Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 26 de Julio de 2005

La decisión recurrida dictada en fecha 04 de febrero de 2004, expresa:

Visto el escrito suscrito por el abogado ESTEIN A.G., actuando como defensor del imputado PEDREAÑEZ MUÑOZ E.J., venezolano, natural de S.B.d.Z., fecha de nacimiento 22-03-69, titular de la cédula de identidad N° V-7.903.537, comerciante, hijo de D.T.M. y D.d.J.P.B., residenciado en S.B.d.Z.; donde solicita le sea acordada una Medida Cautelar Sustitutiva menos gravosa de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal o en su defecto lo establecido en el artículo 258 ejusdem, mientras se realiza el respectivo juicio oral y público, este Tribunal para decidir observa:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en su artículo 44 el juzgamiento en libertad, excepto por las razones establecidas en la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso:

Dicha norma constitucional, es desarrollada procesalmente en los artículos 9 y 243 de la norma adjetiva penal, señalando que toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso.

Asimismo, el legislador ha establecido que la privación de libertad es excepcional, y sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso; ello en atención al principio de subsidiariedad que contempla el referido artículo 243.

En el caso de autos, se observa de los recaudos consignados por la defensa que el imputado tiene arraigo en el país, lo cual se evidencia de las constancias de residencia, expedidas por la Prefectura de la Parroquia P.M.M.d.M.S.C., Estado Táchira, de la constancia expedida por la Asociación de Ganaderos de Cantón y Guacas, Municipio A.E.B., Distrito E.Z., Estado Táchira.

Igualmente el referido imputado, manifestó su voluntad de someterse al proceso, no habiendo estado el mismo incurso anteriormente en procesos judiciales de esta índole.

Consecuencia de lo anteriormente expuesto, considera el Tribunal que en la presente causa no existe peligro de fuga, ni de obstaculización, pues el imputado ha manifestado su voluntad de someterse al proceso.

Al no existir peligro de fuga u obstaculización, se hace procedente en el presente caso revisar la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en fecha 27 de enero de 2004, al ciudadano PEDREAÑEZ MUÑOZ E.J., para sustituirla por una menos gravosa que igualmente garantice las finalidades del proceso, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, y en atención al principio de subsidiariedad y proporcionalidad, establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal…

La decisión dictada en fecha 09 de marzo de 2004, establece lo siguiente:

(Omissis)

En la audiencia referida, el Fiscal del ministerio Público formuló acusación al ciudadano PEDREAÑEZ MUÑOZ E.J., por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal, en perjuicio de G.B.D.M., señalando los siguientes hechos:

En fecha 11 de junio de 1997, comparece por ante el Cuerpo Técnico de Policía Judicial la ciudadana G.B.D.M. y denunció que su colega la Doctora M.R., le llevó a su casa al ciudadano PEDREAÑEZ E.J., para que le prestara un (sic) cantidad de dinero, que alcanzaba a CUATRO MILLONES QUINIRNTOS MIL BOLIVARES (Bs.4.500.000), viendo la recomendación le prestó la cantidad de dinero por el señor y este le dijo que iba a colocar el camión que pensaba adquirir con ese dinero a nombre de ella como garantía, cosa que nunca hizo y le pagó con un cheque que nunca pudo cobrar, durante el tiempo transcurrido, ella ha tratado de que él le cancele la deuda y ha sido inútil.

Igualmente, ofreció el siguiente acervo probatorio: Declaraciones de los ciudadanos G.B.d.M., Genofontes V.M., M.B.M.U., Yaneiro R.G., Luzd.E. de Ramírez, expertos L.M. y S.M.. Documentales: Documento Notariado por ante la Notaría Segunda de San Cristóbal, que riela al folio 2 del expediente, acta de levantamiento de protesto del cheque, de fecha 14 de marzo de 1997; cheque emitido por PEDREAÑEZ ELIAS, de fecha 05 de marzo de 1997; acta de reconocimiento legal DE CHEQUE N° 19935181; decisión del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal, de fecha 16 de septiembre de 1999, que corre a los folios 52 al 58 y decisión del extinto Juzgado Superior Tercero en lo Penal, de fecha 03 de noviembre de 1997, que corre al folio 80 y 81 de las actuaciones; denuncia de la ciudadana G.B., que corre al folio 1, acta policial suscrita por el detective F.C.S.d. fecha 11 de junio de 1997, que riela al folio 11, acta de diligencia policial suscrita por GENOFONTES V.M. que corre al folio 13, acta de declaración de los ciudadanos M.R., YANEIRO RAMIREZ, LUZDARY ESPINEL DE RAMIREZ, PEDREAÑEZ MUÑOZ E.J..

