Decisión nº 148 de Tribunal Segundo Primera Instancia de Juicio de Vargas, de 13 de Noviembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS

Maiquetía, trece (13) de noviembre de 2009

Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2009-000044

SENTENCIA DEFINITIVA

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: H.E.P.G., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-14.174.474.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: J.C.M., Abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 42.051 y titular de la cédula de Identidad número 5.577.874.

PARTE DEMANDADA: “ASOCIACION CIVIL HOSPITAL SAN JOSÉ DE LAS HERMANIITAS DE LOS POBRES, institución sin fines de lucro debidamente protocolizada en el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Estado Vargas, el 21 de julio de 2006, bajo el Nº 41, Protocolo Primero, Trimestre Tercero del año 2006”

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA R.B.C. e I.V.S., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 12.416 y 23.347 y titulares de la cédula de Identidad numero 3.187.618 y 5.569.482, respectivamente.

MOTIVO: “COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES”.

II

SÍNTESIS

Se inició el presente juicio el cuatro (04) de febrero de 2009, mediante libelo de demanda, interpuesto por el apoderada judicial del ciudadano H.E.P.G., contra La ASOCIACION CIVIL HOSPITAL SAN JOSÉ DE LAS HERMANITAS DE LOS POBRES, Practicada la notificación de la parte demandada en fecha el 25 de febrero de 2009 y culminadas las fases de sustanciación y mediación por resultar negativa, se incorporaron las pruebas promovidas por las partes remitiéndose el expediente a este Tribunal de Juicio. Recibido el expediente se admitieron las pruebas y se fijó la audiencia oral y pública para su evacuación para el día veintinueve (29) de octubre de 2009, siendo diferido el dispositivo de la sentencia para el día cinco (05) de noviembre de 2009, oportunidad en la cual este Tribunal pronunció de manera oral la sentencia. De tales actuaciones se dejó registro audiovisual en conformidad con lo previsto en el artículo 162 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Siendo la oportunidad para la publicación del texto íntegro del fallo, en conformidad con lo establecido en el artículo 159 eiusdem este Tribunal lo hace previa las siguientes consideraciones.

III

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

PRETENSIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE:

El profesional del Derecho J.C.M., apoderado del demandante H.E.P.G., señala en el escrito libelar lo siguiente:

Que el actor prestó servicios personales y subordinados para La ASOCIACION CIVIL HOSPITAL SAN JOSÉ DE LAS HERMANIITAS DE LOS POBRES, en fecha primero (1º) de noviembre de 2005, desempeñándose como Médico al servicio del Hospital, con un horario de trabajo de 08 horas diarias mas una guardia de 24 horas continuas día fijo semanal de lunes a sábado. Que devengaban un salario básico mensual de MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 1.400,00), más una asignación adicional mensual denominada Honorarios Profesionales equivalente a MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 1.400,00), para una remuneración mensual de DOS MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 2.800,00), el cual era el salario normal promedio devengado.

Que el actor manifestó su voluntad de renunciar al cargo desempeñado en fecha tres (03) de marzo de 2008, generando una antigüedad por un tiempo de servicio de dos (02) años, cuatro (04) meses y dos (02) días, naciendo su derecho a cobrar los conceptos de antigüedad, fideicomiso, vacaciones, bono vacacional, utilidades o bono navideño, horas extraordinarias, conceptos que a la fecha no ha cobrado a pesar de las múltiples gestiones realizadas, todos los conceptos que está reclamando fueron acordados en el contrato de trabajo firmado entre el actor y la demandada establecido en la Clausula Sexta (6ta), en base a las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 1, 2, 3, 10, 16, 39, 41, 59, 60, 65, 108, 129, 133, 145, 146, 219, 220 y 223 y los artículos 90, 91, 92 y siguientes de la Constitución Nacional, además de los artículos 1, 2, 5, 13 y 29 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo.

Que los conceptos y cantidades adeudados, que se demandan en la presente causa son los que se detallan a continuación:

Tiempo de servicio: Dos (02) años, cuatro (04) meses y dos (02) días.

Salario normal mensual: DOS MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 2.800,00).

Salario normal diario: NOVENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y TRES (Bs. F. 93,33).

Disfrute de vacaciones: 30 días.

Pago de bono vacacional: 15 días.

Bono de Navidad: 60 días.

Salario Integral mensual: (Bs. F. 3.381,00)

Salario Integral diario: (Bs. F. 112,70)

Conceptos demandados:

Vacaciones y bono vacacional período 2005-2006.

Vacaciones = Bs. F. 2.800,00.

Bono vacacional = Bs. F. 1.400,00.

Vacaciones y bono vacacional período 2006-2007.

Vacaciones = Bs. F. 2.800,00.

Bono vacacional = Bs. F. 1.400,00.

Vacaciones y bono vacacional fraccionados período 2007-2008.

Por cuatro (04) meses trabajados.

10 días = Bs. F. 933,33

Bono de Navidad 2007 = Bs. F. 5.580,00.

Bono de Navidad fraccionado 2008 36 días = Bs. F. 3.359,00.

Antigüedad 1er año 45 días de salario para el período 2005-2006 = Bs. F. 5.071,00.

Antigüedad 2do año 60 días de salario para el período 2006-2007 = Bs. F. 6.762,00.

Antigüedad fraccionada 3er año 20 días de salario para el período 2007-2008 = Bs. F. 2.254,00.

2 días adicionales = Bs. F. 225,40.

Intereses de Prestaciones sociales = Bs. F. 1.812,00.

TOTAL DE LA DEMANDA = Bs. F. 34.396,00.

Finalmente, el actor solicita se condene la indexación o corrección monetaria de las cantidades demandadas y que se condene en costas a la demandada hasta por el treinta por ciento (30 %) del valor de la demanda y los intereses moratorios calculados desde la interposición de la presente demanda.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA.

La representación Judicial de la parte demandada, aduce que es conveniente aclarar que entre el demandante en su condición de médico y la demandada existió, dos (02) tipos de vínculos o relaciones, la primera de carácter no laboral, signada por un compromiso de voluntariado social con la Asociación Civil Hospital San José de las Hermanitas de los Pobres, en prestarle a los más necesitados servicios médicos y asistenciales, gratuitos o de baja compensación económica, desde el 26 de noviembre de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2007.

Así mismo, con respecto al vínculo no laboral, opuso la excepción de inadmisibilidad por la falta de cualidad del demandante, para intentar y sostener el presente juicio, aduciendo la inexistencia de un contrato de trabajo y por ende de una relación de trabajo, con la demandada, en ese específico período, debido a la inexistencia de los tres elementos esenciales de una relación y/o contrato de trabajo como son: La prestación de servicios, la cual alega el demandante que inició el 01 de noviembre de 2005 como médico al servicio del Hospital con un horario de ocho (08) horas diarias y una remuneración mensual promedio de Bs. 2.800,00, las cuales aduce la demandada que son improcedentes ya que el compromiso de voluntariado médico del accionante inició desde el 26 de noviembre de 2005 y no como relación laboral el 01 de noviembre de 2005; subordinación jurídica y subordinación económica, resultando imposible que dentro de una relación de voluntariado de carácter social y asistencial se encuentren presentes cualesquiera de estos dos aspectos de subordinación resaltando la inexistencia del elemento de subordinación con fundamento a que el demandante, no suscribió ni convino por escrito o verbalmente ningún contrato ni relación de trabajo con su representada durante este período. Distinto a lo que reconoce la demandada como cierto que es en el período comprendido entre el 01 de diciembre de 2007 y 03 de marzo de 2008, cuando se suscribió contrato de trabajo entre las partes; que respecto al pago de un salario o remuneración, en el presente caso aduce la demandada que el elemento del salario también es inexistente durante el período comprendido desde el 26 de noviembre de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2007 en virtud de la vinculación por voluntariado social del actor percibiendo durante ese período honorarios profesionales.

Hechos que admite la demandada:

La prestación de servicio desde el 26 de noviembre de 2005 hasta el 03 de marzo de 2008 y la relación de trabajo desde el 01 de diciembre de 2007 hasta el 03 de marzo de 2008 como médico residente contratado por la demandada. Admite que le adeuda al actor los conceptos y montos siguientes: Antigüedad Bs. F. 1.543,65; Vacaciones fraccionadas Bs. F. 359,39; Bono vacacional fraccionado Bs. F. 162,39 y Bono de fin de año Bs. F. 466,65

Negativas y rechazos:

Como punto de previo pronunciamiento opone la inadmisibilidad por la falta de cualidad e interés del demandante con fundamento a la inexistencia de una relación de trabajo durante el período comprendido entre el 1º de noviembre de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2007; el horario de 08 horas diarias y una guardia de 24 horas continuas de un día fijo semanal, acuciendo que lo cierto es que la primera relación que existió entre las partes fue en el pool de médicos que labora desde el 26 de noviembre de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2007 y fue de carácter no laboral, por un compromiso de voluntariado social con la parte demandada, no estando sujeto el actor ni a las órdenes ni instrucciones de la parte demandada, ni tampoco estaba sujeto a un horario determinado, que quedaba al libre albedrío del actor de cumplir o no con el compromiso de voluntariado, solo siendo necesario participarle a la demandada que debía ausentarse, devengado pago por honorarios profesionales.

Niega rechaza y contradice que el actor devengara un salario básico mensual de MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 1.400,00) y una remuneración de honorarios profesionales por la cantidad de MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 1.400,00), que alcanza una remuneración mensual de DOS MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 2.800,00), aduciendo que lo cierto es que conforme a los honorarios médicos que percibía el actor por su labor profesional dentro del pool de médicos del voluntariado social del Hospital San José, aumentaba o disminuía de acuerdo a la actividad profesional que realizaba.

Niega rechaza y contradice que el actor tuviera una antigüedad como trabajador de 2 años, 4 meses y 2 días, cuando lo cierto de acuerdo a lo anteriormente señalado es que el actor desarrolló una actividad como medico conjuntamente con los restantes médicos que conforman el pool de médicos del voluntariado social del Hospital San José desde el 26 de noviembre de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2007.

Niega rechaza y contradice que el actor tuviera una relación de carácter laboral y que tal hecho originara un salario variable.

Niega rechaza y contradice que al actor se le adeude cantidad alguna por prestaciones sociales o por cualquier otro concepto derivado de una relación laboral anterior a la fecha en la cual aduce la demandada que efectivamente celebró un contrato de trabajo, es decir, desde el 01 de diciembre de 2007.

Niega rechaza y contradice que al actor se le adeude cantidad alguna por concepto de preaviso omitido, aduciendo que el actor no tenía dicha relación laboral en la fecha indicada en su libelo de demanda.

Niega rechaza y contradice que al actor devengara la cantidad de DOS MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 2.800,00), mensual y la cantidad de NOVENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. F. 93,33), diarios.

Niega rechaza y contradice que al actor se le adeude concepto alguno por vacaciones y bono vacacional de los períodos 2005-2006 y 2006-2007, así como que tuviese como beneficio 30 días de disfrute de vacaciones y 15 días de bono vacacional y que se le adeude por esos períodos las cantidades de DOS MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 2.800,00) y MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 1.400,00), respectivamente, aduciendo que durante esos períodos no hubo relación laboral sino cobro de honorarios profesionales del voluntariado social.

Niega rechaza y contradice que al actor se le adeude concepto de bonificación de fin de año o bono de navidad la cantidad de 60 días por el año 2007, por un monto de CINCO MIL QUINIENTOS OCHENTA BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 5.580,00), la cantidad de 36 días por la fracción del año 2008, por un monto de TRES MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 3.359,00), aduciendo que lo cierto es que durante el año 2007, no existió relación laboral sino a partir del 01 de diciembre de 2007, por existir una relación distinta a la laboral la cual era por cobro de honorarios profesionales del voluntariado social.

Niega rechaza y contradice que al actor se le adeude concepto de prestación de antigüedad por el período 2005-2006, por la cantidad de 45 días por un monto de CINCO MIL SETENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 5.071,00) por el período 2006-2007, por la cantidad de 60 días por un monto de SEIS MIL SETECIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 6.762,00) y por el período 2007-2008, por la cantidad de 20 días por un monto de DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 2.254,00).

Niega, rechaza y contradice que el salario integral calculado para el período 2007 y 2008, es decir, desde el 01 de diciembre de 2007 hasta el 03 de marzo de 2008, en virtud de que aduce que el verdadero es de CIENTO DOS BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. F. 102,91), en consecuencia la demandada le adeuda los siguientes conceptos y montos:

antigüedad Bs. F. 1.543,65, vacaciones fraccionadas Bs. F. 359,39, bono vacacional fraccionado Bs. F. 162,39, bono de fin de año Bs. F. 466,65. Niega rechaza y contradice que al actor se le adeude concepto de intereses de prestaciones sociales el monto de MIL OCHOCIENTOS DOCE BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 1.812,00), por cuanto para la fecha en que se causo los primeros 5 días de antigüedad, es decir, el 01 de marzo de 2008, era cuando comenzaba a causar dicha prestación. Niega rechaza y contradice que al actor se le adeude los conceptos antes reseñados el monto de TREINTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 34.396,00), por cuanto aduce que la única deuda que tiene la demandada con el actor es por la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON OCHO CÉNTIMOS (Bs. F. 2.532,08).

