición, pero no fijó el acto correspondiente, sino que acordó la citación para que ratificara el contrato de obra como testigo, por lo que la admisión de esa prueba era contraria a derecho y pidió que así fuera declarada por el Tribunal. – Al punto cuarto de la admisión de la prueba de informes, para que manifestara que Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A., suscribió con Constructora Esfega C.A., un contrato de arrendamiento de maquinaria, por lo que el referido contrato no era objeto de la presente demanda, ya que del mismo no se derivaba ningún hecho que formara parte del litigio, como lo era el cobro de bolívares por vía de intimación con fundamento en cheques de cambio y cuyo monto como lo admitió expresamente Constructora Esfega C.A., en la contestación a la cita, ya había sido pagado, siendo ilegal la prueba de informes cuando planteaba mediante un interrogatorio que debía responder el requerido, confundiéndose esa prueba con la prueba de testigos; por lo que pidió se desechara la prueba por ser ilegal e impertinente. En cuanto a la negativa de la admisión de las pruebas promovidas por el demandado, con la finalidad de demostrar que la Sociedad Mercantil Pavimentos Táchira C.A. y Constructora Esfega C.A., llamada en tercería, conformaban el Grupo Empresarial Esfega, hecho negado en el juicio y como consecuencia de la relación contractual con la Sociedad Mercantil Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A., le remitieron vía fax las facturas Nos. 008230 y 000231, cuyo logotipo se leía Grupo Empresarial Esfega, manera como esas empresas se promovían públicamente, el Juez negó la prueba, porque el demandado, actuó como persona natural y no en nombre de la referida empresa la cual no era parte en el juicio, pero contrariamente acordó a la contra parte la exhibición, aun cuando en forma ilegal, del documento de obra, fue otorgado por la misma empresa, que igualmente no era parte en el juicio. Por lo que pidió revocara el auto de fecha 02-03-2009 y ordenara lo conducente en cuanto a la admisión y negativa de las prueba en los puntos y con la fundamentación expuesta en el presente escrito.

Estando la presente causa en término para decidir, se observa:

La presente causa llega a esta Alzada en ocasión de la apelación propuesta en fecha nueve (09) de marzo de 2009, por la co-apoderada de la parte demandada, abogado A.V.M., contra el auto dictado en fecha dos (02) de marzo de 2009 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en lo que respecta a la admisión de los numerales primero, segundo y cuarto de las pruebas del tercero Sociedad Mercantil Constructora Esfera C.A. y de la negativa de la admisión de las pruebas promovidas por la parte demandada, relativa a la prueba de exhibición contenida en el numeral cuarto del escrito de promoción de pruebas.

La apoderada de la parte demandada, anunció recurso de apelación que fue oído en fecha nueve (09) de marzo de 2009 y remitido a distribución entre los Tribunales Superiores para su conocimiento, correspondiendo a este Tribunal donde se le dio entrada, se fijó tramite y la oportunidad para la presentación de los informes.

En fecha 30/06/2009, se dejó constancia por nota de Secretaría, que ninguna de las partes compareció a hacer uso del derecho a presentar informes.

En 08/07/2009, la abogado A.V.M., con el carácter de apoderado de la parte demandada, consignó escrito donde expone los fundamentos de la apelación interpuesta contra el auto de admisión de pruebas dictado por el a quo.

MOTIVACION

La apelación que conoce esta Alzada, como ya se señaló obedece a el recurso de apelación propuesto en fecha nueve (09) de marzo de 2009, por la co-apoderada de la parte demandada, abogado A.V.M., contra el auto dictado en fecha dos (02) de marzo de 2009 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en lo que respecta a la admisión de los numerales primero, segundo y cuarto de las pruebas del tercero Sociedad Mercantil Constructora Esfega C.A. y de la negativa de la admisión de las pruebas promovidas por la parte demandada, relativa a la prueba de exhibición contenida en el numeral cuarto del escrito de promoción de pruebas.

I

Con fines didácticos esta Alzada revisa por separado las pruebas admitidas al tercero llamado CONSTRUCTORA ESFEGA C.A., en los numerales recurridos del auto de fecha 02/03/2009, así:

NUMERAL PRIMERO y CUARTO:

El a quo desechó la oposición planteada por la representación de la parte demandada por considerar que la prueba no es ilegal o impertinente, y admitió la prueba de informes solicitada a la sociedad mercantil Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A. cuanto ha lugar a derecho, salvo su apreciación en la definitiva, tal como lo establece el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil:

Artículo 433.- Cuando se trate de hechos que consten en documentos, libros, archivos u otros papeles que se hallen en oficinas publicas, Bancos, Asociaciones gremiales, Sociedades civiles o mercantiles e instituciones similares, aunque éstas no sean parte en el juicio, el Tribunal, a solicitud de parte, no requerirá de ellas informes sobre los hechos litigiosos que aparezcan de dichos instrumentos, o copia de los mismos.

