Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 6 de Abril de 2006

La recurrida, al establecer el hecho que dio por acreditado durante el debate oral y público, sostuvo:

Observa el tribunal que para determinar la conducta desplegada por los co-acusados F.E.V.M. y J.E.C.C., se hace necesario precisar la ocurrencia y cumplimiento de los elementos que conforman el delito a saber: Acción, Tipicidad, Antijuricidad y Culpabilidad.

ACCIÓN: primer elemento del delito, que se traduce en que los ciudadanos justiciables aportaron una conducta reprochable ante la colectividad; en ellos existió un comportamiento humano volitivo, externo, positivo que causo un resultado el cual fue el homicidio del ciudadano W.A.S.P. atribuible a R.G.M., F.E.V.M. y J.E.C.C..

Existe una consecuencia del comportamiento requerido por la ley para haberse configurado un hecho punible lo cual fue el delito descrito.

Esta acción consistió en que se unieron los tres (03) ciudadanos R.G.M., F.E.V.M. y J.E.C.C., con intención pre-establecida como lo fue el de apoderarse de una suma de dinero, aprovisionándose de arma de fuego, para superar cualquier obstáculo y si era posible hasta el de herir o matar en caso que fuese necesario para lograr su objetivo, dándose entonces el resultado como fue el de la muerte de un funcionario policial.

En cuanto al segundo elemento de la TIPICIDAD fundamentada en el Principio de Legalidad, observa el Tribunal que el Ministerio Público, encuadra el delito cometido por los ciudadanos F.E.M.V. y J.E.C.C., dentro del tipo penal de COOPERADORES INMEDIATOS EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL PUNIBLE DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 408 numeral 2 del Código Penal, en concordancia el artículo 83, en perjuicio del ciudadano W.A.S.P. y HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE DELITO DE ROBO FRUSTRADO EN GRADO DE COOPERACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 408 numeral 2 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 segundo aparte en relación con el artículo 83 segundo aparte ejusdem, en perjuicio del ciudadano H.R.P.U., y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 219 encabezamiento del Código Penal en perjuicio de la Cosa Pública, de las probanzas se evidencia que efectivamente la conducta de los acusados se desarrolla en ejecución de los delitos anteriormente referidos, adecuan su conducta al tipo penal citado. Estos delitos se consumaron y comenzaron a consumarse, desde el mismo momento en que los ciudadanos F.E.M.V. y J.E.C.C., se unieron con la intención que bajo el poder fatal de las armas de fuegos, como efectivamente fueron con dichas armas que le quitaron la vida al ciudadano W.A.S.P., e hirieron de gravedad al ciudadano H.R.P.U., y aún mas se sintieron los tres tan poderosos que se enfrentaron contra la fuerza de la Autoridad Competente.

LA ANTIJURICIDAD: Es indudable, que esta presente en los encausados una conducta dañosa, una conducta de carácter lesivo en relacion a las exigencias de la norma que tutela los intereses menoscabados en estos hechos violentos, es decir, las conductas desplegadas por los ciudadanos F.E.V.M. y J.E.C.C., fueron conductas contrarias a la ley y a los mas mínimos principios de convivencia humana así considerado por nuestra legislación patricia es concierto con la legislación internacional que es suscrita por nuestro país.

La Culpabilidad: Cuando a la sala de juicio fue traído a declarar el ciudadano R.G.M., testigo este promovido por la defensa y el cual ya había sido condenado en La Audiencia Preliminar por Admisión de los Hechos con su declaración intento de que el Tribunal tuviera una convicción distinta a la de la hoy, cuando dijo (parafraseando este juzgador) Que las personas que estaban en la Sala de Juicio, que el estaba con dos (chamos) (sic) de Táriba, que a él lo había buscado Arbey y el policía, el se quedó herido ( H.R.P.U.), que él fue a cometer el hecho con dos personas más… que los había conocido en la noche cuando íbamos a la casa del señor a robar, conocía de vista a F.E., que no había tratado con Jhoan.

A lo largo del debate, se demostró que las dos personas restantes e.F.E.V.M. y J.E.C.C., y se resalta cuando F.V., expresa en receptoria de policía, que el solo no iba a cargar con ese muerto y que buscaran a un tal “Gotica de Amor”, y de acuerdo a las características lograron encontrar a dicho individuo en las inmediaciones del Barrio 23 de Enero y aprehenderlo el cual respondía también a los nombres de JHOAN y JOVANNY, siendo entonces el mismo J.E.C.C.; aunado a ello en forma inmediata, una vez que los tres individuos se enfrentan a los agentes policiales J.O.A. y W.C., y cuando dichos agentes pasaron a declarar identificaron plenamente a los acusados, diciendo que eran los mismos que andaban con R.G. (El Colombiano), mientras que F.V.M., y J.E. –COLMENARES CARRERO, lograron darse a la Fuga, tampoco se pudo desvirtuar con los testigos promovidos que el ciudadano F.E.V.M., no pudiese estar en el sitio del suceso, porque nada obsta para ello que haya ido al Sector El Jordan, a llevar un alimento para aves de Corral y, haya llegado a unirse con las otras dos personas a cometer el hecho abominable; tiempo suficiente tuvo para materializar el hecho antijurídico.