Ahora bien vistas las pretensiones y defensas expuestas por la parte accionante en su escrito libelar y por la demandada en su escrito de contestación de la demanda, así como lo expuesto durante la audiencia de Juicio oral y pública evidencia este Tribunal que en el presente asunto quedaron como admitidos los siguientes hechos: La prestación de servicio para el período comprendido desde el 26 de noviembre de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2007, la relación de trabajo desde el 1º de diciembre de 2007 hasta el 03 de marzo de 2008, la fecha de culminación de la relación de trabajo por renuncia del actor el 03 de marzo de 2008, el cargo desempeñado por el accionante como médico residente, que la accionada adeuda prestaciones sociales por el período comprendido desde el 1º de diciembre de 2007 hasta el 03 de marzo de 2008.

En tal sentido el presente asunto gira en torno a determinar la falta de cualidad opuesta por la demandada, la naturaleza del servicio prestado desde el inicio hasta el 30 de noviembre de 2007, toda vez que quedó admitida la relación de trabajo desde el 1º de diciembre de 2007 hasta su culminación; asimismo determinar la fecha de inicio de la prestación de servicio, el salario y su modalidad y en caso que se demuestre la relación de trabajo, determinar la procedencia o no de los conceptos y montos demandados.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

DELIMITACIÓN DE LAS CARGAS PROBATORIAS.

Ahora bien, en conformidad con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el demandado dé contestación a la demanda. En este sentido, el demandado en su escrito de contestación debe determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, expresando los hechos o fundamentos de su defensa que creyera conveniente alegar, por lo que se tendrán admitidos aquellos hechos señalados en la demanda de los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso. Asimismo, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando hechos nuevos. Por otra parte en materia laboral el empleador tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y el pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo, cualquiera fuera su presencia subjetiva en la relación procesal y cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará la presunción de su existencia al igual como lo prevé el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha destacado los lineamientos jurisprudenciales en reiteradas decisiones entre las cuales cabe señalar Decisión N° 419, de fecha once (11) de mayo de dos mil cuatro (2004), que estableció las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

…1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.…

(Subrayado del Tribunal).

Fijados como han sido los límites de la controversia corresponde de seguidas a este Tribunal determinar la carga de la prueba de los hechos controvertidos dado que en materia laboral tal carga viene determinada sobre la base de las excepciones y defensas opuestas por el demandado al momento de contestar la demanda en tal sentido corresponde a la accionada demostrar la falta de cualidad alegada, la fecha de inicio de la prestación del servicio, el salario y su modalidad y desvirtuar la presunción de la existencia de la relación de trabajo desde el inicio de la prestación de servicio hasta el 30 de noviembre de 2007, así como el pago liberatorio de los conceptos que se derivan de la relación de trabajo en conformidad con lo establecido en el artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal Trabajo, dada la forma como dio contestación a la demanda.

Seguidamente este Tribunal pasa a analizar las pruebas aportadas al proceso a objeto de dilucidar los hechos controvertidos en el presente asunto.

ANALISIS Y VALORACIÓN DE LOS MEDIOS PROBATORIOS APORTADOS POR LAS PARTES

PRUEBAS PRODUCIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE

1.- En los capítulos I, II y II del escrito y su vuelto promovió las siguientes documentales:’

Marcada con la letra “A”, convenio suscrito entre las partes, cursante desde folio ciento cuarenta y seis (146) al ciento cuarenta y ocho (148), del expediente, y por cuanto no fue impugnada, ni desconocida la firma, en la audiencia oral y pública este Tribunal le merece eficacia probatoria de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma los siguientes hechos admitidos en el presente juicio, esto es el cargo de médico y la relación de trabajo desde la fecha de su suscripción, desde el 1º de diciembre de 2007 y las condiciones de trabajo convenidas entre las partes, entre ellas, que la actividad como médico residente está supervisada por el médico jefe de servicio y/o que estuviese a cargo del paciente, el horario desarrollado en la sala de hospitalización y emergencia de veinticuatro (24) horas continuas, día fijo entre lunes y sábado, cada seis (06) y guardia documental de veinticuatro (24) horas en horario rotativo cada seis (06) semanas según la distribución de la Coordinación de Residentes, disponibilidad del accionante de colaborar en una u otras áreas médicas que le sea requerida por la Dirección del Hospital por razones de emergencia y/o servicio, elaborar la historia médica de los pacientes que ingresen durante su guardia, pasar revista a los pacientes hospitalizados y atender las emergencias que se susciten en la hospitalización incluyendo a los recién nacidos que se encuentran en el reten o en las habitaciones y adultos mayores de larga estancia, atender a los pacientes y cualquier otra tarea afín u inherente a su profesionalidad como médico residente. Que en los casos en que se viere impedido de cumplir con su compromiso de solidaridad social y profesional por razones imprevistas y personales de cumplir con el horario y/o guardia asignada deberá asignar un suplente que haya sido aprobado previamente por la Dirección Médica. Que el convenio es de carácter temporal con una duración de un (01) año contado a partir de 01 de diciembre de 2007 hasta el 30 de noviembre de 2008. Con una remuneración mensual por su solidaria colaboración profesional por la cantidad de MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 1.400,00) y adicionalmente otros ingresos como honorarios profesionales correspondientes al área quirúrgica cuando intervenga como asistente de la Cirugía y así mismo un bono de navidad.

Se desprende igualmente, que ambas partes se comprometen a desarrollar dentro del ámbito de voluntariado social, por razones de solidaridad humana dedicarse al establecimiento, dotación y funcionamiento de un Centro de Salud primordialmente dirigido a la atención gratuita y permanente a personas desprovistas de asistencia médico quirúrgico, a personas de escasos recursos económicos que acuden a procurarse y beneficiarse de esa asistencia médico hospitalaria, que retribuyen cancelando módicos honorarios profesionales y costos que hacen posible su funcionamiento como centro asistencial; que el médico residente, dentro de su espíritu altruista inspirado en el juramento hipocrático, asume personal y profesionalmente aportar sus conocimientos para brindarle sin distingos de naturaleza a los pacientes en una u otra forma recurran a la sala de hospitalización y emergencia del Hospital San José, en procura de salud, sin tomar para ello y en consideración la obtención personal de beneficios económicos, distintos a los fijados estrictamente como tarifa social por el C.D. de esa Institución Hospitalaria. Así se establece.

Marcada con la letra “B”, cursante desde folio ciento cuarenta y nueve (149), del expediente, constancia emanada de la Asociación Civil Hospital San José de las Hermanitas de los Pobres y por cuanto no fue impugnada ni desconocida la firma ni su contenido en la audiencia oral y pública este Tribunal le merece eficacia probatoria de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma que el actor laboró para la Institución como voluntariado médico desde noviembre de 2005, desempeñando el cargo de médico residente. Así se establece.

Marcadas con las letras de la “C” a la “C14”, cursante desde folio ciento cincuenta (150) al folio ciento sesenta y tres (163), del expediente, recibos de pago emanados de la Asociación Civil Hospital San José de las Hermanitas de los Pobres a nombre del actor y por cuanto no fue impugnada ni desconocida la firma ni su contenido en la audiencia oral y pública este Tribunal le merece eficacia probatoria de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de los mismos que la contraprestación percibida era variable por las cantidades siguientes: período a cancelar 01/01/2008 al 15/01/2008, Bs. F. 1.400,00, en el cual le realizan deducciones de Ley por Seguro Social Obligatorio, Paro Forzoso y Ahorro Habitacional, el cual fue cancelado por cheque de entidad bancaria no identificada, cuyo sueldo básico mensual era de Bs. F. 2.800,00, firmado por el actor. Folio 151, marcado con la letra y número “C1” Copia de reporte por compensación económica por voluntariado social a pacientes atendidos, Nº 301, período a cancelar 01/01/2008 al 31/01/2008, devengando por honorarios profesionales médicos y/o cirugía por los días 02, 07 y 26/01/08, que la cantidad total de la orden de pago Bs. F. 870,00. Folio 151, marcado con la letra y número “C2” Copia de recibo por voluntariado médico, cancelado con cheque banco exterior, en fecha 03/07/2006, Nº de voucher 3.224, del período de 11/06/06 al 25/06/06, por la cantidad de Bs. F. 763,18. Folio 152, marcado con la letra y número “C3” Reporte de órdenes de pago por honorarios profesionales generadas en la nomina Nº 278, del período 31/01 al 02/03/07, por honorarios por hospitalización y cirugía por los días 02/03/07, 256,00, Pool de residente por voluntariado social = Bs. F. 1.812,08, más pool residente por voluntariado social = Bs. F. 1.812,08, Total de la orden de pago = Bs. F. 3.880,17. Folio 153, marcado con la letra y número “C4” Reporte de órdenes de pago por honorarios profesionales generadas en la nomina Nº 263, del período 26/06 al 28/07/06, honorarios por hospitalización y cirugía por el día 15/07/06 = Bs. F. 192,00, más aporte al pool = Bs. F. 1.438,20 de fecha 26/06 al 28/07/06, menos guardia = Bs. F. 56,31 de fecha 25/06/ 06, menos guardia = Bs. F. 47,94 de fecha 07/07, menos guardia = Bs. F. 47,94 de fecha 28/07, más 9 guardias de fechas 26/06, 13/07, 17/07, 18/07, 19/07, 20/07, 21/07, 25/07, 26/07 de Bs. F. 47,94 cada una, total de la orden de pago = Bs. F. 1.909,25. Folio 154, marcado con la letra y número “C5” Reporte de órdenes de pago por honorarios profesionales generadas en la nomina Nº 263, del período 29/07 al 28/08/06, honorarios por hospitalización y cirugía 02 y 18/08/2006, más pool de residentes = Bs. F. 1.354,48 de fecha 29/07 al 28/08/06, más 13 guardias los días 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24, 25 y 28/08/06 por la cantidad de = Bs. F. 90,30 cada una, menos cancelación anticipo 16/08/06 = Bs. F. 500,00, menos 3 guardias 31/07, 04 y 09/08/06 por la cantidad de Bs. F. 90,30 cada una, total de la orden de pago Bs. F. 2.189,27. Folio 155, marcado con la letra y número “C6” Reporte de órdenes de pago por honorarios profesionales generadas en la nomina Nº 267, del período 29/08 al 29/09/06, diferencia cancelada de más al 28/08/06 por la cantidad de Bs. F. 451,49, menos cumpleaños 30,00 20/09/06, mas pool de residentes Bs. F. 1.580,90 del período 28/08 al 29/09/06, más 25 guardias los días 29, 30, 31/08 y 01, 04, 05, 06, 07, 08, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28, 29 y 29/09 por la cantidad de Bs. F. 52,70 cada una, total de la orden de pago Bs. F. 2.416,82.