Por su parte el acusado admitió el hecho objeto de la acusación, aceptando su responsabilidad en el mismo, propuso la Suspensión Condicional del Proceso, comprometiéndose a someterse a las condiciones que le fueren impuestas por el Tribunal; para lo cual la defensa se adhirió a su petición.

La defensa solicitó a este Tribunal se le otorgue la Suspensión Condicional del Proceso y se aplica la extraactividad de la ley de conformidad con lo previsto en el artículo 553 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

El Tribunal procedió a cederle el derecho de palabra al representante del Ministerio Público, emitió su opinión favorable.

En virtud de lo anteriormente planteado, el Tribunal considera en cuanto a la acusación formulada por el representante del Ministerio Público, que la misma debe ser admitida totalmente, en razón de que se encuentran llenos los extremos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo que respecta a las pruebas ofrecidas por el Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal considera procedente admitir parcialmente las siguientes pruebas referidas a:

1.- Declaraciones de los ciudadanos:

G.B.d.M., Genofontes Velazco Mújica, M.B.M.U., Yaneiro R.G., Luzd.E. de Ramírez.

Expertos L.M. Y S.M..

2.- Documentales:

Documento notariado por ante la Notaría Segunda de San Cristóbal, que riela al folio 2 del expediente;

Acta de levantamiento de protesto de cheque de fecha 14 de marzo de 1997;

Cheque emitido por PEDREAÑEZ ELIAS, de fecha 05 de marzo de 1997;

Acta de reconocimiento legal DE CHEQUE N° 19935181;

Decisión del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal de fecha 16 de septiembre de 1999, que corre a los folios 52 al 58;

Decisión del extinto Juzgado Superior Tercero en lo Penal, de fecha 03 de noviembre de 1997, que corre al folio 80 y 81 de las actuaciones, por considerarlas legales, lícitas, pertinentes y necesarias, conforme lo señalado en el artículo 330 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo no admite:

Denuncia de la ciudadana G.B. que corre al folio 1 en razón de que su declaración debe ser rendida de viva voz en el juicio y admitir el acta de denuncia seria desvirtuar la prueba testimonial, violándose con ello los principios de contradicción e inmediación, establecidos por nuestro Legislador Adjetivo Penal:

Acta policial suscrita por el detective F.C.S., de fecha 11 de junio de 1997, que riela al folio 11; acta de diligencia policial suscrita por GENOFONTES VELAZCO MUJIZA que corre al folio 13; en razón de que dichos instrumentos constituyen elementos de la imputación, mas no medios de prueba para ser ofrecidos en la audiencia oral, tal como se deduce del artículo 112 del Código Orgánico Procesal Penal; en segundo lugar el artículo 339 ejusdem, señala taxativamente que instrumentos pueden incorporarse por su lectura como pruebas documentales, y no se observa que el legislador, haya previsto que los elementos de convicción constituidos por actas policiales puedan ser incorporados al juicio Oral y Público, por su lectura, salvo la excepción señalada en el último aparte de dicho artículo.

Actas de declaración de los ciudadanos M.R., YANEIRO RAMIREZ, LUZDARY ESPINEL DE RAMIREZ, PEDREAÑEZ MUÑOZ E.J., en razón de que sus testificales fueron promovidas y admitidas, siendo estas últimas las que cumplen los principios de contradicción e inmediación, establecidos por nuestro Legislador Adjetivo Penal.

Y el acta de declaración indagatoria del imputado Pedreañez Muñoz E.J., de fecha 09 de septiembre de 1997, pues la declaración de este ciudadano no puede ser incorporada por lectura sino que debe rendirse de viva voz en juicio oral y público, a fin de garantizar el principio de contradicción e inmediación establecidos por nuestro legislador.