La referencia a la voluntad que acompaña a los hechos producidos por estas personas encausadas, es una voluntad contraria a las exigencias de las normas, contraria al deber que la norma impone. Esta demostrada la culpabilidad de los ciudadanos F.E.V.M. y J.E.C.C., y quedando establecido tal elemento del delito es meritorio decir que todo tiene su adecuación que se puede expresar de la culpabilidad Jurídico-Penal como lo es la reprochabilidad por acto Antijurídico condicionado por todos los elementos que rodean los hechos con lo cual se concreta la pertinencia del hecho a sus autores. Y por lo demás para ser culpable se exige ser imputable, considerándose la imputabilidad un presupuesto de la culpabilidad. Existió en estos ciudadanos en su inicio un comportamiento psicológico voluntario en contradicción a la normativa, una voluntad que es valorada por este juzgador como contraria al deber. Como agregado a lo anterior los ciudadanos encausados actuaron con dolo, denominado por la doctrina “Dolo de Propósito” tomaron todo el tiempo entre el objeto animal y subsiguientes actuaciones, y que se caracterizo por la perseverancia de los sujetos en el propósito delictivo y por el proceso de reflexión que acompaña y se mantiene durante todo el tiempo disponible para la preparación y materialización del acto punible.

(Omissis)

Por tanto, queda establecido para este tribunal unipersonal que los acusados F.E.V.M. y J.E.C.C., participaron en los hechos punibles perpetrados, bajo la modalidad de cooperadores inmediatos, en los términos señalados por el ordinal 2º del artículo 83 del Código Penal: “Cuando varias personas concurren a la ejecución de un hecho punible…

Dando instrucciones o suministrando medios para realizarlo

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Siendo el caso que nos ocupa donde existen en número de tres co-autores, no dejan de ser en conjunto perpetradores que realizaron el hecho típico no se trata pues de un participe sino de un conjunto de participantes donde dicha participación exige no solo que se concurra objetivamente en el mismo hecho sino que también los sujetos activos intervengan con conciencia de hecho común, y donde se hace necesario que la intervención de las diversas personas que realizaron este hecho común se produzca con ayuda de todos pudiendo ser esta ayuda, recíproca, entre los intervinientes. Es decir, la participación implica que debe darse una coincidencia interna de voluntades para confluir en una cooperación. Es suficiente en la cooperación la conciencia de colaborar para realizar el hecho común de estos actos antijurídicos y donde de manera ineludible va a mediar al todo del grupo en coincidencia de culpabilidad siendo pues este requisíto indispensable para señalar una culpa en grado de Cooperación”.

Así mismo, al analizar la pena a imponerse a los acusados, estableció:

DOSIMETRIA PENAL

De conformidad con lo establecido en el artículo 362 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde exclusivamente al juez presidente decidir acerca de la pena a imponer, para lo cual se efectúan las siguientes consideraciones:

Por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE DELITO (sic) DE ROBO FRUSTRADO EN GRADO DE COOPERACIÓN, previsto u sancionado en el artículo 408 numeral 2 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 segundo aparte en relación con el artículo 83 segundo aparte y 77 ordinales 11 y 12 ejusdem, en perjuicio del ciudadano H.R.P.U., establece una pena de VEINTE A VEINTICINCO AÑOS DE PRESIDIO, que en su término medio de conformidad con el artículo 37 del Código Penal resulta la de VEINTIDÓS AÑOS Y SEIS MESES DE PRESIDIO.

Ahora bien, por cuanto no se demostró que los acusados tuviera antecedentes penales, se hace procedente en cuanto a las agravantes solicitadas, tomar tantos estas con las atenuantes y compensarlas por haberlas de una y de la otra especie, procediendo entonces este Juzgador a aplicar la pena en su límite inferior, es decir VEINTE AÑOS DE PRESIDIO.

En cuanto al delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE DELITO (sic) DE ROBO FRUSTRADO EN GRADO DE COOPERACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 408 numeral 2 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 segundo aparte en relación con el artículo 83 segundo aparte y 77 ordinales 11 y 12 ejusdem, en perjuicio del ciudadano H.R.P.U., VEINTE A VEINTICINCO AÑOS DE PRESIDIO, que en su término medio de conformidad con el artículo 37 del Código Penal la de VEINTIDÓS AÑOS Y SEIS MESES DE PRESIDIO.

Ahora Bien, por cuanto no se demostró que los acusados tuvieran antecedentes penales, se hace procedente en cuanto a las agravantes solicitadas, tomar tantos (sic) estas como las atenuantes y compensarlas de una y de la otra especie, procediendo entonces este Juzgador a aplicar la pena en su límite inferior, es decir VEINTE AÑOS DE PRESIDIO, por haber quedado en grado de Frustración, se hace procedente aplicar el artículo 82 del Código Penal, es decir que se rebaja a la anterior pena una tercera parte, resultando así la de TRECE AÑOS Y CUATRO MESES DE PRESIDIO.