Folio 156, marcado con la letra y número “C7” Reporte de órdenes de pago por honorarios profesionales generadas en la nomina Nº 271, del período 30/09 al 29/10/06, honorarios por hospitalización y cirugía por la fecha 15/07/06 por la cantidad de Bs. F. 192,00, más pool de residentes Bs. F. 1.535,99 del período 30/09 al 29/10/06, más 21 guardias los días 02, 03, 04, 05, 06, 09, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 23, 24, 25, 26 y 27/10 por la cantidad de Bs. F. 51,20 cada una, total de la orden de pago Bs. F. 2.995,18. Folio 157, marcado con la letra y número “C8” Reporte de órdenes de pago por honorarios profesionales generadas en la nomina Nº 289, del período 01/07 al 31/07/07, honorarios por hospitalización y cirugía por los días 19, 31, 04, 06, 27, 28 y 30/07/07 por la cantidad de Bs. F. 2.436,00, pool residente por voluntariado social Bs. F. 1.539,08, más pool residente por voluntariado social Bs. F. 1.539,08, descuento por préstamo personal por la cantidad de Bs. F. 1000,00, total de la orden de pago Bs. F. 4.534,16. Folio 158, marcado con la letra y número “C9” Reporte de órdenes de pago por honorarios profesionales generadas en la nomina Nº 282, del período 01/04 al 30/04/07, honorarios por hospitalización y cirugía por el día 27/04/07 por la cantidad de Bs. F. 288,00, pool residente por voluntariado social Bs. F. 1.494,09, más pool residente por voluntariado social por la cantidad de Bs. F. 1.494,09, menos adelanto de compensación económica desde el 01/04 al 30/04/07 por la cantidad de Bs. F. 750,00, total de la orden de pago Bs. F. 2.526,17. Folio 159, marcado con la letra y número “C10” Reporte de órdenes de pago por honorarios profesionales generadas en la nomina Nº 285, del período 01/05 al 31/05/07, pool residente por voluntariado social por la cantidad de Bs. F. 1.732,85, más pool residente por voluntariado social por la cantidad de Bs. F. 1.732,85, total de la orden de pago Bs. F. 3.465,70. Folio 160, marcado con la letra y número “C11” Reporte de órdenes de pago por honorarios profesionales generadas en la nomina Nº 282, del período 01/06 al 30/06/07, honorarios por hospitalización y cirugía del día 13/06/07 por la cantidad de Bs. F. 48,00, pool residente por voluntariado social por la cantidad de Bs. F. 1.705,39, más pool residente por voluntariado social por la cantidad de Bs. F. 1.705,39, total de la orden de pago Bs. F. 3.458,78. Folio 161, marcado con la letra y número “C12” Reporte de órdenes de pago por honorarios profesionales generadas en la nomina Nº 295, del período 01/10 al 31/10/07, honorarios por hospitalización y cirugía de los días 30, 10 y 18/10/07 Bs. F. 1.092,00, pool residente por voluntariado social por la cantidad Bs. F. 1.647,74, más pool residente por voluntariado social por la cantidad Bs. F. 1.647,74, descuento por préstamo personal Bs. F. 1000,00, total de la orden de pago Bs. F. 3.387,48.

Folio 162, marcado con la letra y número “C13” Recibo de pago por préstamo personal, cancelación de adelanto perteneciente al mes de septiembre, cancelado en fecha 20/09/2007, cancelado en cheque del banco exterior, Nº Folio 163, marcado con la letra y número “C14” Reporte de órdenes de pago por honorarios profesionales generadas en la nomina Nº 295, del período 01/12 al 31/12/07, honorarios por hospitalización y cirugía por el día 18/12/07, por la cantidad de 280,00, total de la orden de pago 280,00. adelantos por concepto de préstamo personal de fecha 20 de septiembre de 2007.

2.- En el capítulo III igualmente promovió la Exhibición de los originales de los instrumentos marcados con las letras y números “C” al “C14”. En la audiencia oral y pública la parte accionada manifestó que los mismos cursan en el expediente y la parte accionante no hizo observaciones a los mismos. En tal sentido este Tribunal los aprecia y merecen eficacia probatoria los cuales serán analizados infra. Así se decide.

PRUEBAS PRODUCIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1.- Documentales:

1.1. Marcada con la letra y número “A1”, cursantes desde folio treinta y cinco (35) al treinta y siete (37), del expediente, convenio entre la Asociación Civil Hospital San José de las Hermanitas de los Pobres y el actor, de fecha 01 de diciembre de 2007 y por cuanto fue promovida igualmente por la parte demandante y no fue impugnada ni desconocida la firma en la audiencia oral y pública este Tribunal le merece eficacia probatoria de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que este Tribunal reitera la valoración señalada ut supra. Así se establece.

1.2. Marcada con la letra y número “B”, misiva cursantes desde folio treinta y ocho (38) al treinta y nueve (39) del expediente y por cuanto no fue impugnada, ni desconocida la firma, ni su contenido en la audiencia oral y pública este Tribunal la aprecia de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma que el actor informa a la accionada en fecha 03 de marzo de 2008 su decisión de renunciar al cargo de residente de emergencia, hechos que no se encuentran en controversia, en consecuencia la misma se desecha. Así se decide.

1.3. Marcadas con las letras y números “C-1” y “C-2”, cursante al folio cuarenta (40) y cuarenta y uno (41) del expediente, misivas de fechas 30 de noviembre de 2006 y 13 de diciembre de 2005, respectivamente, y por cuanto no fueron impugnadas, ni desconocidas las firmas, en la audiencia oral y pública este Tribunal las aprecia y merece eficacia probatoria de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose que las mismas se encuentran suscritas por ambas partes, contentivas de invitación dirigida por la accionada al accionante para suscribirse aleatoriamente y de manera irrenunciable a los postulados de la constitución, los estatutos y reglamentos, acuerdos y decisiones, como colaborador de la obra social para prestar servicios como una misión de apostolado, con el objeto de dar atención médica integral bajo el concepto de amor y caridad a las personas que acudan en atención médica que posean menos recursos o carezcan de ellos, inspirada en una misión llevada por los fundadores desde el 22 de abril de 1888. Asimismo se desprende que el accionante aceptó las condiciones y se adhiere a ella jurando cumplirla cabal y fielmente. Así se establece.

1.4. Marcada con la letra y número “D-1”, comunicación original cursante al folio cuarenta y dos (42) del expediente y por cuanto no fue impugnada, ni desconocida la firma, en la audiencia oral y pública este Tribunal la aprecia y le merece eficacia probatoria de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y la misma constituye una misiva de fecha 31 de octubre de 2007 dirigida por el accionante a la accionada mediante la cual notifica su deseo de continuar en la institución hasta el 29 de diciembre de 2007 en caso de ser seleccionado para el post grado y en caso contrario hasta el 29 de diciembre de 2008. Así se establece.

1.5. Marcada con la letra y número “D-2”, misiva de fecha 22 de noviembre de 2006 presentada en original cursante al folio cuarenta y tres (43) del expediente dirigida por el accionante a la accionada y por cuanto no fue impugnada, ni desconocida la firma, en la audiencia oral y pública este Tribunal la aprecia y le merece eficacia probatoria de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo mediante la cual hace solicitud formal de continuar en la Institución como residente de emergencia, siendo su interés de permanecer como residente fijo en el horario de la mañana de 7 a.m. a 1.pm. en el área de la emergencia y a su vez recordando su compromiso con la institución Así se establece.

1.6. Marcada con la letra y número “E” comunicación original , cursante al folio cuarenta y cuatro (44) del expediente y por cuanto no fue impugnada, ni desconocida la firma en la audiencia oral y pública este Tribunal la aprecia y le merece eficacia probatoria de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y la misma constituye una misiva de fecha 10 de septiembre de 2007 dirigida por el accionante a la accionada mediante la cual le notifica que por motivos personales se ve en la necesidad de ausentarse de la institución desde el día miércoles 12 de septiembre hasta el miércoles 19 de septiembre del año 2007 y que canalizó las suplencias para esos días con diferentes médicos. Así se establece.

1.7. Marcadas con la letras y números “F-1” y F 2 comunicaciones de fecha 18 de junio de 2007 y por cuanto no fueron impugnadas, ni desconocidas las firmas en la audiencia oral y pública este Tribunal las aprecia y merece eficacia probatoria de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de las mismas se desprende que el accionante solicita un adelanto de los honorarios profesionales correspondientes a los meses de junio y octubre por montos de un mil quinientos bolívares (Bs. f. 1.500,oo) /Bs. 1.500.000,oo) y un mil bolívares (Bs. f. 1.000,oo) /Bs. 1.000.000,oo, respectivamente, aprobado en fecha 15 de octubre de 2007. Así se establece.

1.8. Marcados con las letras “G-1” hasta “G-51”, cursantes a los folios cuarenta y siete (47) hasta el ciento cuarenta y cuatro (144) del expediente de los cuales se desprende pagos por concepto de asignaciones del pool de médicos voluntarios y por honorarios médicos de acuerdo con lo siguiente:

Período Bsf.

26-11 al 10-12-2005 630,19

11-12- al 25-12-2005 541,21

26-12-2005 al 10-01-2006 592,66

11-01-2006 a 25-1-2006 575,99

26-01-al 16-02-2006 787,42

11-02 al 25-02-2006 715,86

26-02 al 10-03-2006 657,64

11-03 a 25-03-2006 615,48

26-03- a 10-04-2006 636,98

11-04 a 26-04-06 551,37

27-04- a 10-05-06 514,52

11-05- al 25-05-2006 424,47

26-05-2006 a 10-06-2006 681,11

11-06-2006 a 25-06-2006 763,18

26-06-2006 a 28-07-200 1.717,25 192,00 1.909,25

14-07-06 y 27-07-2006 96,00

29-08-2006 a 29-09-2006 2.416,82

30-09-2006 a 29-10-2006 2.611,18 384,00 2.995,18

30-10-2006 a 28-11-2006 2.352,74 552,00 2.904,74

29-11-2006 a 28-12-2006 3.996,oo 72,00 4.068,00

29-12-2006 a 30-01-2007 1.925,71 288,00 4.139,40

31-01-2007 a 02-03-2007 3.624,17 256,00 3.880,17

03-03-2007 A 31-03-2007 2.671,44 448,00 3.119,44

01-04-2007 a 30-04-2007 2.988,18 288,00 3.276,18

01-05-2007 a 31-05-2007 3.465,70 3.465,70

01-06-2007 a 30-06-2007 1.705,39 48,00 3.458,79

01-07-2007 a 31-07-2007 3.078,16 2.456,00 5.534,16

01-08-207 a 31-08-2007 3.630,43 1.488,00 5.118,43

01-09-2007 a 30-09-2007 3.092,64 256,00 3.348,64

01-10-2009 a 31-10-2007 3.295,48 1.092,00 4.387,48

01-11-2007 al 30-11-2007 3.464,68 360,00 3.824,68

1.8 Reglamento de la Institución demandada, solicitado por el Tribunal durante la audiencia oral y pública, cursante a los folios doscientos ocho (2008) al doscientos treinta y tres (233) desprendiéndose del mismo que para el cumplimiento de sus fines la accionada cuenta con un C.D., una Dirección General, Dirección Médica, Dirección de Administración y una Dirección de Enfermería como órganos de gobierno, siendo el C.D. la máxima autoridad interna del hospital el cual está constituido por la Presidenta, la Dirección General, Consultor Jurídico, un médico y la Administración del Hospital, ejerciendo dentro de sus atribuciones la de aprobar el ingreso de los colaboradores, nombrar al Director Médico de la terna solicitada a la Dirección Médica, remover a los miembros de la Dirección Médica; Por su parte la Dirección General tiene dentro de sus atribuciones la de fijar el porcentaje correspondiente al médico voluntario por sus consultas, sus estudios y /u honorarios profesionales; proveer los instrumentos legales y material necesario para el cumplimiento de sus funciones y finalmente la Dirección Médica tiene dentro de sus funciones la de planificar, organizar, dirigir y controlar la ejecución de las actividades médicas aprobadas por el C.D. quedando bajo su cargo todas las especialidades con que cuente el Hospital, así como todos los departamentos y/o coordinaciones con ellas relacionados; supervisar y evaluar la actividad de todas las especialidades médicas y departamentos con ellas relacionadas exigiendo a cada coordinador, la presentación trimestral de un informe de actuación cumplida debiendo presentar informe ante el C.D. a través de la Dirección General del Hospital un informe escrito de rendimiento de las actividades médicas ; De acuerdo con la cláusula 24 el Hospital cuenta con un grupo de médicos residentes cuya jefatura estará a cargo de un médico especialista, quien determinará el número, horario de servicio, guardias y demás derechos y obligaciones y presentará ante la Dirección General los candidatos a ser seleccionados y la compensación económica por su colaboración es fijada por el C.D.d.H.; asimismo desde el punto de vista administrativo la administración del hospital, conforme al artículo 31 conduce el presupuesto de la Asociación desarrollando entre otras, la función de satisfacer los pagos de los profesionales contratados para trabajos especiales, cumplir con el pago de nomina de personal empleado y el de las compensaciones económicas establecidas para los profesionales colaboradores de la obra social desarrollada en la Institución, velar por el cumplimiento de todas las obligaciones laborales del hospital para con sus trabajadores y preparar la contabilidad mensual.