Por último, en cuanto a la solicitud de Suspensión Condicional del Proceso, este Tribunal considera que la misma es procedente, en virtud de que el delito por el cual se le acusa es el de ESTAFA AGRAVADA, y el hecho ocurrió en junio de 1997, es decir, bajo la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual permitía la aplicación de la Suspensión Condicional del proceso, en delitos que no excedieran de ocho años en su término máximo, siendo aplicable el mismo, al caso particular, por disposición del artículo 553 del Código que permite aplicar la Extractividad y habiendo admitido los hechos en la audiencia el acusado, lo procedente es declarar en consecuencia, la Suspensión Condicional del Proceso, de conformidad con el artículo 37 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el 2001. Y así se decide…

Mediante escrito consignado ante la Oficina de Alguacilazgo en fecha 8 de septiembre de 2004, la abogada Glorys C.B.G., víctima en la presente causa, interpuso recurso de apelación, donde expuso:

(Omissis)

…ocurro ante usted a fin de interponer recurso de apelación de los autos de las decisiones contenidas en auto de fecha 4 de Febrero de 2004, donde el Tribunal declara con lugar la solicitud de revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad del ciudadano E.P. la cual riela en los folios 158, 159 y 160, apelo del auto de la audiencia preliminar celebrada el 9 de marzo de 2004 donde acuerda la Suspensión Condicional del P.d.E.P. que corre en los folios 207, 208, 209 e igualmente Apelo del auto de fecha 9 de marzo del 2004 de la decisión emitida en la audiencia preliminar donde acuerda la Suspensión Condicional del P.d.E.P. que corre en los folios 210, 211 y 212 así como también de todas las decisiones hechas por el Tribunal a partir de la citación y notificación que hicieron posible el desarrollo el proceso. Ciudadano Juez, fudamento formalmente el presente escrito de apelación en los ordinales 4°, 5° y 6° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto las decisiones apelables me han causado gravámenes irreparables al declararse procedente la medida cautelar privativa de libertad a favor de E.P., ya la decisión de suspender el p.d.E.P., por cuanto el Tribunal violó mi derecho como víctima de hacerme parte en el proceso al no citarme ni notificarme para yo hacerme parte en el proceso violentándose el principio de protección a las víctimas consagrado en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal y en mi condición de víctima tengo derecho de acceder a los órganos de administración de justicia penal ya que la protección de la víctima y la reparación del daño que se me causó es también objetivo del p.p. y el Estado debe garantizarme tal derecho tal como lo ordena la Constitución Nacional.

Apelo ante usted honorable Juez a objeto que se declare la nulidad absoluta desde la citación y notificación del proceso incluyéndose los autos anteriormente señalados de conformidad al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela, por no haberme notificado para hacerme parte en el proceso haciéndome una notificación en forma fraudulenta y violándoseme el principio de igualdad en el proceso conforme al artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente el artículo (sic) 180 y 184 del Código Orgánico Procesal Penal .

(Omissis)

A pesar de todos los delitos cometidos por dicho ciudadano, violándome el derecho que tengo a la defensa, el Tribunal en forma fraudulenta se me hace la citación diciendo el alguacil que la citación se la había entregado a la señora T.S.d. edificio lo cual fue totalmente falso y mas aún cuando mi oficina permanece todo el tiempo abierta en horas de oficina y de conformidad con la Constitución Nacional de la República de Venezuela (sic) tengo el derecho a la defensa de la violación de mi derecho como agraviada, de hacerme parte en el juicio y a pesar de que en diferentes oportunidades fui al Tribunal a preguntar la fecha del juicio y siempre me manifestaron que no me preocupara que me citarían, cosa que nunca sucedió…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Corte para decidir, hace las siguientes consideraciones:

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizadas como han sido las decisiones recurridas, y el recurso de apelación interpuesto, esta Corte observa que la ciudadana Glorys Bejarano en su condición de victima con cualidad de querellante, impugna dos decisiones proferidas por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal; la primera, de fecha 04 de febrero de 2004, referida al auto que revisó la medida de privación judicial preventiva de libertad existente sobre el ciudadano E.J.P.M. y la sustituyó por una medida menos gravosa; y la segunda, de fecha 09 de marzo de 2004, en la cual al termino de la Audiencia Preliminar le fue concedida al acusado E.J.P.M. la medida alternativa de suspensión condicional del proceso con régimen de prueba por dos años; ante tal situación esta Corte estima apropiado conocer por separado las denuncias aducidas por la recurrente, lo cual hace en las siguientes consideraciones:

La recurrente ejerce su derecho constitucional y legal de crítica, contra la decisión dictada el 04 de febrero de 2004, por estimar que la juez de instancia, de un lado, no valoró la existencia de peligro derivado de un presunto prontuario policial presentado por el acusado Pedreañez Muñoz, y de otro lado, no constató que es falso que el acusado tiene residencia en la ciudad de San Cristóbal.