Las entidades mencionadas no podrán rehusar los informes o copias requeridas invocando causa de reserva, pero podrán exigir una indemnización, cuyo monto será determinado por el Juez en caso de inconformidad de la parte, tomando en cuenta el trabajo efectuado, la cual será sufragada por la parte solicitante.

En criterio de este sentenciador que no se observa razón por la que no se deba admitir esta prueba, sobre todo si se piensa que la Ley se vale del interés de las partes y del conocimiento que ellas tengan sobre el asunto planteado, para elegir el medio más conducente para la demostración de los hechos; que la admisión del tal medio probatorio no atenta contra la igualdad procesal, y, por cuanto el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, prevé que son medios de prueba admisibles en juicio, aquellos que determina el Código Civil y otras leyes de la República Bolivariana de Venezuela. Así se determina.

Teniendo en cuenta que en esta materia rige el principio de libertad de los medios de pruebas, debe rechazarse cualquier tendencia restrictiva sobre la admisibilidad de los medios probatorios que hayan seleccionado las partes para hacer valer la defensa de sus derechos e intereses, con excepción de aquellos que resulten legalmente prohibidos o sean impertinentes para la demostración de sus pretensiones.

En tal sentido, corresponderá al juez de la causa declarar la legalidad y pertinencia de la prueba promovida una vez realizado el juicio analítico que le concierna respecto de las condiciones exigidas para la admisibilidad del medio probatorio escogido por las partes, atendiendo a lo dispuesto en las normas que regulan las reglas de admisión de las pruebas contenidas en el Código de Procedimiento Civil, siendo en la sentencia definitiva cuando el juez de la causa, como resultado del juicio de valor que debe realizar sobre la prueba promovida, determine la incidencia de la misma sobre la decisión que habrá de dictar en cuanto a la legalidad del acto impugnado, motivo por el que se confirma la admisibilidad de la prueba de informes declarada por el a quo. Así se determina.

NUMERAL SEGUNDO:

El a quo admitió la prueba testimonial consagrada en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, que establece que los documentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio deben ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial. Sobre este punto la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fallo Nº 00824 de fecha nueve (09) de diciembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Antonio Ortiz Hernández, asentó:

“Lo discernido anteriormente, debe ser valorado por esta Sala de Casación Civil atenida a los diuturnos, pacíficos y consolidados criterios doctrinales y jurisprudenciales reiterados en la transcripción que, ad exemplum, se vierte a continuación, en lo que respecta al establecimiento de los documentos privados emanados de terceros que se quieren hacer valer en juicio, donde no son parte ni causantes de estas, destacándose que esta Sala en sentencia Nº RC-00281 de fecha 18 de abril de 2006, expediente Nº 2005-622, en el juicio de Siham Abdelbaki Kassem contra Riyade A.A.A.E.C., entre muchas otras indicó:

“...Para decidir, la Sala observa:

A través de la presente denuncia de infracción de ley, el recurrente pretende evidenciar la falta de aplicación del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, en atención a que la recurrida no le otorgó ninguna eficacia probatoria a los documentos privados emanados de terceros, a pesar de haber sido ratificados mediante la prueba testimonial.

Ahora bien, el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, dispone textualmente lo siguiente:

...Los documentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio ni causantes de las mismas, deberán ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial

.

Sobre el particular, la Sala, en sentencia del 25 de febrero de 2004, caso: E.J.C., contra Seguros La Seguridad C.A., dejó sentado lo siguiente:

…El Código Civil sólo prevé la eficacia probatoria de los documentos privados emanados de las partes, pero no de terceros, al igual que ocurría en el Código de Procedimiento Civil derogado.

…omisiss…

No obstante, la Sala recientemente modificó su criterio y estableció que de conformidad con lo previsto en el referido artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la ratificación mediante testimonio es un presupuesto de eficacia del documento emanado de tercero, razón por la cual constituye una norma jurídica expresa para el establecimiento de la prueba documental. (Sentencias de fecha 20 de diciembre de 2001, V.G.S.U. c/ L.A.U.G., y 30 de abril de 2002, Fundación Poliedro de Caracas c/ Water Brother Producciones de Venezuela, C.A.).

…omisiss…

Por esa razón, la Sala expresamente abandona los expresados criterios y retoma el anterior, de conformidad con el cual el documento emanado de tercero, formado fuera del juicio y sin participación del juez ni de las partes procesales, no es capaz de producir efectos probatorios. Estas declaraciones hechas por el tercero que constan en dicho documento, sólo pueden ser trasladadas al expediente mediante la promoción y evacuación de la prueba testimonial, que es la única formada en el proceso, con inmediación del juez y con la posibilidad efectiva de control y contradicción, en cuyo caso, por referirse el testimonio a su contenido, de ser ratificado, las declaraciones pasan a formar parte de la prueba testimonial, las cuales deben ser apreciadas por el juez de conformidad con la regla de valoración prevista en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil….

. (Negritas de la Sala).