Declaración de Parte en conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evacuada durante la audiencia oral y pública de juicio la representante de la institución demandada, ciudadana Teotiste Fernández, quien se tiene como juramentada, señaló lo siguiente a las preguntas formuladas por el Tribunal:

1.- ¿Cuál es la concepción que tiene la institución en cuanto a lo que es un voluntariado? R.: Un grupo de personas en este caso de profesionales médicos, que tocó las puertas de nuestra institución conoce la filosofía, la misión y el carisma de la congregación de las Hermanitas de los Pobres, se les lee lo que es parte de la razón de ser de la Congregación y del hospital y se les ofrece que nosotros abrimos las puertas a profesionales que quieran entran a participar para prestar el servicio y cumplir con esa misión y carisma del hospital y con el concepto de que entren como voluntarios médicos porque ellos en su petición en la entrevista que hacen con la Directora, ellos dicen si son especialista y si no es especialista se le llama médico residente, que en concepto nuestro no es un empleado sino que hay que clasificar a los médicos el que es especializado del que hizo un postgrado del que no lo tiene y ellos ofrecen el día y las horas que desean colaboran en la institución y de igual manera ellos si tienen un inconveniente o simplemente no quieren ir hacen una llamada y dicen hoy no voy, y nosotros soportamos a los pacientes, los improperios y todas las groserías que dicen porque les hemos ofrecido un servicio y lo hemos incumplido en el sentido de que ofrecemos el servicio porque el médico ha dicho que en este día yo voy y se anuncian en un directorio y la otra forma en que ellos aceptan también conversamos sobre qué es lo que cobramos por los servicios y ellos aceptan o no participar en ese voluntariado, en ese momento en que ingreso el actor cobrábamos treinta y cinco bolívares (Bs.f 35,00) es decir, se le informa a los médicos que ingresan cual es la tarifa que se viene cobrando y ellos aceptan o no a participar de ese servicio y ellos cada año van proponiendo cual es la tarifa que se debe cobrar.

2.- ¿Usted acaba de señalar que existe una tarifa social de treinta y cinco bolívares (Bs. f 35,00), cómo se fija esa tarifa y quien la fija? En conjunto el mismo grupo de médicos colaboradores que cada año van sugiriendo que es lo que se debe cobrar… dicha tarifa la paga el que la puede pagar.

3.- ¿Por qué si es un voluntariado pagan a los médicos?

Bueno la historia comenzó hace 121 años de la institución, el hospital en el 1888 cuando se forma se constituye por el Padre Machado y la Madre E.d.S.J., él consigue del C.C.d.M.A. en ese momento, le cedieron ese terreno donde está actualmente el hospital y el Padre Machado Fue comprando con su propio dinero, las casas anexas y allí al final era el terminal del Ferrocarril, el Padre Machado acondicionó en ese terreno una casa y traslado a esa casa a los enfermos que ya tenía ubicado en casa de familia y de allí comienza el voluntariado, las casas de las señoras y señores cristianos con espíritu de solidaridad aceptaron atender a los enfermos que llegaron a Maiquetía de Caracas a temperar por las famosas aguas de Querepe; el Padre comienza a ubicar a los pacientes allí totalmente gratuitos, forma luego una junta de damas y de caballeros que se llama Asociación San José, donde ellas atienden donde trasladan allá al Hospital, a la casita, y se turnan y se distribuyen por guardias para atender a los enfermos y se turnan para hacer todos los oficios de lavado, de limpieza, etc. Mas o menos a los 60 años, todavía no existía lo que es hoy en día el Ministerio del Poder Popular para la Salud el Padre como líder, con una visión de futuro que todavía tenemos normas de él de ese entonces, invitó a médicos que les llamó la atención ese trabajo porque era el primer hospital que se estaba constituyendo en Venezuela, en esa época no había ningún hospital y de esa manera entran los médicos para atender a los enfermos totalmente gratuitos, cuando se forma el Ministerio de Salud que los médicos se empiezan como a organizar, el Ministerio de Salud reconoce la labor de beneficencia de ese hospital y le asignó hasta el año 90 la cantidad de 10 mil bolívares de los viejos para que se pudieran atender a los enfermos, luego como eso no era suficiente y empiezan a salir médicos que quieren ejercer su medicina y les gusta la obra, se incorporan y trabajan totalmente gratuito y llega un momento en que los médicos sugieren, es decir, la Directiva, la Congregación y desde luego ya no existía el Padre Machado, que porque el hospital para que pudiera tener más cobertura para más pacientes y que fuera una atención integral porque no se empezaba a cobrar una tarifa con el fin de que el hospital pudiera adquirir los medicamentos, los insumos de mejor forma a los enfermos y allí fue cuando se empezó a cobrar 1 bolívar de los viejos y eso de común acuerdo con los médicos aprobaron de que lo recibiera el hospital, pero después el hospital dice bueno no es justo en la medida que fueron pasando los años y se fue subiendo, a los que podían pagar… Entonces la Congregación les ofreció a los médicos que ellos querían que tuvieran una compensación porque si es bien que la situación económica a todo el mundo le afecta y de allí de común acuerdo se empezó a distribuir el porcentaje de lo que se cobraba … En el caso de Dr. Peña cuando ingresa al hospital en el año 2005, él solicitó participar en ese voluntariado médico y está la carta .. donde él firmó comprometiéndose a colaborar con la obra social que ejercen las hermanitas de los pobres a lo largo y ancho del país y fuera del país también con las personas necesitadas y carente de medios y de salud, ingresó bajo esa forma de médico colaborador él ofreció su horario en ese entonces.

P.: ¿Cuál era ese horario de aquel entonces 2005-2006 exactamente?

R.: Lo que pasó fue que él cambió como 2 o 3 veces su horario … en un tiempo él se ofreció colaborar de 7:00 am a 1:00 pm, de lunes a viernes, después sus mismos compañeros se le alzaron y dijeron que no era gusto que él también tenía que trabajar los sábados y los días de fiesta nacional entonces allí el modificó (…) Hasta que en el 2007, él notifica que ya se va a retirar porque va para postgrado, (…) y se les llama médicos residentes porque ese es el término que se utiliza en todos los centros de salud para el médico que no ha hecho el postgrado, y es el personal de choque con el enfermo (...)

5.- ¿Cómo estaba organizada esa actividad de los médicos residentes, estamos hablando de los años 2005, 2006 y 2007 y actualmente también? Existe un pool de médicos y entonces como está organizado ese pool de médicos voluntarios?

R.: El pool de médicos lo establece cada grupo de especialidades o de servicios, entonces los médicos residentes acuerdan y establecen su pool para todo el que atiende en la emergencia como residente, el grupo de anestesiólogos hacen su pool y todo el que entre por anestesiología le cae a anestesiología y luego se lo distribuyen entre los 3 o 4 o los 10 médicos que hayan allí por esa especialidad, así estaban ellos en el 2005 luego en el 2007 a los médicos residentes les pareció mejor trabajar bajo una figura de contrato que son los únicos que están contratados a sueldo que se establece y los beneficios de Ley.

6.- ¿El médico residente a quien le reporta?

R.: En emergencia hay un médico coordinador, en cada departamento hay un médico coordinador, prácticamente si de reportar actualmente bajo la forma de contrato le reporta al médico Coordinador que es un médico que se ofrece ad honoren.

P.: ¿ Y en el año 2005, 2006 y 2007 a quien le reportaban los médicos residentes? R.: Reportaban al Dr. J.A., que era el médico Coordinador que coordinaba la emergencia.

7.- ¿Ese médico o jefe de servicio es una figura que siempre ha estado en la institución y actualmente también? Sí ; Aclaro que a quien rinden cuenta no es en la parte administrativa sino más bien en los casos médicos, casos clínicos.

8.- ¿Cómo funciona la asignación de suplente en caso de verse impedido el Dr. Peña para cumplir el horario de la institución o la guardia que se le haya sido asignada?

R.: En la institución no existe la figura de suplente porque el que se ofrece a colaborar y ese día atiende ese día y si él está imposibilitado, no quiere o no puede bueno la carta esa que esta por allí donde él dice yo no voy a asistir y voy a mandar a fulano de tal y él mismo es quien le paga.

9.- ¿Quién nombra la Dirección médica y quien la constituye?

La Dirección médica la nombra por unanimidad el grupo de médicos colabores entre ellos mismos se reúnen y presentan una terna a la Asociación Civil de las hermanitas de los pobres y la Asociación aprueba o desaprueba esa terna que es un Director, un Sud Director y un Secretario y siempre tienen que ser médicos.

10.- ¿Esa contribución que percibió el Dr. Peña en los años 2005, 2006 y 2007, esa contribución como estaba compuesta realmente?

R.: El pool se totalizaba a final de mes y el mismo sistema sud divide entre el número de residente que lo conforman, porque como ellos lo solicitaron estaban incluidos en el sistema.

11.- ¿Y adicionalmente a ese aporte del pool?

R.: El hospital en ese año emitía y sigue emitiendo un cheque a nombre de cada uno y en años atrás era eso del término mal utilizado de la nómina pero así lo exigía el banco, a todos los médicos colaboradores el dinero iba al banco y el banco le depositaba a cada quien en su cuenta a los médicos colaboradores.

12.- ¿Las intervenciones en donde participaba el Dr. H.P. se le hacía otra contribución también al médico, cierto?

R.: Esos son casos esporádicos cuando se presenta un parto, eso no espera, entonces el médico que está de guardia tiene que recibir al niño y atender a la parturienta entonces eso tiene una tarifa.

13.- ¿Entonces esa tarifa, ese pago o esa contribución, va en su totalidad al médico o de allí de esa contribución también va una parte para la institución que es lo que denominan honorarios médicos? No cuando es por intervención el 100% lo percibe el médico, con la condición de ayudante o de médico cirujano lo perciben el 100%.

14.- ¿Siendo un voluntariado?

Sí, siendo un voluntariado.

15.- ¿Actualmente funciona así?

Con los especialistas sí.

16.- ¿Y con los médicos residentes?

Es que los médicos residentes no operan, es si se presenta una emergencia.

Repregunta

17.- ¿Y en esos supuestos donde interviene el médico residente en una intervención quirúrgica, una emergencia, etc?

Sí perciben honorarios profesionales.

18.- ¿A quién le pertenece los equipos e instrumentales médicos utilizados por los médicos residentes en particular del Dr. Peña y el resto de los médicos y en el 2007 y 2008 también?

R.: Al Hospital San José.

19.- ¿Quién paga las guardias a los médicos suplentes?

R.: Ellos mismos, ellos los llaman suplentes.

20.- ¿Tiene usted conocimiento si el Dr. Peña trabajaba para otras instituciones de salud? ¿Si tiene consultorio médico?

R.: Del 2005 al 2008 el Dr. Peña trabajaba para la Gobernación, en el hospital Periférico de Pariata y por eso es que en los recibos dice reintegro de Seguro Social cuando ya entra como contratado porque no puede cotizar el Seguro Social dos veces sino en la primera institución donde está trabajando, entonces él estaba inscrito para el Seguro Social por el Hospital Periférico de Pariata, cuando entra ya firmando contrato en el 2007 pues nosotros no le hacemos esas deducciones porque ya las está cotizando.

21.- ¿Cuántas veces iba a la semana el Dr. Peña en los años 2005, 2006?

R.: En un tiempo fue de lunes a viernes, otro tiempo fue de lunes a sábado y cuando ingresó como contratado era una sola vez a la semana en guardias de 24 horas que eso es lo que se ventila en toda organización de salud pública o privada.

22.- ¿Cómo funciona la nómina de la Institución?

R.: La nómina del personal que es empleado contratado del hospital que no tiene nada que ver con los médicos, está constituido por enfermeras, camareras, camilleros, cocineras, lavanderas y técnicos radiólogos, esa es la nómina del hospital es de los servicios que se necesita para que pueda funcionar el hospital, porque no es solo el médico y el enfermo, ese si es nuestro personal donde nosotros le damos su sueldo tiene todos sus beneficios, cesta ticket, vacaciones, aguinaldos.

23.- ¿Al Dr. Peña le llegaron a pagar alguna bonificación a final de año?

R.: No.

24.- ¿Actualmente en el contrato se indica que se le paga un bono de cuantos días es ese bono navideño?

R.: A nuestro personal de nómina le damos 30 días.

25.- ¿Ese contrato suscrito entre las partes que tiene vigencia 1ero de diciembre de 2007 hasta 2008, dice que se le va a cancelar un bono navideño, de cuanto es ese bono?

R.: De 30 días, que es lo que podemos dar y eso es a partir del 2007 cuando firma el contrato, antes no había nada.

26.- ¿Durante el año 2005, 2006 2007 el médico Peña disfrutó vacaciones?

No porque no era empleado, el hospital tiene es en el área de consulta que se suspenden las actividades y los médicos especialistas se retiran en ese tiempo y en el año se retiran todas las veces que quieran de vacaciones.

27.- ¿En qué período?

R.: No eso es de acuerdo al gusto de ellos, ellos piden las vacaciones y se van, lo notifican mire yo me voy de vacaciones, “bueno está bien Dr. no ofreceremos el servicio” y en emergencia ninguno decía que iba de vacaciones ni nada porque eran colaboradores, si querían descansar entonces llevaban a alguna persona que la reemplazara.

28.- ¿Cuándo el Dr. Peña requería hacer cualquier actividad personal, como era esa situación, le solicitaba autorización o se iba?

R.: Del 2005 al 2007, algunas veces avisaba “Mire hoy no puedo ir” .

30.- ¿En el caso de que el Dr. Peña no cubriera con un médico que hacía la institución?