En cuanto al delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 219 del Código Penal, establece una pena de UN MES A DOS AÑOS PRISION, la cual igualmente se ubica en su límite interior (sic), resultando la de UN MES DE PRISION. Al hacer la sumatoria correspondiente y de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 87 del Código Penal, por la concurrencia real de delitos, es por lo que resulta una pena de TREINTA Y TRES AÑOS, CUATRO MESES Y DIEZ DIAS DE PRESIDIO.

En este orden de ideas, y tal como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 3 y el Código Penal en su artículo 94 del Código Penal, en cuanto a que las penas privativas de libertad no excederán de treinta años, es por lo que este Tribunal impone como pena definitiva a los acusados F.E.V.M. y J.E.C.C., la de TREINTA (30) AÑOS DE PRESIDIO

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Las recurrentes fundamentan su recurso de apelación en el ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Pena, aduciendo en primer término que la recurrida incurrió en errónea aplicación del ordinal 2° del artículo 408 del Código Penal, e inobservancia del artículo 408 ordinal 1° ejusdem; que en el presente caso la única circunstancia calificante del homicidio que se le ha imputado a sus defendido es por haberse cometido el hecho en la comisión del delito previsto en el artículo 460 del Código Penal por lo que no corresponde tipificar el hecho en el ordinal 2° del artículo 408 del Código Penal, ya que no concurrieron en el hecho las otras circunstancias calificantes que describe el tipo penal contenido en el artículo 408 ordinal 1° ejusdem, pues el hecho no se ejecutó mediante “veneno, incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el título 7 de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles”; que sólo concurre en el hecho una de las circunstancias indicadas en el ordinal 1° del referido artículo 408, como lo es “en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 453, 455, 457, 460 y 462 de este Código”.

En segundo término, denuncian las recurrentes que la recurrida incurrió en errónea aplicación del artículo 77 ordinales 11 y 12 del Código Penal, conjuntamente con el ordinal 2° del artículo 408 ejusdem, aduciendo que aplicó circunstancias agravantes sobre un tipo penal que contienen agravantes específicas que lo califican; que el Juez de la recurrida le impuso a sus defendidos la pena prevista en el ordinal 2° del artículo 408 ibidem, y que a la vez le aplicó las agravantes genéricas contenidas en los ordinales 11 y 12 del artículo 77 del referido Código, que se refiere haber ejecutado el hecho con armas o en unión de otras personas que aseguren o proporcionen la impunidad, en despoblado o de noche, circunstancias que están contenidas en el tipo penal del delito de robo que constituye en este caso las circunstancia calificante del homicidio y que determinan efectivamente un aumento considerable de la pena.

En tercer término, denuncian las recurrentes que el Juez de la recurrida al momento de dictar la sentencia, realizó un cálculo erróneo de la pena, excediéndose en el quantum de la misma, ya que hizo los cálculos equivocadamente y se les condenó a una pena mayor de la que se ha debido aplicar; que aplicó las rebajas de pena de manera diferentes para los delitos por los cuales sentenció a los acusados, señalando que para el delito principal aplicaba la pena en su término medio, por no poseer los acusados antecedentes penales; que en lo referente al segundo de los delitos cometidos, el Juez a quo aplica las rebajas de manera errónea, ya que no ha debido condenarles a cumplir la pena mínima rebajada en un tercio, sino que ha debido de esa pena mínima rebajada en un tercio, por ser un delito frustrado y de conformidad con el artículo 82 del Código Penal, aplicarla sumándose a la principal, sólo las dos terceras partes de dicha pena rebajada en un tercio, por existir concurrencia real de delitos de conformidad con el artículo 86 del Código Penal; que con respecto al tercero de los delitos, no aplica la rebaja de la manera que lo ordena el artículo 86 del mencionado Código Penal, por la existencia de concurrencia real de delitos, sino que sólo les rebaja la pena a su término mínimo por no poseer antecedentes penales.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

A.l.f. tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación, esta Corte, para decidir previamente, hace las siguientes consideraciones:

El “Thema Decidendum” del presente recurso de apelación interpuesto por la defensa de los acusados, únicamente versa respecto de la violación de la ley, por errónea y falta de aplicación de norma penales sustantivas. En efecto, la violación de la ley, sea por inobservancia (falta de aplicación) o errónea aplicación (falsa aplicación) de una norma jurídica, versa respecto de disposiciones de carácter sustantivo, que hayan incidido en forma determinante en el dispositivo de la sentencia, en otras palabras, constituye un vicio “in iudicando”, “in iure”, esto es, sobre la aplicación de una norma jurídica que regula la relación sustancial o material de las partes, producida durante la actividad intelectual del juzgador; de allí que, el legislador patrio, al estimar debidamente constituida la relación jurídico procesal, no sanciona la violación de ley con la nulidad de la sentencia; pudiendo la alzada dictar una sentencia propia con base a los hechos acreditados por la recurrida; salvo que, se haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos, a los fines de garantizar el cumplimiento de los principios de inmediación y contradicción; conforme al artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Invoca la parte recurrente, que el juez a quo, incurrió en violación a la ley penal sustantiva, al aplicar erróneamente el ordinal 2º del artículo 408 del Código Penal vigente para la época que ocurrieron los hechos, por considerar que no concurren dos o mas circunstancias de las expresadas en el ordinal 1º del artículo 407 eiusdem. Sobre el particular, aprecia la Sala que la recurrida consideró que al haberse ejecutado el homicidio consumado y frustrado, durante la ejecución de un robo agravado, en forma alevosa a su entender, se verificaron dos circunstancias cualificantes del homicidio, y ante el concurso de las mismas, lo subsumió en el ordinal 2º del artículo 408 eiusdem; cuya calificación jurídica objetan las recurrentes.