Del estudio de la causa, se desprende que en fecha 24 de marzo de 2000 (Folios 115 y 116) el juzgado a quo, decretó medida judicial de privación de libertad para el ciudadano E.J.P.M., librando orden de captura por cuanto el mencionado ciudadano no se encontraba a derecho; en virtud de esa orden de captura el ciudadano Pedreañez Muñoz es capturado el 23 de enero de 2004 por efectivos de la Guardia Nacional de Venezuela, destacados en Valle de La Pascua, Estado Guarico, en esa oportunidad se levantó acta policial N° 021, agregada al folio 120 de la causa, en la cual los funcionarios actuantes dejan constancia de lo siguiente:

(omissis)…se procedió a detener un vehículo en donde se desplazaban tres ciudadanos, quienes fueron identificados y radiados al Sistema de Información de Datos de la Policía del Estado, obteniendo como resultado que el ciudadano PEDREAÑEZ MUÑOZ ELÍAS JOSÉ…(omissis)…presentó las siguientes solicitudes: Exp. Nro. 702529 de fecha 16-10-96, por el delito de Hurto Genérico Común, por el Vigía, Exp. Nro.866930 de fecha 17-04-97, por el delito de Apropiación Indebida, por San Cristóbal, Exp. Nro. F-056428 de fecha 29-03-2000 y oficio Nro. 57 de fecha 03-04-2000 por el Delito de Estafa. 8 (sic) es requerido por el Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalística según Expediente Nro. 3630711-01 de fecha 16-11-2001, por el delito de robo y Atraco a mano armada, número de Memorando 1940…(omissis)

.

Posteriormente, el 27 de enero de 2004 al ser presentado el ciudadano E.J.P.M. ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, le fue mantenida la medida judicial de privación de libertad. Y en fecha 04 de febrero de 2004, previa solicitud escrita de la defensa con fundamento en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el tribunal de instancia revisa la medida, la sustituye por una menos gravosa.

Examinado el contenido de la decisión de instancia, esta Corte estima que la misma estuvo ajustada a derecho, por las siguientes razones:

(a) La decisión fue dictada in audita parte, es decir, de forma escrita y no en audiencia, porque en el trámite previsto para la revisión de medidas cautelares, a tenor de lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal, no se establece que debe convocarse a una audiencia, por ello el juez decide dentro de los tres días al recibo de la solicitud, sin necesidad de solicitar algún tipo de pronunciamiento por parte de la victima o el Ministerio Público.

(b) El alegato de la víctima, respecto a que el acusado presuntamente no reside en la dirección suministrada es inconsistente, porque en las actas al folio 146 de la causa, corre agregada constancia de residencia del acusado, avalada por la ciudadana A.M.U. con el carácter de Prefecto de la Parroquia La Concordia, de la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira.

(c) Referente al “prontuario policial” que registra el imputado, efectivamente en las actuaciones, concretamente del acta levantada el 23 de enero de 2004 al momento de ser capturado el hoy acusado, el mismo presuntamente aparte del delito de Estafa, presenta tres solicitudes adicionales, por los delitos de Hurto Genérico, Apropiación Indebida y Robo, expedidas en los años 1996, 1997 y 2001 respectivamente. Esta situación evidentemente representa una demostración que el ciudadano E.J.P.M. desde hace por lo menos nueve años atrás, presuntamente vive en conflictividad con la justicia, empero ante el tránsito del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal y la vigencia plena del Código Orgánico Procesal Penal, es preciso determinar con certeza si esas solicitudes expedidas por el órgano de investigación anteriormente llamado Cuerpo Técnico de Policía Judicial, fueron decretadas por algún órgano jurisdiccional, la causa penal, y especialmente si aún se encuentran vigentes, ya que con la sola reseña policial es insuficiente para corroborar la actualización de esos requerimientos.

Esa diligencia en el actual sistema acusatorio formal es responsabilidad del Ministerio Público, a ese órgano es al que le corresponde investigar si esos requerimientos policiales se encuentran vigentes, y en caso de ser certeros, solicitar que se coloque al imputado a disposición de los órganos jurisdiccionales correspondientes, empero, ante la reticencia del Ministerio Público, quien en su escrito de fecha 26 de enero de 2004 solo solicitó al Juzgado de Instancia “que se pronuncie sobre la situación jurídica del referido ciudadano de conformidad con lo establecido en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”; la jurisdicción no puede investigar de oficio porque ello parcializaría a la justicia, pero tampoco puede esperar porque el Ministerio Público algún día decida investigar, sino que debe decidir conforme a lo que tiene la causa, y lo que tiene en la causa es un proceso por el delito de Estafa, por el cual le fueron presentados elementos para desvirtuar el peligro de fuga.