R.: Se colocaba un aviso y (…)porque es verdad, es un servicio que es obligatorio en todo centro de salud de prestar la emergencia.

31.- ¿Era obligatorio que el médico cubriera su ausencia con alguien?

No está establecido en ninguna parte, si no creo que eso lo da la razón, eso lo tiene una persona con conciencia porque si es el único que pasa consulta en emergencia y no va a estar, hasta por humanidad y no porque la institución se lo exigiera.

32.- ¿El contrato suscrito a partir del 1ero de diciembre de 2007 recoge una cantidad de cláusulas de común acuerdo entre las partes, usted considera que todas esas cláusulas recogen todo lo que venía suscitándose respecto al Dr. Peña desde el año 2005?

R.: Son los mínimos requerimientos para que funcione una emergencia. En cuanto a contraprestación hicimos un estudio y como cada año es incierto como no hay presupuesto sino lo que genera la misma emergencia (…)

33.- ¿Y en cuanto para cubrir las ausencias con médicos suplentes, en función del contrato suscrito?

R.: Sí se les dice que ellos deben solicitarlo por escrito y presentar quien es la persona que lo va a suplir.

34.- ¿Y en cuanto al voluntariado en el contrato suscrito, considera que se está recogiendo también la filosofía que siempre han manejado desde el año 2005 de que se mantenía esa filosofía del voluntariado?

R.: En cuanto a los médicos especialistas sí, pero como le dije ellos no firman contrato, ellos firman es un acuerdo donde mutuamente ellos ofrecen su día y su hora de servicio y aceptan la tarifa que está y el honorario que genera porque ya sus colegas anteriores se encuentran aprobados.

A las preguntas formuladas al demandante respondió lo siguiente:

1.- ¿Por qué si usted desde un inicio que se vinculó con la Asociación demandada a través de un voluntariado cobraba honorarios?

R.: El conocimiento de este trabajo fue a través de compañeros residentes cuando comencé a hacer la residencia de cirugía en el hospital de Pariata, ellos me dijeron que el hospital de San José estaba recibiendo carpeta para los cargos de médicos residentes y que ellos pagaban aproximadamente una cantidad de dinero, fui presente mi carpeta, me entrevistaron, me preguntaron mi disponibilidad de horario y me dijeron más o menos lo que iba a cobrar mensualmente, en aquel entonces me convenía el horario entre un trabajo y otro para yo tener que trabajar sin choque de horarios y decidí aceptar, sin embargo me hablaron del voluntariado aquello de ayudar a los necesitados y perfectamente uno como médico no tiene problema en hacerlo, más de una vez uno dejaba de cobrar consulta y atender a quien lo amerita ,sin embargo, existía un monto aproximado mensual que me iban a cancelar mensualmente, primero que tenía la figura del voluntariado que significaba que tenía que prestar mis servicio para todas aquellas funciones o actividades que organizara la institución donde ellos pudiesen contar conmigo para yo brindar gratuitamente una actividad, por ejemplo vamos a ver a unos señores ancianos arriba, yo no cobro honorarios por pacientes hospitalizados sin embargo si alguno tenía alguna necesidad yo perfectamente podía ir y colaborar con esa parte.

2.- ¿Usted trabajaba para otras instituciones aparte de la Asociación para los años 2005, 2006 y 2007?

R.: Sí trabajaba para el Hospital Periférico de Pariata, en el horario de la tarde de 1:00 pm a las 7:00 pm.

3.- ¿Y en la Asociación?

R.: De 7:00 am a 1:00 pm.

4.- ¿Cuántos días a la semana?

R.: Desde noviembre de 2005 de lunes a viernes en un horario comprendido desde 7:00 am a 1:00 pm; a partir de diciembre de 2006 a diciembre de 2007 trabajé de lunes a sábado en un horario comprendido desde la 7:00 am a 1:00 pm y a partir de diciembre de 2007 mas los 2 meses de 2008 tenía otra figura donde hacia 2 guardias a la semana los martes y los jueves guardias de 24 horas, de 7:00 am el martes a 7:00 am del miércoles y el jueves 24 horas de de 7:00 am el jueves a 7:00 am del viernes.

5.- ¿Durante sólo esos días iba para la Asociación?

Sólo durante esos 3 meses, porque había médicos que iban a cubrir 24 horas.

6.- ¿La institución le llego a pagar bono de fin de año durante esos años 2005, 2006 y 2007?

R.: No.

8.- ¿Cuál fue su propósito o su intención cuando aceptó la invitación de la hermanita Teotiste, Directora del Hospital San José desde el año 2005?

R.: Mi intención era que tenía un trabajo remunerado que me ayudaba a complementar el salario que tenía por mi residencia asistencial que era poco para un salario del Estado y tenía una actividad privada por decirlo así que me ayudaba a complementar mis requerimientos básicos, esa fue mi intención cuando yo comencé a trabajar, mi intención era, yo fui a un trabajo a una clínica que se llamaba Hospital San José a introducir una carpeta donde me ofrecieron un trabajo con una remuneración mensual, en algunos momentos se cobraba 15 y último y entre momentos se acostumbraba solamente a los 30 y mi intención fue ir a trabajar para tener una remuneración que me permitiera cubrir mis necesidades.

9.- ¿Cómo se seleccionaban los suplentes?

R.: Durante el año 2005-2006 había una disponibilidad mucho mayor de médicos interesados en obtener trabajos, por lo tanto la institución tenía una carpeta o recibían carpetas para las suplencias, por lo tanto ellos tenían un grupo de médicos a los cuales uno podía llamar por teléfono para ver si ellos estaban interesados en cubrir un determinado horario, incluso para aquel entonces como podíamos ver en algunos recibos de pago yo tengo en algunos recibos donde dice guardia de Aurimar Pacheco, guardia de Oscarine Rivas era porque la institución sacaba de lo que le correspondía mensual a un residente lo dividía entre la treintava parte, es decir, lo sacaba de los 30 días para saber cuál era el valor de una guardia y verá la institución si tu cubrías o hacías la suplencia la que directamente te pagaba o te sumaba a tu salario las guardias de los residentes que tu habías hecho y ellos lo hacían sacando la treintava parte. Llego un momento donde empezaron a escasear médicos ya no había médicos suplentes entonces nos veíamos nosotros en la obligación si teníamos alguna necesidad, por ejemplo yo tuve 1 mes hospitalizado, 1 me de reposo.

Repregunta 10.- ¿En qué período?

R.: En septiembre del 2006.

11.- ¿A usted le pagaron en ese mes alguna contribución?

R.: Sí, yo cobré el mes completo porque yo busqué al suplente que me cubriera durante mi reposo, pero lo busqué yo personalmente, porque la institución ya no tenía disponibilidad de médicos, ya no habían carpetas de médicos a quien llamar y yo conjunto de uno de mis compañeros que también trabajaba en la institución le ofrecí que además de su horario que me hiciera mi horario y yo le pagaba lo que yo me iba a ganar en ese mes y fue la forma como pude cubrir ese horario.

Bien, el tiempo que estuve de reposo para poder cubrir mi horario que tenía de lunes a sábado, llegué a un convenio con unos de mis compañeros de trabajo, del centro, él recibía guardias a la 1:00 pm yo se las entregaba y él hacía 16 horas hasta el día siguiente hasta las 7:00 am cuando yo nuevamente retomaba la guardia, que cuadramos entonces, “has tu turno de 1:00 pm a 7:00 am del día siguiente, cada 5 días que eran sus guardias y hazme todas las mañanas porque no hay suplentes y lo que me van a pagar a mi yo te lo pago integro a ti”

12. - ¿Y le pagaron a usted por eso?

    R.: Sí a mí me pagaron mi mensualidad de ese mes pero yo se las di integras a quien las hizo.

13. - ¿Apartando el mes de septiembre, en los casos en que usted faltaba usted ubicaba un suplente?

    R.: Durante el último año sí, durante el primer año no era necesario porque la institución tenía suplente, o sea, tenía un grupo de médicos suplentes o disponibles para trabajar.

14. - ¿Cuándo usted ubicaba al suplente y el suplente cubría esa ausencia suya usted le pagaba a ese suplente?

    R.: Durante el primer año lo hacía directamente la institución, me descontaba directamente el día a mí y se lo anexaba directamente al suplente y se le cancelaba al suplente y una vez que la institución deja de tener suplentes, se la pagaba directamente el médico, si ese día yo faltaba e iba otra persona por mí ese día lo pagaba yo.

15. - ¿Después que suscribió el contrato a partir del 1ero de diciembre era igual esa situación?

    R. A partir del 1ero de diciembre en varias oportunidades por déficit de médicos yo cubría otros días 24 horas que no estaban en mi contrato que eran martes y jueves, no había médico el lunes la institución me solicitó si quería hacer el lunes y si lo hacía me lo pagaban, lo mismo podía suceder el miércoles o viernes dependiendo o sábados o domingos, si lo hacía me lo cancelaban.

16. - ¿Cómo está organizada la actividad de los médicos residentes?

    R.: Durante mi período de labor eran 2 turnos, 1 diurno o era el turno de la mañana en donde se trabajaba de 7:00 am a 1:00 pm, era un horario de 6 horas, durante un tiempo fue de lunes a viernes, es decir, 30 horas semanales; durante el tiempo 2006-2007 eran 36 horas semanales del turno de la mañana, es decir, 6 horas de 7:00 am a 1:00 pm, de lunes a sábado. El horario de la tarde trabajaba de la siguiente forma durante el año 2005-2006, recibía la guardia a la 1:00 pm y trabajaba 16 horas hasta el día siguiente a las 7:00 am.

    Repregunta 17.- ¿Usted?

    R.: No, el residente de la tarde que era el grupo de las guardias, generalmente éramos un grupo de 5 residentes, hacían guardias cada 5 días, es decir, cada 5 días ellos iban a recibir un turno que iba a corresponder desde la 1:00 pm hasta las 7:00 am del día siguiente, 16 horas y eso lo hacían cada 5 días que era el grupo rotativo.

18. - ¿Cómo está conformada la Dirección Médica?

    R.: La Dirección médica del hospital está conformada por un grupo de médicos especialistas, ellos sacan sus planchas durante cierta época del año y los médicos por votación escogen a la Directiva médica.

18. - ¿A quién le reportaba usted directamente?

    R.: Durante los primeros 4 meses de trabajo, yo le reporte al Dr. J.A., luego el Dr. J.A. (…) no puede seguir asistiendo a la institución y la institución nombra a una figura que denomina Jefe de la emergencia, en aquel entonces era la Dra. V.A. y a ella se le cancelaba el doble de lo que ganaba un residente, es decir, si eran 15 residentes y el pool se dividía entre 15, ahora como había una figura como jefe de la emergencia que era un especialista y el cobraba doble ahora en vez de dividirlo entre los 15 residentes se dividía entre 17 para poderle pagar a ella el doble de lo que ganaba un residente, los turnos estaban comprendido para este jefe de 7:00 am a 1:00 pm un turno de la mañana y de 1:00 pm a 7:00 pm el turno de la tarde, llegó un momento donde incluso hubo 2 jefes de emergencia, durante la mañana estaba una Dra. Y durante la tarde estaba otra Dra. y eso eran 2 figuras de jefes de la emergencia a los cuales nosotros teníamos que rendirles cuentas.

19. - ¿Cuándo usted ameritaba hacer cualquier diligencia personal, como era esa situación?

    R.: Bueno yo primero tenía que informar a mi jefe de la emergencia mi falta o que no iba a poder asistir, notificaba a la institución y me solicitaba que lo pasara por escrito o si iba a estar de reposo que llevara el reposo y si la institución tenía como suplirlo lo suplía, si la institución no tenía como suplirlo me hacían la solicitud de si podía conseguir a alguien que pudiera suplirme y si no llegaba yo a estar en ese momento y no conseguir a nadie, la institución se veía cubierta porque tenían un jefe que tenía que estar en la zona que era un médico especialista, pero por supuesto que ese día que no iba y no trabajaba me lo descontaban.

20. - ¿Y solicitaba el permiso al respecto?

    Sí, incluso en una ocasión yo pasé el reposo y me dijeron que me lo podía pagar pero era el seguro Social.

21. - ¿Usted acaba de decir que notificaba a la institución, como era eso?

    R. Bueno generalmente lo hacía vía telefónica en los momentos que correspondiese la emergencia el mismo día o que no tuve oportunidad de hacerlo con anterioridad, pero cuando las cosas se presentaban de improvisto simple y llanamente llamaba por teléfono al jefe de la emergencia y llamaba por teléfono a la institución de tal manera de notificarle mi ausencia, si esta falta ya estaba planificada o yo tenía una actividad distinta para ese día se le pasaba por escrito a la Dirección del Hospital notificándole que ese día yo no iba a asistir y que para ese día iba a acudir durante ese último año cuando la institución no tenia suplentes que si iba a acudir un doctor respectivo que me iba a hacer la suplencia.