Durante el desarrollo del debate, se demostró que el día 30 de Agosto de 2003, los acusados F.E.V.M. y J.E.C.C., siendo las a las 8:30 de la noche aproximadamente, participaron en la ejecución de un robo ocurrido en el Garaje de la vivienda N° 13-82, ubicado en la Avenida Principal del Barrio Las Flores de esta ciudad, en perjuicio del ciudadano J.G.H.C.; y cuando los acusados se percataron de la presencia de los funcionarios policiales, dispararon sus armas en contra de estos, quienes repelieron el ataque con sus armas de reglamento, resultando ambos funcionarios heridos de gravedad, falleciendo el funcionario W.A.S.P. y sobreviviendo el funcionario H.R.P.U..

Del hecho acreditado, no cabe duda de la existencia de un tipo penal complejo –Homicidio Calificado-, cual contiene un tipo penal básico – homicidio simple- y un tipo penal especial o complementado –robo agravado-, previstos y sancionados, en su orden, en los artículos 407 y 460 del Código Penal vigente para la época que ocurrieron los hechos, que por política criminal del Estado se excluye el concurso material o real de tipos penales, y los condensa en un solo tipo penal, que atendiendo a su estructura es complejo al tutela diversos bienes jurídicos que se han lesionado o puesto en peligro por la conducta humana.

En efecto, no cabe duda de la comisión del homicidio consumado en perjuicio del funcionario policial W.A.S.P., en cumplimiento de su servicio público, y del homicidio frustrado en perjuicio del funcionario policial H.R.P.U., igualmente en cumplimiento de su servicio; sin embargo, la otra calificante de alevosía, deberá analizarse con base a la propia definición auténtica del legislador y a los principios generales del derecho penal sustantivos, a los fines de determinar su existencia o inexistencia en la comisión del hecho acreditado ut supra.

Establece el ordinal 1º del artículo 77 del Código Penal vigente para la época que ocurrieron los hechos:

Artículo 77. Son circunstancias agravantes de todo hecho punible las siguientes:

1. Ejecutarlo con alevosía. Hay alevosía cuando el culpable obra a traición o sobre seguro

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De manera que, el legislador ha definido la alevosía, cual se verifica cuando el sujeto agente obra a traición o sobreseguro, cuales constituyen dos supuestos normativos distintos pero no excluyentes. En efecto, entiende Artega (2001,321), que obrar a traición es:

…el proceder solapado, encubierto, por el cual se ocultan las verdaderas intenciones, ganándose el sujeto de esta manera, la confianza de su víctima; sobreseguro, implica la idea de ausencia de riesgo para el autor del hecho, quien actúa amparándose en la imposibilidad de defensa o de reacción de su víctima.

De manera que, la acometida inesperada, rápida y violenta que no da lugar a defensa alguna, la agresión por la espalada, el vigilar a su víctima para atacarle sorpresivamente es actuar a traición; y se actúa sobreseguro cuando se elimina totalmente el riesgo para el atacante, en virtud de la imposibilidad absoluta de defensa por el ofendido, pues si el rriesgo se minimiza, se estaría en presencia de otra circunstancia agravante como es el empleo de cualquier otro medio que debilite la defensa del ofendido, establecida en el ordinal 8ª del artículo 77 del Código Penal vigente para la época de ocurrencia de los hechos objeto de la acusación.

Así mismo, es imprescindible que tales circunstancias se verifiquen objetiva y subjetivamente, esto es, que objetivamente se produzca una situación de obrar a traición o sobreseguro por el sujeto agente, lo que requiere un juicio de valor ex-post al hecho, analizando el resultado, pero además, se requiere un juicio de valor ex-ante al hecho, analizando el dolo del sujeto, en cuanto a que éste conozca y quiera tales resultados, pues a falta del elemento subjetivo, no surgen las circunstancias modificativas genéricas de la pena.

En este mismo orden, las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, están sometidas al principio de inherencia, establecido en el artículo 79 del Código Penal, al establecer:

No producirán el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí misma constituyeron un delito especialmente penado por la ley, expresado al describirlo o penarlo, ni aquellas de tal manera inherentes al delito, que, sin su concurrencia, no pudiera cometerse

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Por consiguiente, las circunstancias que por si mismas constituyesen un tipo penal o que sean inherentes al mismo, no podrán aumentar ni disminuir la pena, en el entendido que el legislador lo ha incluido expresa o implícitamente en el tipo; lo contrario, sería sancionar dos veces el mismo hecho cometido, lo cual quebranta la prohibición de la doble persecución penal.