En aplicación del criterio precedentemente citado, la Sala establece que las reglas relativas al reconocimiento de instrumentos producidos por una parte en juicio, no son aplicables a aquellos casos en los que se pretende hacer valer documentos privados emanados de terceros que no son parte en el respectivo proceso, ni causantes de las partes que contienden en él, ya que bajo estas circunstancias, las referidas instrumentales no actúan como prueba documental sino como prueba testimonial.

En efecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la parte que pretenda hacer valer en un juicio un documento emanado de tercero, debe obligatoriamente promover a su otorgante como testigo para que lo ratifique, razón por la cual dicha prueba debe ser valorada como una mera prueba testimonial; y, a las instrumentales que le sirven de base a dicha prueba, únicamente le es atribuible el valor que pueda resultar de su ratificación por el tercero.

…omisiss…

Del precedente doctrinario antes transcrito se desprende que “...el documento emanado de tercero, formado fuera del juicio y sin participación del juez ni de las partes procesales, no es capaz de producir efectos probatorios. Estas declaraciones hechas por el tercero que constan en dicho documento, sólo pueden ser trasladadas al expediente mediante la promoción y evacuación de la prueba testimonial, que es la única formada en el proceso, con inmediación del juez y con la posibilidad efectiva de control y contradicción, en cuyo caso, por referirse el testimonio a su contenido, de ser ratificado, las declaraciones pasan a formar parte de la prueba testimonial, las cuales deben ser apreciadas por el juez de conformidad con la regla de valoración prevista en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil...”, Y que “...de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la parte que pretenda hacer valer en un juicio un documento emanado de tercero, debe obligatoriamente promover a su otorgante como testigo para que lo ratifique, razón por la cual dicha prueba debe ser valorada como una mera prueba testimonial; y, a las instrumentales que le sirven de base a dicha prueba, únicamente le es atribuible el valor que pueda resultar de su ratificación por el tercero...”(Subrayado del Tribunal y Negrillas de la decisión)

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Diciembre/RC.00824-91208-2008-08-095.html)

En aplicación del criterio anterior, luego de revisar el expediente se evidencia que el a quo admitió correctamente la prueba, ya que en el punto segundo del escrito el tercero promovió la ratificación del instrumento privado que en este caso es un contrato suscrito en fecha 02/11/2006 entre la parte promovente Constructora Esfega C.A. y la empresa Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A., mediante la testimonial de su representante legal, quien no actúa como persona natural sino como representante de una empresa con personalidad jurídica propia, cumpliendo con lo establecido en el artículo 431 del C.P.C., ya que se trata de un documento emanado de un tercero que no es parte en el juicio y se promueve es una testimonial. Así se determina.

II

Corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre la inadmisibilidad de la prueba de exhibición promovida por la apoderada de la parte demandada, abogada A.V.M., en la que pide que se exhiba las facturas originales Nº 008230 y Nº 000231 de fecha 22 de diciembre de 2006, emitida la primera por Pavimentos Táchira C.A. (parte demandante) y la segunda por C.A. Constructora Esfera (tercero en esta causa).

Así, la prueba de exhibición de documentos está regulada en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil:

Artículo 436.- La parte que deba servirse de un documento que según su manifestación, se halle en poder de su adversario podrá pedir su exhibición.

A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo y un medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

El Tribunal intimará al adversario la exhibición o entrega del documento dentro de un plazo que le señalará bajo apercibimiento.

Si el instrumento no fuere exhibido en el plazo indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y en defecto de ésta, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el Juez resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitro le aconsejen.

Esta Alzada, luego de revisar el expediente, evidencia que el a quo acertó al considerar inadmisible la prueba, ya que en el punto cuarto del escrito suscrito por la abogada A.V.M., en representación de la parte demandada W.A.R.G., pide la exhibición de unas facturas originales Nº 008230 y Nº 000231 de fecha 22 de diciembre de 2006, según consta en los folios 86 y 87 del expediente, emitidas por Pavimentos Táchira C.A. (parte demandante) y por C.A. Constructora Esfera (tercero en esta causa), para la empresa Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A., sin demostrar que se encuentran en sus manos, ya que según lo que se lee en las facturas fueron emitidas para la empresa Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A., aunado el hecho que la parte demandada está actuando como persona natural y no como representante de la empresa dueña de las facturas, por tanto no tiene carácter para pedir la exhibición en nombre de la empresa, confirmándose la declaratoria del a quo de inadmisibilidad de la prueba de exhibición. Así se determina.

Consecuencia de lo anterior, se declara sin lugar la apelación propuesta y se confirma el auto dictado en fecha dos (02) de marzo de 2009 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial. Así se decide.

Por lo razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha nueve (09) de marzo de 2009, por la co-apoderada de la parte demandada, abogado A.V.M., contra el auto dictado en fecha dos (02) de marzo de 2009 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO

SE CONFIRMA el auto dictado en fecha dos (02) de marzo de 2009 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

TERCERO

SE CONDENA en costas procesales a la parte recurrente, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Queda CONFIRMADA el auto apelado.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria,

Abg. B.R.G.G.

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las 12:05 de la tarde, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

MJBL/brgg

Exp.09-3322