22. - ¿La institución durante los años 2005, 2006 y 2007 alguna retribución o bonificación anual en diciembre?

    R. : No.

    De conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las respuestas de las partes litigantes frente a las preguntas formuladas por el Tribunal se apreciarán como una confesión en cuanto les desfavorezcan y se valorará en conjunto con el resto del material probatorio, para incorporar elementos de convicción al proceso.

    Ahora bien, cabe resaltar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha dicho reiteradamente que dentro de los postulados programáticos, contemplados en los artículos 2, 5 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, mediante los cuales se les otorga a los jueces laborales la potestad para que estos, conforme al principio de la primacía de la realidad de los hechos sobre las apariencias o formas, indaguen y establezcan la verdad material de los hechos suscitados, es decir, el Juez debe orientar su actividad jurisdiccional dándole prioridad a la realidad de los hechos (artículo 2), para ello, está obligado a inquirir la verdad por todos los medios a su alcance, debiendo intervenir en forma activa en el proceso, dándole el impulso y dirección de una manera adecuada a la Ley (artículo 5).

    En el presente quedó controvertida la fecha de inicio de la prestación del servicio alegada por el actor quien afirmó que fue a partir del 1º de noviembre de 2005 y la demandada lo niega alegando como hecho nuevo que la fecha de inicio fue el 26 de noviembre de 2005, siendo carga de la demandada demostrar este hecho nuevo alegado, evidenciándose de las pruebas aportadas en autos, específicamente del reporte de órdenes de pago, cursante al folio cuarenta y ocho (48), que el primer período cancelado al actor fue desde el 26 de noviembre de 2005 al diez (10) de diciembre de 2005, como se desprende del folio ciento cuarenta y nueve (149), por lo que la demandada logró demostrar que la fecha real de ingreso del actor a la institución demandada fue el 26 de noviembre de 2005. Así se decide.

    Respecto a la existencia o no de una relación de trabajo durante el período comprendido desde el 26 de noviembre de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2007, habiendo admitido la demandada la prestación del servicio durante ese período aduciendo que la misma estaba signada por un compromiso de voluntariado social. En tal sentido, corresponde a este Tribunal con el análisis de las pruebas producidas por ambas partes y aplicando el test de laboralidad, determinar si en el caso concreto, la Asociación Civil accionada logró desvirtuar la presunción de laboralidad activada a favor del actor, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud del cual se presume la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, aplicando para ello, los criterios que han sido señalados por la doctrina y que fueron ampliados jurisprudencialmente por la Sala de Casación Social, como es el denominado “test de dependencia o de indicios” en sentencia de fecha 13 de Agosto del año 2.002, caso: M.B.O. de Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia Colegio de Profesores de Venezuela (F.E.N.A.P.R.O.D.O-C.P.V.), con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, que este Tribunal aplica en los siguientes términos:

    1. Forma de determinar el trabajo: En el presente caso quedó demostrado por la Asociación Civil accionada y por las pruebas cursantes en autos que el servicio prestado por el accionante fue desde el 26 de noviembre de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2007 ejerciendo su profesión de médico como residente a los fines de brindar atención médica integral a personas de bajos recursos económicos en casos de emergencia y atendiendo consultas. Observándose que este hecho se mantiene y es recogido en el contrato de trabajo suscrito entre las partes con vigencia a partir del 1º de diciembre de 2007.

    2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: El demandante desde el 26 de noviembre de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2007 prestó sus servicio de forma ininterrumpida, donde se estableció un horario de trabajo que fue ajustándose durante dicho período, tal como fue admitido por ambas partes en la audiencia oral y pública, desde noviembre de 2005 de lunes a viernes en un horario comprendido desde 7:00 am a 1:00 pm; a partir de diciembre de 2006 a diciembre de 2007 de lunes a sábado en un horario comprendido desde la 7:00 am a 1:00 pm y a partir de diciembre de 2007 más los 2 meses de 2008 donde hacía 2 guardias a la semana los martes y los jueves guardias de 24 horas, de 7:00 am el martes a 7:00 am del miércoles y el jueves 24 horas de de 7:00 am el jueves a 7:00 am del viernes.

       Dentro de las condiciones para la ejecución del servicio el accionante debía tramitar las suplencias de sus guardias, con otros médicos, en los casos de inasistencia, notificando su ausencia por escrito a la institución, ello quedó admitido por ambas partes al rendir sus declaraciones en la audiencia oral y pública, de lo que se puede deducir que el demandante en estas oportunidades no podía disponer libremente del horario y que tenía la responsabilidad de coordinar sus ausencias con otros médicos suplentes. Estas condiciones evidencian una jornada de trabajo habitual y que se encontraba sometido a permanecer en su lugar de trabajo, pues, tal como se señaló, las labores se realizaban de forma ininterrumpida durante dicho período, hechos que se mantienen y fueron recogidos en el contrato de trabajo suscrito entre las partes con vigencia a partir del 1º de diciembre de 2007. Forma de efectuarse el pago: Quedó admitido por la accionada en la audiencia oral y pública y se desprende de los recibos cursantes en autos y del Reglamento Interno (donde se establece que la Dirección General tiene dentro de sus atribuciones la de fijar el porcentaje correspondiente al médico voluntario por sus consultas, sus estudios y /u honorarios profesionales) que el accionante percibía como contraprestación mensual con pagos quincenales por sus servicios prestados desde el 26 de noviembre de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2007 una asignación que de acuerdo con lo señalado en la audiencia, la Institución las dividía entre los médicos que conforman el respectivo pool más lo concerniente a honorarios profesionales generados por intervenciones quirúrgicas por emergencias, más los ingresos por guardias realizadas en el mes, deduciéndole al accionante las guardias realizadas por otros médicos, evidenciándose que el ingreso del acciónate variaba mes a mes. Es decir, se desprende de autos de los recibos de pago, del Reglamento Interno y de los alegatos de la demandada que el pago que recibía el accionante consistía en una asignación por concepto de voluntariado social y adicionalmente el pago de honorarios profesionales, condiciones que fueron recogidos en el contrato de trabajo suscrito entre las partes con vigencia a partir del 1º de diciembre de 2007, toda vez que en el mismo se establece como remuneración una asignación mensual por concepto de voluntariado y adicionalmente el pago de los honorarios profesionales.

    3. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario:

       Se evidencia de las actas que conforman el presente expediente y de las declaraciones de ambas partes en la audiencia oral y pública, tal como se ha señalado en puntos anteriormente analizados, las condiciones de tiempo, modo y lugar de la prestación del servicio en estudio, no demuestran autonomía por parte del accionante, al contrario, sus labores como médico eran de carácter ininterrumpidas y se caracterizaron en el sentido de que no podía disponer de su tiempo dentro del horario semanal y diario establecido y ello se deduce del hecho cierto que en caso de ausencias el accionante debía notificar a la Institución y gestionar las suplencias con médicos autorizados por la Dirección de la Institución. Asimismo, el accionante estaba subordinado al Jefe de Servicio o Coordinador de residentes, según las declaraciones de parte, lo cual concuerda con la cláusula 24 del Reglamento Interno que el grupo de médicos residentes está bajo la jefatura de un médico especialista, quien determinará el número, horario de servicio, guardias y demás derechos y obligaciones. Ello se mantiene en el contrato de trabajo suscrito entre las partes antes aludido.

    4. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: Se desprende igualmente de la confesión de la parte demandada que el aporte del actor era únicamente su conocimiento profesional para brindar atención médica a personas de bajos recursos económicos, no evidenciándose aporte por parte del actor de alguna herramienta o material para el desarrollo de sus funciones, ello quedó evidenciado de la declaración de la parte accionada en la audiencia oral y pública al manifestar que contaba como centro de salud con las instalaciones, herramientas, material médico-quirúrgico con los cuales el accionante y el personal médico ejercía su profesión, por lo que se deduce que los riesgos en casos de pérdida de las mismas corrían por cuenta de la Institución demandada.

    5. Respecto a la naturaleza jurídica del pretendido patrono, la demandada es una Asociación Civil sin fines de lucro, desprendiéndose del acta constitutiva y sus estatutos que la institución demandada tiene personalidad jurídica propia siendo su objeto la realización de obras de carácter benéfico – asistencial y muy especialmente, prestar servicios médicos, consulta y hospitalización a la comunidad, coordinando servicios de asesoramiento y asistencia médica brindado por profesionales de la medicina, personal paramédico y de enfermería. En la Cláusula 2ª de sus estatutos además podrá dedicarse a cualquier otra actividad de beneficiencia y/o asistencia social, y sin fines lucrativos que su C.D. autorice. La Asociación podrá contratar al personal profesional médico, paramédico de enfermería y técnico que requiera, e ingresar a federaciones y otras instituciones acordes con sus indicados benéficos asistenciales. De manera muy especial la Asociación procurará contar también con la colaboración de voluntarios. De ello se deduce posibilidad de contratar médicos y a su vez gestionar actividades de voluntariado social, lo cual no la exime de contar con personal administrativo y médico asistencial para el logro de su objetivo.

    6. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio: Quedó demostrado, tal como lo manifestó la accionada en la audiencia oral y pública que las instalaciones, materiales y equipos médicos con los cuales ejecuta el accionante el ejercicio de sus funciones como médico, son propiedad de la institución. Así, se deduce que los riesgos de pérdidas son asumidas directamente por la asociación demandada salvo que hayan sido transferidos a alguna Compañía de seguro, lo cual no consta en autos.

    7. Con respecto a su objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, si realiza las retenciones de Ley y lleva libros de contabilidad: De los medios probatorios cursantes en autos, específicamente del Reglamento Interno, es evidente que la Institución opera administrativa y asistencialmente y dada su naturaleza se infiere que la Asociación Civil sin fines de lucro dedicada al desarrollo por razones de solidaridad humana al establecimiento, dotación y funcionamiento de un Centro de Salud y por tener personalidad jurídica debidamente inscrita en el Registro Inmobiliario Segundo del Circuito del Municipio Vargas, se presume que cumplía con los requisitos legales ya que dichas instituciones subsisten igualmente por aportes de las empresas públicas y privadas, debiendo igualmente llevar libros contables, tal como se desprende de las cláusulas 29 y siguientes del Reglamento cursante en autos referidas a la administración de misma.

    8. Respecto a la exclusividad o no para la usuaria y con relación a la naturaleza del quantum de la contraprestación recibida por el servicio, desde el 26-11-2005 al 30-11-2007, se observa que el accionante laboraba para el Hospital Periférico de Pariata en horarios diferentes, lo cual no es contrario y percibía asignaciones y honorarios por la labor prestada cuyos montos demostrados en autos podrían superar (tomando como referencia la escala de sueldos de médicos vigente al 1º de noviembre de 2007 fijada por el Ejecutivo Nacional para el sector público, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.798 en fecha 29 de octubre de 2007 por considerar este Tribunal que son salarios razonables) el salario básico de un médico residente del sector público establecido en Bs.f. 1.392, 77.

       Ahora bien, culminado el análisis de las pruebas y aplicado el test de indicios este Tribunal pasa de seguida a dictar su pronunciamiento previa las siguientes consideraciones:

       Ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que la relación de trabajo se encuentra implícita en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en donde el legislador define esta fuente generadora de derechos para el trabajador, partiendo de la tesis de que toda prestación de servicio personal hace presumir la existencia de una relación de trabajo, y que esta prestación debe ser remunerada. Que en efecto, para que pueda hablarse de la existencia de una relación de trabajo tendrían que estar presentes los elementos que la configuran en forma concurrente, a saber: prestación personal de un servicio por el trabajador, la ajenidad, el pago de una remuneración por parte del patrono y la subordinación de aquél.

       Que con relación a estos elementos, en primer lugar, es menester señalar que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone, que para los efectos legales, se entiende por salario la remuneración que corresponde al trabajador por la prestación de sus servicios. En el caso bajo estudio, la prestación de servicio del período comprendido desde el 26 de noviembre de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2007 la realiza un profesional de la medicina, al respecto, la Ley Orgánica del Trabajo señala expresamente en su artículo 9 que los profesionales que presten servicio mediante una relación de trabajo tienen derecho y obligaciones que determinan las respectivas leyes de ejercicio profesional, y están amparados por la legislación del trabajo y de la seguridad social en todo aquello que lo favorezca y sus honorarios se consideran satisfechos por el pago de la remuneración y demás beneficios derivados de la relación de trabajo, salvo convenio expreso en contrario.