Ahora bien, con base a los hechos expuestos y tomando en consideración los principios dogmáticos que rigen las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, aprecia la Sala, que el tipo penal de robo agravado ejecutado mediante arma de fuego, tiene implícita su conducta alevosa, pues, el sujeto agente actúa sobre seguro, ante la ausencia del riesgo que le proporciona el estar armado frente a su víctima, además, del uso de la violencia física. En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de justicia, mediante sentencia número 590 del 06 de octubre de 2005, estableció:

En efecto, si estamos ante un homicidio calificado por haberse cometido durante la ejecución de un robo, eso fija ya un tipo penal. Al pretenderse aplicar la agravante genérica de alevosía al homicidio, se entiende, mal podríamos hablar de un robo alevoso, puesto que la alevosía implica traición, actuar sobre seguro, encontramos que resulta excluyente con el homicidio calificado por robo a mano armada, una actuación alevosa. Vale decir, la fuerza excluye la agravante de alevosía por ser incompatibles.

En: www.tsj.gov.ve

Por consiguiente, el juzgador a quo, incurrió en violación de la ley, al errar en la aplicación de la circunstancia agravante establecida en el ordinal 1º del artículo 77 del Código Penal, lo que directamente, originó error en la aplicación del ordinal 2º del artículo 408 del Código Penal vigente para la época que ocurrieron los hechos. Así mismo, al aplicar la circunstancia agravante establecida en el ordinal 11 del artículo 77 eiusdem, relativa al uso de armas en la ejecución del hecho, resulta evidente que tal circunstancia es inherente al tipo penal de robo agravado cometido mediante arma de fuego, lo que, por disposición del artículo 79 eiusdem, nunca debió de considerarse para agravar la pena, lo cual se traduce en violación a la ley, el errar el a quo en la aplicación del ordinal 11 del artículo 77 eiusdem, por falta de aplicación del artículo 79 eiusdem; en este mismo sentido, observa la Sala que el juzgador a quo, al aplicar las reglas del concurso real o material existentes entre los delitos de homicidio calificado consumado y homicidio calificado frustrado, sancionado con penas de presidio para la época, incurrió en falta de aplicación del artículo 86 del Código Penal vigente para la época, pues sumó ambas penas y obtuvo la pena final, -criterio de acumulación matemática – cuando debió sumar a la pena más grave, las dos terceras partes de la otra (s) – criterio de acumulación jurídica-; razón por la cual, al evidenciarse la violación de diversas normas penales sustantivas por la recurrida, conforme a lo establecido en el artículo 452.4 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta procedente declarar con lugar el recurso interpuesto por la defensa, debiendo la Sala dictar una decisión propia con base a los hechos acreditados durante el debate, por estimarse innecesario un nuevo juicio oral y público, a tenor de lo establecido en el artículo 457 eiusdem; y así se decide.

Durante el desarrollo del debate oral y público, quedó acreditado que el día 30 de Agosto de 2003, los acusados F.E.V.M. y J.E.C.C., siendo las a las 8:30 de la noche aproximadamente, participaron en la ejecución de un robo ocurrido en el Garaje de la vivienda N° 13-82, ubicado en la Avenida Principal del Barrio Las Flores de esta ciudad, en perjuicio del ciudadano J.G.H.C.; y cuando los acusados se percataron de la presencia de los funcionarios policiales, dispararon sus armas en contra de estos, quienes repelieron el ataque con sus armas de reglamento, resultando ambos funcionarios heridos de gravedad, falleciendo el funcionario W.A.S.P. y sobreviviendo el funcionario H.R.P.U..

En primer lugar, aprecia la Sala la existencia de una conducta humana, al acreditarse la participación de los acusados F.E.V.M. y J.E.C.C. en los hechos objeto del proceso, consistentes en el uso de la violencia mediante arma de fuego para constreñir a la víctima W.A.S.P. a entregarles una cantidad de dinero, que durante su ejecución se produjo la muerte de una persona, quien en vida se llamara W.A.S.P. y heridas mortales en H.R.P.U., todo lo cual, cumple con los extremos de la conducta humana, a saber, a) Voluntariedad, al no estar excluida por fuerza física irresistible, acto reflejo a acto inconsciente, b) Externa, al haber trascendido al mundo exterior, e inclusive con resultado material y c) proceder del ser humano. En consecuencia existe conducta humana relevante, que debe valorarse desde la óptica del derecho penal, cumpliéndose así, el primer elemento del delito.

En cuanto a la tipicidad, debe analizarse en sentido objetivo y sentido subjetivo. En el primer sentido, se aprecia que la conducta humana consistente en la muerte consumada de una persona y muerte frustrada de otra, durante la ejecución de un robo, se subsume en el tipo penal complejo de Homicidio Calificado, establecido en el artículo 406 ordinal 1º del vigente Código Penal (2005), aplicable al ser mas favorable que la establecida en el artículo 408 ordinal 1º del Código Penal (2000), pues contiene una disposición penal modificativa al sancionarlo benignamente con menos pena en el límite superior –rebaja en cinco años-, y además, sustituye el presidio por prisión, resultando por consiguiente más favorable, y por ende, aplicable conforme al artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 2 del Código Penal.

Así mismo, se aprecia que al haberse empleado violencia para hacer oposición a los funcionarios policiales en el cumplimiento de sus deberes oficiales, mediante armas de fuego, tal conducta se subsume en el ordinal 1º del artículo 219 del Código Penal (2000).

En este sentido, debe precisarse que concurren tres tipos penales en concurso real o material, que al estar sancionado con penas de prisión se le sumará al más grave, la mitad de las otras penas, conforme al criterio de acumulación jurídica, establecido en el artículo 88 eiusdem.

Así mismo, observa la Sala la existencia de dispositivos amplificadores del tipo penal, al no haberse consumado el homicidio calificado en perjuicio de H.R.P.U., razón por la cual, al haberse puesto en peligro in concreto el bien jurídico “vida”, tal tipo penal quedó en grado de frustración, aplicándose lo establecido en el artículo 82 del Código Penal (2000).

En cuanto al tipo subjetivo, se aprecia que los acusados actuaron con dolo directo, es decir, conocieron y quisieron los resultados obtenidos, razón por la cual el tipo penal es doloso, configurándose así, la existencia de Homicidio calificado consumado, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal (2005), en perjuicio de W.A.S.P., en concurso real con los delitos de Homicidio Calificado Frustrado, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal (2005), en perjuicio de H.R.P.U., y Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 219 del Código Penal (2000) en perjuicio de la cosa pública, y así se decide.

No obstante a lo expuesto, debe la Sala advertir que tanto la representación Fiscal del Ministerio Público, como el Tribunal a quo, obviaron que igualmente los acusados cometieron el delito de porte ilícito de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal (2000), que establece una pena de tres a cinco años de prisión; que aun cuando los acusados no hubieren portado las armas, sin embargo, por tener conocimiento de las mismas como medios empleados para la comisión del hecho, tal circunstancia le son comunicantes por disposición del único aparte del artículo 85 del Código Penal (2000). Tal conducta queda impune ante la reticencia fiscal y jurisdiccional de primera instancia, por cuanto la representación fiscal ha debido ampliar la acusación conforme al artículo 351 del Código Orgánico Procesal Pena, o bien el Tribunal advertir una nueva calificación jurídica conforme al artículo 350 eiusdem.

Ahora bien, por cuanto los acusados no fueron advertidos de este nuevo tipo penal durante la celebración del debate oral y público, y por ende, no quedó comprendido dentro de la acusación, lo cual impidió toda posibilidad de defensa material y técnica respecto del delito de porte ilícito de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal (2000), esta Sala; en resguardo del principio de congruencia entre la sentencia y acusación, y frente a la prohibición expresa de ley, según la cual, el acusado no puede ser condenado por un precepto jurídico distinto del invocado en la acusación su ampliación o en el auto de apertura a juicio oral y público, sin que previamente haya sido advertido, conforme lo establece el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal; se abstiene de abordar un juicio de culpabilidad de los acusados respeto de este tipo penal, y así se decide.

En cuanto a la antijuridicidad, hoy día no se concibe como la simple transgresión a una norma jurídica, modernamente se distingue como la ausencia de causas de justificación, esto es, de la inexistencia de una norma jurídica que permita el hecho típico. Minoritariamente se afirma, la teoría de los elementos negativos del tipo, cual relaciona el tipo con la antijuridicidad. Por regla general siempre que el hecho es típico es antijurídico, no obstante, excepcionalmente a pesar de existir un desvalor en el resultado (muerte de persona) puede no existir un desvalor en la acción (obrar por legítima defensa). Por consiguiente, puede existir un hecho típico, y sin embargo simultáneamente, existe una norma que permita tal hecho. Por cuanto en el presente proceso no se ventiló la existencia de alguna causa de justificación, resulta inoficioso abordarlas, y forzoso concluir en la existencia de la antijuridicidad del hecho acreditado, y así se decide.

En cuanto a la culpabilidad, modernamente se abandona la concepción psicológica, cual lo entendía como el dolo o culpa, y la concepción normativa cual requería infringir un deber, un juicio de reproche desde la perspectiva normativa lo cual no excluye que la persona haya actuado en forma dolosa o culposa. Surgiendo la teoría normativa pura cual concibe la culpabilidad como puro juicio de reproche, excluyendo el dolo y la culpa, que son estudiadas en la parte subjetiva del tipo conforme se apreció supra.

Entonces, modernamente se concibe la culpabilidad como un juicio de reproche, requiriéndose los siguientes elementos.

En primer lugar, la imputabilidad de la persona, es decir, la existencia de condiciones psíquicas y de madurez suficientes para comprender la norma, siendo las causas que excluyen la imputabilidad la minoría de edad y la enfermedad mental. En el caso bajo análisis, al no haber invocado tales causas excluyentes, resulta inoficioso abordar sobre los particulares.