       Por su parte, el Reglamento de la Ley prevé que los profesionales que prestan servicio bajo dependencia y por cuenta ajena están sometidos a la ley del trabajo y el reglamento, sin embargo, ello no impide la celebración con su patrono de contratos mediante los cuales se obliguen a prestar servicios profesionales en nombre y por cuenta propia, señalando que en tal supuesto el contrato deberá celebrarse por escrito e indicar su duración y las obligaciones fundamentales de las partes y si el contrato no fuere celebrado por escrito y coexistiere con un contrato de trabajo celebrado entre las mismas partes, se presumirá que la retribución recibida reviste naturaleza salarial, salvo prueba en contrario.

       Así tenemos, en el caso concreto, el accionante percibió asignaciones, honorarios y pagos por guardias realizadas, todas las cuales en criterio de este Tribunal se encuentran bajo presunción de salario previsto en la ley sustantiva laboral y siendo el caso que la demandada debe desvirtuar el elemento remuneración percibido por el actor. No se observó, ni se evidenció que las partes hayan celebrado contrato escrito mediante el cual se obligue el accionante a prestar su servicio profesional como médico en su nombre y por cuenta propia estableciendo el término del mismo y las obligaciones de ambos, desde el 26 de noviembre de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2007.

       En este orden de ideas, importa destacar que en el caso de autos la parte demandada fundamenta su defensa señalando que la relación que unió a su representada con el accionante durante el período comprendido desde el 26 de noviembre de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2007 fue de voluntariado social. Al respecto, en el derecho comparado, específicamente en la Ley de Voluntariado Social 25.855 de la legislación argentina se define como voluntarios sociales las personas físicas que desarrollan, por su libre determinación, de un modo gratuito, altruista y solidario tareas de interés general en organizaciones, sin recibir por ello remuneración, salario, ni contraprestación económica alguna. No estarán comprendidas las actuaciones voluntarias aisladas, esporádicas, ejecutadas por razones familiares, de amistad o buena vecindad y aquellas actividades cuya realización no surja de una libre elección o tenga origen en una obligación legal o deber jurídico. Igualmente la prestación de servicios por parte del voluntario no reemplaza al trabajo remunerado y se presume ajena al ámbito de la relación laboral y de la previsión social. Debe tener, carácter gratuito, sin perjuicio del derecho al reembolso de gastos ocasionados en el desempeño de la actividad, cuando la organización lo establezca de manera previa y en forma expresa y estos reembolsos en ningún caso serán considerados remuneración.

       Asimismo “voluntariado social” está definido como las actividades del bien común y de interés general, asistenciales, de servicios sociales, cívicas, educativas, culturales, científicas, deportivas, sanitarias, de cooperación al desarrollo, de defensa del medio ambiente o cualquier otra de naturaleza semejante, realizadas por voluntarios sociales en el marco de organizaciones de la sociedad civil, sin recibir por ello remuneración, salario ni contraprestación económica alguna. Los términos de adhesión del Acuerdo Básico Común del Voluntario Social se establecen por escrito en forma previa al inicio de las actividades entre la organización y el voluntario y contendrán siguientes requisitos tales como Datos identificatorios de la organización; b) Nombre, estado, civil, documento de identidad y domicilio del voluntario; c) Los derechos y deberes que corresponden a ambas partes; d) Actividades que realizará el voluntario y tiempo de dedicación al que se compromete; e) Fechas de inicio y finalización de las actividades y causas y formas de desvinculación por ambas partes debidamente notificados; f) Firma del voluntario y del responsable de la organización dando, su mutua conformidad a la incorporación y a los principios y objetivos que guían la actividad;

       Por su parte en España la ley 3/1994 y 1996 del Voluntariado Social de la Comunidad de Madrid centra su regulación en el ámbito de las actividades de acción social, acorde por una parte con la Recomendación del 21 de junio de 1985 del C.d.E. y cuyos derechos y deberes contemplados en ellas son fiel reflejo de los que con carácter general se apuntan en las diversas Recomendaciones Internacionales sobre la materia , así como los que se recogen en la “Carta Europea para los Voluntarios” propuesta por Volonteurope y la “Declaración Universal sobre Voluntariado” elaborada por los propios voluntarios en el Congreso Mundial celebrado en París en 1990 a iniciativa de la Asociación Internacional de Esfuerzos Voluntarios. En la misma línea los derechos y deberes allí regulados se ajustan a las Cartas de los voluntarios de las ONGs. En este sentido fijan reglas al ejercicio de acciones voluntarias al servicio de la Comunidad aunque sin privarles de su carácter espontáneo y establece una serie de principios básicos, entre ellos los más interesantes son:

1. Reconocer la labor social del voluntariado y su transcendencia para una vertebración solidaria de la sociedad.

2. Amparar los derechos de los voluntarios, regulando sus funciones y definiendo su acción.

3. Impedir que la fórmula del Voluntariado pueda utilizarse para encubrir el fraude de derechos laborales o sustraer indebidamente puestos de trabajo ( Resaltado de este Tribunal.)

   La referida legislación española igualmente establece que no se considerarán actividades de voluntariado social las desarrolladas por quienes estén sometidos a una relación laboral de cualquier tipo; quienes reciban a cambio una remuneración económica; quienes las desempeñen a causa de una obligación personal y los objetores de conciencia en el cumplimiento de la prestación social sustitutoria. Así, conceptúa como voluntario social a toda persona física que realiza una prestación voluntaria de forma libre, gratuita y responsable dentro del marco de una organización que comporte un compromiso de actuación a favor de la sociedad y la persona.

   Sobre la base de estas definiciones con las cuales comulga esta juzgadora, encuentra que si bien entre las partes intervinientes en el presente juicio se estableció un compromiso básico de voluntariado social al cual se adhirió el demandante, como colaborador de la obra social para prestar servicios como una misión de apostolado, con el objeto de dar atención médica integral bajo el concepto de amor y caridad a las personas que acudan en atención médica que posean menos recursos o carezcan de ellos, inspirada en una misión llevada por los fundadores desde el 22 de abril de 1888, tal como quedó establecido mediante las misivas cursantes a los folios 40 y 41, no puede este Tribunal considerarlos como un elemento que demuestre la naturaleza laboral de la relación que los unió, sin embargo, no es menos cierto que de las actas que conforman el expediente, el accionante percibía por parte de la demandada remuneraciones por el servicio prestado, todo lo cual desnaturaliza la esencia de lo que debe entenderse como del voluntariado social, por lo que se desestima tal fundamento esgrimido por la representación judicial de la institución demandada y así se decide.

   En segundo lugar, ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Social que comparte quien sentencia, que la subordinación es el elemento más peculiar de la relación de trabajo y ésta debe entenderse, conforme a la opinión de la doctrina, como una situación particular de dependencia jurídica del trabajador frente al patrono. En este orden de ideas, se tiene a la ajenidad como elemento característico del vínculo laboral y en sentencia Nº 702 de fecha 27 de abril de 2006 (caso: F.J.Q.P., contra sociedad mercantil Cervecería Regional C.A.) la Sala de Casación Social dejó asentado que nuestra legislación del trabajo concibe a la relación de trabajo, como una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro. La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer. Por lo general todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral, pero que no por ello disipa su pertinencia, perdura como elemento indubitable en la estructura de la relación laboral pero debe complementarse con otros elementos y nuevos criterios. De esto surge la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral. Cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro. En este orden de ideas, ha dicho la Sala que este principio –la ajenidad- es el de mayor significación a la hora de discutir la trascendencia de los conceptos que se reclaman y la procedencia de los mismos, todos vinculados a la naturaleza da cada uno de los sujetos de la relación de trabajo, es por ello que para su determinación la doctrina ha considerado varios criterios, entre los cuales está la tesis de la ajenidad de los riesgos.

   Desde esta perspectiva, en el trabajo por cuenta ajena se exigen 3 características esenciales: 1. Que el costo del trabajo corra a cargo del empresario. En el caso bajo estudio el costo del trabajo recaía en la accionada, toda vez que era propietaria de las instalaciones y herramientas de trabajo y con ello asumía los riesgos en caso de pérdida, podía contratar personal administrativo, paramédico de enfermería y médicos a su costo así como los materiales necesarios para el ejercicio de las funciones del accionante. 2. Que el resultado del trabajo se incorpore al patrimonio del empresario: en el caso bajo estudio el accionante aporta sus conocimientos científicos a través de consultas a los pacientes que pagan por dicho servicio un monto que se incorpora al patrimonio de la accionada a los fines cubrir los costos de mantenimiento, pagos de personal y gastos administrativos y 3. Que sobre el empresario recaiga el resultado económico favorable o adverso, sin que el trabajador se vea afectado por el mismo: si bien la Institución es una Asociación sin fines de lucro, no obstante las ganancias o pérdidas son asumidas por ella y no por el accionante. Estos supuestos se corresponden plenamente con el caso bajo análisis, no habiendo lugar a dudas que el ciudadano accionante desempeñó sus funciones bajo los elementos que caracterizan la ajenidad y ello permitió a esta sentenciadora crear suficientes elementos de convicción para calificar la relación jurídica que unió a las partes en el presente asunto de naturaleza laboral y no civil o de voluntariado social ni por honorarios profesionales, por lo que es forzoso declarar con lugar la presente demanda. Así se decide.

   De todo el análisis del material probatorio conjuntamente con el test de dependencia realizado, advirtió este Tribunal que con vigencia 1º de diciembre de 2007 las partes suscribieron un contrato de trabajo, que adminiculado con las pruebas aportadas para la aplicación del test de laboralidad, arrojó suficientes indicios a favor del accionante para considerar que durante el período comprendido desde el 26 de noviembre de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2007 las condiciones bajo las cuales el accionante prestó servicios se recogen el referido contrato de trabajo alegado por la accionada, por lo que hubo una continuidad en la relación que lo unió con la demandada cuya naturaleza es de carácter laboral.

   Concluye entonces este Tribunal que en el caso concreto, la parte demandada no logró desvirtuar la presunción de laboralidad, toda vez que quedó demostrado que la prestación personal del servicio se efectuó en condiciones de dependencia y por cuenta ajena y la contraprestación percibida por el accionante ha de considerarse salario, aun cuando en los recibos de pago aparecen reflejada bajo el concepto de honorarios profesionales y/o por pool de médicos voluntarios, no existe un contrato escrito por servicio profesionales ni la demandada desvirtuó el carácter salarial de lo percibido por el accionante, demostrando que el mismo era variable, en tal sentido, las cantidades reflejadas en dichos recibos serán considerados a los efectos de realizar las operaciones matemáticas en caso de declararse procedentes los conceptos demandados.

   Finalmente respecto a la falta de cualidad opuesta por la accionada con fundamento a la inexistencia de un contrato de trabajo y por ende de una relación de trabajo del médico demandante con su representada, estima este Tribunal que por cuanto el ciudadano H.P.G., es un trabajador de la demandada, posee cualidad para accionar contra su patrono para obtener el pago de sus prestaciones sociales, por lo que, si se consideraran solamente los términos en que fue expuesto debe rechazarse el alegato de falta de cualidad del demandante opuesta por la accionada. Ahora, si la consideración de la demandada es que no es responsable por el pago de prestaciones sociales por el período comprendido desde el 26 de noviembre de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2007 por no ser su patrono y que no ha debido ser demandada, la defensa o excepción que ha debido oponer no la falta de cualidad del demandante, que es una falta de legitimidad activa, sino su falta de cualidad para ser llamada a juicio, la falta de legitimidad pasiva, por lo que entiende este Tribunal que ello fue la intención de la accionada. El accionante y así fue admitido por la demandada, le prestó servicio remunerado y de las actas que conforman el expediente quedó demostrado su cualidad de trabajador y la demandada su carácter de patrono durante el tiempo en el cual se vincularon. En razón de lo expuesto, fue correcto y procedente el llamamiento a juicio de la Asociación Civil Hospital San José de las Hermanitas de los Pobres, siendo por ello forzoso declarar sin lugar la falta de cualidad opuesta. Así se resuelve.

   Resueltos los puntos en controversia, propicia es la ocasión para proyectar parte de las palabras del Magistrado Omar Mora Díaz, de su sentencia publicada en fecha dos (02) de marzo de 2006, en el caso B.Y.A.d.C. contra la Sociedad Civil C.R.V., Seccional Lara: Es de advertir que la presente decisión en modo alguno implica la eliminación del régimen de voluntariado en beneficio de la comunidad desarrollado por la ASOCIACION CIVIL HOSPITAL SAN JOSÉ DE LAS HERMANIITAS DE LOS POBRES, Institución sin fines de lucro de reconocido prestigio a nivel local, que realiza funciones de interés social inspiradas en principios de ayuda humanitaria que redundan en beneficio de los problemas de salud de la comunidad, con la colaboración de un equipo de profesionales médicos y de enfermería.

   En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas de seguidas pasa este Tribunal a establecer los conceptos y montos procedentes en aplicación del principio iura novit curia en los siguientes términos:

   Nombre del trabajador: H.E.P.G..