Además de la imputabilidad, en segundo lugar, se requiere que la persona conozca la prohibición, es decir, que conozca la antijuridicidad del hecho del deber que se le impone, excluyéndolo el error de prohibición. En el caso que nos ocupa, los acusados referidos, personas humanas que están en plena capacidad de comprender la antijuridicidad de sus acciones, resulta evidente la existencia del conocimiento en al prohibición, en todo caso, tampoco fue invocado por la defensa, resultando inoficioso profundizar sobre este particular.

Por último, y en tercer lugar, se requiere actuar en condiciones normales para conocer la norma, es decir, la no exigibilidad de otra conducta, o sea, que no exista causa de exculpación. También conocida como la normalidad del acto volitivo. Este elemento se excluye por el estado de necesidad disculpante, donde se sacrifica un bien jurídico igual o mayor por la situación de coacción o de constreñimiento con la que actúa la persona. En todo caso, tampoco fue invocado por la defensa, resultando inoficioso profundizar sobre este particular. Razón por la cual, se verifica la culpabilidad de los acusados en los tipos penales imputados, y así se decide.

En cuanto a la autoría o participación de los acusados en el hecho endilgado por la representación fiscal, aprecia la Sala que modernamente, existe la teoría del dominio final del hecho, cual considera autor a quien dirige finalmente el acontecimiento, a quien lo conduce, estando en el campo de autor unitario. También tienen el dominio final del hecho los coautores pues se reparten partes esenciales del hecho, es decir, existe una división de trabajo entre ellos y todos tienen el dominio final del acontecimiento. También tiene el dominio final el autor mediato, aquel que actúa mediante un instrumento que normalmente no va a responder, es decir, a pesar de no ejecutar la conducta del verbo rector por si mismo, la ejecuta por medio de otra persona, respondiendo el autor mediato por tener el dominio final del hecho, pues todos, en común dirigen el acontecimiento.

Se aprecia un componente ontológico como es la finalidad del sujeto, y surge otra teoría cual considera autor a quien se le pueda imputar un hecho como propio, siendo un concepto valorativo.

Así abordamos las formas de autoría, a saber, autor por propia mano, coautoría y la autoría mediata.

Al valorar la conducta desplegada por los acusados, se aprecia que no tuvieron dominio final del acontecimiento, ni se les puede imputar el hecho como propio, en consecuencia, ante la concurrencia de personas, y al no haber quedado demostrado el concierto previo para repartirse aportes esenciales, debe concluirse en la inexistencia de la coautoría de los acusados.

Por cuanto el presente proceso sólo se circunscribe a la conducta humana ejecutada por los acusados referidos, resulta imposible emitir un juicio de valor respecto de la otra persona que cierta y efectivamente tuvo el dominio final del hecho y que, perfectamente se les puede imputar como propios, ello, por cuanto implicaría quebrantar la prohibición constitucional del juzgamiento doble por los mismos hechos que constituye una de las garantía del debido proceso, establecida en el artículo 49.7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin embargo, ello no constituye obstáculo para abordar los modos de participación para determinar la responsabilidad penal de cada acusado.

Existen cuatro grados o formas de participación, a saber, la inducción, la cooperación inmediata, el cómplice necesario y el cómplice simple. El acuerdo puede ser antes o durante la ejecución del hecho, pues si es posterior, se está en presencia del tipo penal autónomo de encubrimiento.

En cuanto a la cooperación inmediata, establecida en el encabezamiento del artículo 83 del Código Penal (2000), establece:

Cuando varias personas concurren a la ejecución de un hecho punible, cada uno de los perpetradores y de los cooperadores inmediatos queda sujeto a la pena correspondiente al hecho perpetrado

.

La cooperación inmediata, requiere tres requisitos, a) Realizar un aporte esencial en concreto para que suceda el delito, b) Relación de inmediatez espacio temporal con la ejecución material del delito y c) No tener dominio final del hecho, pues de lo contrario sería coautor.

Al analizar el caso en concreto se aprecia, haber quedado suficientemente demostrado, en síntesis, que los acusados participaron directamente en el hecho objeto de la acusación, realizaron un aporte concreto al someter a sus víctimas durante la ejecución del hecho mediante el empleo de armas de fuego, pero no tuvieron dominio final del mismo, razón por la cual, estima la Sala que su participación es a modo de cooperación inmediata, siéndole la pena idéntica que al autor del hecho y así se decide.

En consecuencia a lo expuesto, de los hechos acreditados resulta probado la existencia de la conducta humana desplegada por los acusados F.E.V.M. y J.E.C.C., con los resultados establecidos, la existencia de los tipos penales de Homicidio calificado consumado, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal (2005), en perjuicio de W.A.S.P., en concurso real con los delitos de Homicidio Calificado Frustrado, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal (2005), en perjuicio de H.R.P.U., y Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 219 del Código Penal (2000) en perjuicio de la cosa pública, ejecutados mediante dolo directo, la antijuridicidad de su obrar, la participación de los mismos a modo de cooperadores inmediatos, y finalmente su culpabilidad, razones por las cuales, la sentencia debe ser condenatoria, por la comisión de los delitos referidos, y así se decide.