   Fecha de ingreso: 26-11-2005

   Fecha de egreso por despido: 03 de marzo de 2008.

   Tiempo de servicio: dos años, tres meses y siete días

   Ultimo salario promedio normal mensual: Bs. F. 3.052,59

   Salario normal promedio diario: Bs. F. 101,76 (resultado de dividir el último salario promedio normal mensual entre 30 días).

   Ultima alícuota de bono vacacional: (resultado de multiplicar 7 días de bono vacacional por el salario diario normal y dividirlo entre 360 días).

   Ultima alícuota de utilidades: (resultado de multiplicar 30 días correspondientes a utilidades por el salario promedio normal diario entre 360 días).

   Ultimo Salario integral diario: (resultado de la sumatoria del salario normal Bs. diario más la alícuota de utilidades más la alícuota de bono vacacional Bs. F 0,65).

   Ultimo Salario a los efectos de determinar el concepto de utilidades fraccionadas: (resultado de la sumatoria de salario diario normal más la alícuota de bono vacacional Bs. F. 0,65). Según decisión de la Sala de Casación Social N°s. 1566 de fecha 09 de diciembre del 2004, 1.033 del 03-09-2004 y la 106 del 10-05-2000.

   Prestación de Antigüedad: El artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo consagra el pago de este concepto señalando la forma para su determinación, al estipular que después del tercer mes ininterrumpido se servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes. Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (06) meses contados a partir de la entrada en vigencia de la ley el patrono pagará al trabajador dos (02) días adicionales de salario por cada año, acumulativos hasta treinta (30) días de salario. En el presente caso la prestación de servicios alcanzó la cantidad de: 2 años, 3 meses y 7 días.

   DEMANDANTE: H.E.P.G. CARGO: MÉDICO RESIDENTE INGRESO: 26/11/2005 EGRESO: 03/03/2008 Tiempo efectivo : 2 AÑOS 3 MESES 7 DIAS

   Mes/Año Salario Normal Mensual salario Diario Ref Util. Ref. Bono Vac. Alícuota Utilidad Alícuota Bono Vac. Salario Integral Dias abo

   Na

   dos Antig.acred. Mens. Antigüedad Acumulada

   26/11/2005 - 26/12/2005

   26/12/2006 - 26/01/2006

   26/01/2006 - 26/02/2006

   26/02/2006 - 26/03/2006 1.273,12 42,44 30 7 3,54 0,83 46,80 5 233,99 225,15

   26/03/2006 - 26/04/2006 1.188,35 39,61 30 7 3,30 0,77 43,68 5 218,41 443,56

   26/04/2006 - 26/05/2006 938,99 31,30 30 7 2,61 0,61 34,52 5 172,58 616,15

   26/05/2006 - 26/06/2006 1.444,29 48,14 30 7 4,01 0,94 53,09 5 265,46 881,60

   26/06/2006 - 26/07/2006 2.005,25 66,84 30 7 5,57 1,30 73,71 5 368,56 1.250,16

   26/07/2006 - 26/08/2006 2.189,27 72,98 30 7 6,08 1,42 80,48 5 402,38 1.652,54

   26/08/2006 - 26/09/2006 2.416,82 80,56 30 7 6,71 1,57 88,84 5 444,20 2.096,74

   26/09/2006 - 26/10/2006 4.531,17 151,04 30 7 12,59 2,94 166,56 5 832,81 2.929,55

   26/10/2006 - 26/11/2006 2.904,74 96,82 30 7 8,07 1,88 106,78 5 533,88 3.463,43

   26/11/2006 - 26/12/2006 3.863,59 128,79 30 8 10,73 2,86 142,38 5 711,90 4.175,34

   26/12/2006 - 26/01/2007 3.439,41 114,65 30 8 9,55 2,55 126,75 5 633,74 4.809,08

   26/01/2007 - 26/02/2007 3.880,17 129,34 30 8 10,78 2,87 142,99 5 714,96 5.524,04

   26/02/2007 - 26/03/2007 2.219,44 73,98 30 8 6,17 1,64 81,79 5 408,95 5.932,99

   26/03/2007 - 26/04/2007 2.526,17 84,21 30 8 7,02 1,87 93,09 5 465,47 6.398,46

   26/04/2007 - 26/05/2007 3.465,70 115,52 30 8 9,63 2,57 127,72 5 638,59 7.037,05

   26/05/2007 - 26/06/2007 3.458,78 115,29 30 8 9,61 2,56 127,46 5 637,31 7.674,36

   26/06/2007 - 26/07/2007 4.534,16 151,14 30 8 12,59 3,36 167,09 5 835,46 8.509,82

   26/07/2007 - 26/08/2007 4.118,43 137,28 30 8 11,44 3,05 151,77 5 758,86 9.268,68

   26/08/2007 - 26/09/2007 2.348,64 78,29 30 8 6,52 1,74 86,55 5 432,76 9.701,44

   26/09/2007 - 26/10/2007 3.387,48 112,92 30 8 9,41 2,51 124,83 5 624,17 10.325,61

   26/10/2007 - 26/11/2007 3.824,67 127,49 30 8 10,62 2,83 140,95 5 704,73 11.030,34

   26/11/2007 - 26/12/2007 2800,00 9,33 30 9 0,78 0,23 10,34 7 551,72 11.082,07

   26/12/2007 - 26/01/2008 3.670,00 122,33 30 9 10,19 3,06 135,59 5 677,93 11.760,00

   26/01/2008 - 26/02/2008 2.800,00 93,33 30 9 7,78 2,33 103,44 5 517,22 12.277,22

   Fecha de egreso 03/03/2008 120

   Promedio 3.052,79 101,76 8,48 2,31 112,55 120 12.277,22

   Le corresponde por derecho ciento veinte (120) días de antigüedad, según lo contemplado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Este concepto alcanza la cantidad de DOCE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLIVARES CON VEINTIDOS CENTIMOS (Bs. 12.277,22). Así se decide.

   Vacaciones y bono vacacional fraccionados:

   El artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo establece: “Cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles. A los efectos de la concesión del día adicional de vacación previsto en este artículo el tiempo de servicio se empezará a contar a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley. (...).”

   El artículo 223 eiusdem dispone el derecho del trabajador de percibir una bonificación especial en la oportunidad de sus vacaciones equivalentes a siete (7) días de salario más un (1) día adicional por cada año de servicio a partir de la vigencia de la Ley.

   En el caso bajo estudio, la parte actora no disfrutó vacaciones durante el tiempo que prestó servicios, en consecuencia le corresponde por derecho el pago de los mismas así como el bono vacacional en base al promedio del salario normal del último año de servicio dado el salario variable devengado, de acuerdo con la siguiente operación:

   Vacaciones no disfrutadas más bono vacacional:

   26-11-2005 a 26-11-2006= 15 + 7 = 22 días

   26-11-2006 a 26-11-2007= 16 + 8 =24 días

   Vacaciones fraccionadas:

   26-11-2007 a 03-03-2008= 17 días /12= 1,25 x 3 meses de servicio= 3,75 días

   Bono vacacional fraccionado:

   26-11-2007 a 03-03-2008= 9 días /12= 0,75 x 3 meses de servicio = 2,25 días

   52

   52 días x salario diario normal promedio Bs. 101,76 = Bs. F 5.291,52

   TOTAL Bs. F. 5.291,52

   Utilidades

   Los trabajadores de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente a quince (15) días de salario y como límite máximo el equivalente de cuatro (4) meses. Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados. En la audiencia oral y pública quedó admitido por la demandada que el accionante no recibió utilidades durante el tiempo de servicio y pagaba en calidad de bono de navidad la cantidad de treinta (30) días, en tal sentido le corresponde por derecho al accionante lo siguiente:

   26-11-2005 a 31-12-2005= 30 días /12 meses x un mes de servicio = 2,5 días

   01-01-2006 a 31-12-2006= 30 días

   01-01-2007 a 31-12-2007= 30 días

   01-01-2008 a 03-03-2008= 30 días /12 meses= 2,5 x 2 meses de servicio= 5 días

   Total días a cobrar 67,5 días

   Le corresponde por derecho 67,5 días de salario promedio diario integral constituido por el salario promedio diario normal Bs.f. 101,76 + la alicuota de bono vacacional promedio Bs.f. 2,31 (según Decisión de la Sala de Casación Social N°s. 1566 de fecha 09 de diciembre del 2004, 1.033 del 03-09-2004 y la 106 del 10-05-2000. Bs. F. 0,65) = Bs. f. 104,07 x 67,5 días = Bs.f. 7.024,73

   Total utilidades Bs. F. 7.024,73

   Total General: 12.277,22 +5.291,52 + 7.024,73= 24.593,47

   Menos preaviso artículo 107 LOT 30 días - 2.800,00

   Total a pagar Bs f. 21.793,47

   Todos los conceptos anteriormente especificados totalizan la cantidad equivalente a VEINTIUNMIL SETECIENTOS NOVENTA Y TRES BOLIVARES CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 21.793,47) por lo que se condena a la empresa demandada ASOCIACION CIVIL HOSPITAL SAN JOSE DE LAS HERMANITAS DE LOS POBRES a pagar al demandante la cantidad anteriormente indicada más lo que resulte de la experticia complementaria para determinar los intereses y corrección monetaria, de acuerdo con los términos que se especificarán infra, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la cual será realizada por un solo experto designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución y de no ser posible esto el Tribunal lo solicitará al Banco Central de Venezuela. Así se decide.-

   Se ordena el pago de los intereses generados sobre la prestación de Antigüedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante experticia complementaria del fallo, la cual se regirá por los siguientes parámetros:

   El cálculo se computará a partir del cuarto mes de iniciada la relación de trabajo hasta la fecha de culminación de la relación de trabajo, tres (03) de marzo de 2008, sobre el capital acumulado equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes y tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela según lo dispuesto en el artículo 108, literal c de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   Igualmente, se acuerdan los intereses moratorios e indexación de acuerdo con la decisión Nº 1.841 publicada el 11 de noviembre de 2008 por la Sala de Casación Social relativo al nuevo criterio que debe acoger este Tribunal en conformidad con lo establecido en el artículo 177 de la Ley adjetiva laboral la cual se regirá por los siguientes parámetros:

   En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios y la indexación causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, 03 de marzo de 2008, hasta que la sentencia quede definitivamente firme y se hará tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo y no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación

   La corrección monetaria sobre el monto condenado por concepto de diferencia de prestación de antigüedad será calculada en base al índice de precios del consumidor (IPC) acaecido en el área Metropolitana de Caracas, computado igualmente desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme, con las exclusiones señaladas infra. Así se decide.

   En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, es decir, utilidades, vacaciones y bono vacacional fraccionado, su inicio será la fecha de notificación de la demandada, esto es, 25 de febrero de 2009, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales y será calculada en base al índice de precios del consumidor (IPC) acaecido en el área Metropolitana de Caracas. Así se decide.

   En caso de que la empresa demandada no cumpliere voluntariamente la sentencia, una vez liquidada la deuda de acuerdo al informe consignado en autos, el Juez de sustanciación, mediación y ejecución aplicará los parámetros establecidos en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sobre los montos condenados computados desde la fecha de emisión del decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo. Así se decide.

   V

   DISPOSITIVO

   En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD OPUESTA POR LA DEMANDADA SEGUNDO: CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano H.E.P.G., anteriormente identificado en contra de la ASOCIACIÓN CIVIL “HOSPITAL SAN JOSÉ DE LAS HERMANITAS DE LOS POBRES” por cobro de prestaciones sociales, en consecuencia se condena a la misma a pagarle al referido ciudadano los siguientes conceptos: prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional no disfrutado y vacaciones y bono vacacional fraccionados, utilidades vencidas y fraccionadas, que alcanza la cantidad de VEINTIUNMIL SETECIENTOS NOVENTA Y TRES BOLIVARES CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 21.793,47). Asimismo se acuerdan los intereses sobre la prestación de antigüedad, moratorios y la corrección monetaria cuyos montos se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo conforme a lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. TERCERO: Se condena en Costas a la empresa demandada.

   Publíquese, regístrese y déjese copia certificada

   Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas. En Maiquetía, a los trece (13) días del mes de noviembre de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

   LA JUEZ

   Abg. JASMIN E. ROSARIO

   EL SECRETARIO

   ABG. WILLIAM SUÁREZ

   NOTA: En la misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó y publicó la anterior decisión siendo las tres (03 p.m.) horas de la tarde.

   EL SECRETARIO

   ABG. WILLIAM SUÁREZ

   EXP: WP11-L-2009-000044

   JER/dysm

   H.E.P.G. contra Asociación Civil Hospital San José de las Hermanitas de los Pobres/Cobro de prestaciones sociales.