Al abordar la dosimetría penal, observa la sala que el tipo penal complementado de homicidio calificado consumado, en perjuicio de W.A.S.P., establecido y sancionado en el ordinal 1º del artículo 406 del Código Penal (2005), tiene una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión, que conforme al artículo 37 eiusdem, su pena media es de diecisiete (17) años y seis (6) meses de prisión. Ahora bien, por cuanto la sala aprecia haber quedado demostrado, que inmediatamente los acusados se percataron de la presencia de los funcionario policiales, optaron por dispararles a las víctimas, incluso, no habiendo logrado el despojo del objeto del robo, produciendo la muerte de una persona y la heridas mortales de la otra, lo que indiscutiblemente, se aumentó deliberadamente el mal del hecho, produciendo otros males innecesarios en su ejecución, lo cual se traduce en ensañamiento en la conducta de los acusados, cual constituye una circunstancia agravante genérica establecida en el ordinal 4º del artículo 77 del Código Penal (2000). Así mismo, concurre con la establecida en el ordinal 12 eiusdem, al haberse ejecutado de noche, concretamente, a las ocho post meridiano, aproximadamente. Razones por las cuales, estima la Sala, debe aplicarse la pena en su límite superior, esto es, de veinte años de prisión y así se decide.

Igual criterio cualitativo aplica, respecto del delito de Homicidio Calificado Frustrado, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal (2005), en perjuicio de H.R.P.U., que atendiendo a las circunstancias agravantes apreciadas ut supra, la pena aplicable sería de venite (20) años de prisión, a lo cual debe rebajarse un tercio de la misma, atendida ya todas sus circunstancias, conforme el artículo 82 del Código Penal (2000), que representa seis (6) años y ocho (8) meses, quedando una diferencia de trece (13) años y cuatro (4) meses de pena aplicable por la comisión del delito de Homicidio Calificado Frustrado, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal (2005), en perjuicio de H.R.P.U..

Igual criterio cualitativo aplica, respecto del delito de Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 219 del Código Penal (2000) en perjuicio de la cosa pública, que estableciendo una pena de un (1) mes a dos (2) años de prisión, y atendiendo a las circunstancias agravantes apreciadas ut supra, la pena aplicable sería de dos años de prisión.

Ahora bien, por cuanto tales delitos se cometieron en concurso real, y por ende rige el criterio de acumulación jurídica, establecido en el artículo 88 del Código Penal (2000) para el caso de delitos con penas de prisión, debe aplicarse la pena correspondiente al delito mas grave pero con el aumento de la mitad de las otras penas; del modo siguiente.

En efecto, la pena mas grave es la correspondiente al delito de homicidio calificado consumado, en perjuicio de W.A.S.P., establecido y sancionado en el ordinal 1º del artículo 406 del Código Penal (2005), cuya pena aplicable es de veinte (20) años de prisión, a lo cual, se le sumará la mitad de las otras penas, así, seis (6) años y ocho (8) meses, es la mitad del delito de de Homicidio Calificado Frustrado, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal (2005), en perjuicio de H.R.P.U., y un (1) año, es la mitad del delito de Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 219 del Código Penal (2000) en perjuicio de la cosa pública; resultando una pena definitiva a imponerle a los acusados de VEINTISIETE (27) años y OCHO (8) meses de prisión por la comisión en cooperación inmediata de los delitos de Homicidio calificado consumado, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal (2005), en perjuicio de W.A.S.P., en concurso real con los delitos de Homicidio Calificado Frustrado, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal (2005), en perjuicio de H.R.P.U., y Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 219 del Código Penal (2000) en perjuicio de la cosa pública; y así finalmente se decide.

D E C I S I O N

Por los anteriores razonamientos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECIDE:

1. Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las abogadas D.L.P. y R.G.P., con el carácter de defensoras Públicas Primera y Sexta Penal de los acusados F.E.V.M. y J.E.C.C..

2. Dictar decisión propia, conforme a lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

3. Condena a los acusados F.E.V.M. y J.E.C.C., a cumplir la pena de VEINTISIETE (27) años y OCHO (8) meses de prisión por la comisión de los delitos de Homicidio calificado consumado, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal (2005), en perjuicio de W.A.S.P., en concurso real con los delitos de Homicidio Calificado Frustrado, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal (2005), en perjuicio de H.R.P.U., y Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 219 del Código Penal (2000) en perjuicio de la cosa pública, en cooperación inmediata conforme al encabezamiento del artículo 83 del Código Penal (2000), siendo la fecha aproximada de cumplimiento de pena, el once de marzo de 2031.

4. Condena a los acusados a cumplir las penas accesorias, establecidas en el artículo 16 del Código Penal (2000), y al pago de las costas procesales, conforme al artículo 34 eiusdem.

5. Se ordena la remisión de la presente causa al Tribunal de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, una vez quede firme la presente decisión.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los seis (06) días del mes de abril del año dos mil seis (2006). Años: 195º de la Independencia y 147º de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

J.J.B.C.

Presidente

J.V.P.B.G.A.N.

Juez Titular Juez (T) ponente

JERSON QUIROZ RAMIREZ

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

JERSON QUIROZ RAMIREZ

Secretario

As-951/GAN/mq