(d) Y finalmente considerando la pena prevista para el delito por el cual el Ministerio Público formuló acusación, la presentación de elementos para desvirtuar el peligro y los fundamentos de hecho y de derecho establecidos por la juez de instancia, se concluye que el auto se encuentra razonado y apegado a la normativa constitucional y legal.

Como corolario, de lo expuesto, la razón no le asiste a la recurrente, respecto a los alegatos aducidos para impugnar el auto de fecha 04 de febrero de 2004, por lo que se debe declarar sin lugar el recurso interpuesto en este sentido, y así se decide.

Sentado lo anterior, esta Corte estima oportuno informar a las partes, que en caso de que el Ministerio Público decida investigar y presente elementos que indiquen que contra el ciudadano Pedreañez Muñoz existen causas penales en las cuales cursan órdenes de captura vigentes ó que ha incumplido con algunas de las condiciones, el titular de la acción penal y la víctima podrán solicitar al tribunal de la causa que examine la posibilidad de revocar la medida cautelar concedida el 04 de Febrero de 2004, para lo cual el juez de la causa deberá valorar lo pertinente y decidir conforme a lo establecido en el articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo que se refiere al recurso de apelación, interpuesto contra la decisión de fecha 09 de marzo de 2004, esta Corte observa que el epicentro de la impugnación, es que a criterio de la ciudadana Glorys Bejarano, la misma no fue debidamente citada al acto de Audiencia Preliminar, lo que conllevó a la violación de sus derechos constitucionales y legales.

Respecto a este alegato de la recurrente se aprecia, de un lado, del acta levantada el 09 de marzo de 2004, se desprende que la ciudadana Glorys Bejarano efectivamente no estuvo presente en el acto de Audiencia Preliminar; y de otro lado, se evidencia que el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control diligentemente libró con anticipación la boleta de citación, ya que fue expedida el 06 de febrero de 2004, de cuyo texto se desprende que la intención era convocarla con mas de treinta (30) días de anticipación, empero la misma no fue entregada personalmente, ya que de la diligencia estampada por el Alguacil E.N. al dorso de la boleta agregada al folio 203, la misma fue entregada presuntamente a una ciudadana de nombre T.S..

La situación fáctica presentada en el caso bajo examen, requiere un estudio preciso de algunos elementos de orden constitucional y procesal, los cuales son desarrollados por esta Corte, en las siguientes premisas:

(A) Es preciso distinguir entre las figuras de la citación, la notificación y el emplazamiento, para lo cual se apoya en las definiciones establecidas por M.O. en su obra “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales” (Editorial Heliasta S.R.L.- Buenos Aires).

Para el referido autor, la citación es el:

Acto por el cual un juez o tribunal ordena la comparecencia de una persona, ya sea parte, testigo, perito o cualquier otro tercero, para realizar o presenciar una diligencia que afecta a un proceso. La citación no debe confundirse con el emplazamiento, aun cuando frecuentemente se incurre en esa confusión; porque el emplazamiento no es una citación de comparecencia, sino la fijación por el juzgador de un espacio de tiempo para que las partes realicen o dejen de realizar determinada actividad en el proceso, bajo apercibimiento de la sanción que corresponda…(omissis)..

. (1981:123)

De otro lado, refleja que por emplazamiento, se entiende:

Fijación de un plazo o término en el proceso, durante el cual se intima a las partes o terceros vinculados (testigos, peritos) para que cumplan una actividad o formulen alguna manifestación de voluntad; en general, bajo apercibimiento de cargar con alguna consecuencia gravosa; rebeldía, tenerlo por no presentado, remoción del cargo, multa

. (1981: 281)

Y finalmente tenemos la notificación, es definida como:

Acción y defecto de hacer saber, a un litigante o parte interesada en un juicio, cualquiera sea su índole, o a sus representantes y defensores, una resolución judicial u otro acto del procedimiento. Couture dice que es también constancia escrita, puesta en los autos, de haberse hecho saber a los litigantes una resolución del juez u otro acto del procedimiento

. (1881: 489)

(B) En el caso de marras, el Juzgado de Control ante la fijación de la audiencia preliminar, en letra del Código Orgánico Procesal Penal “convocará a las partes a una audiencia oral”, de lo que se infiere que el acto judicial propiamente es un emplazamiento, aunque en la practica forense se acostumbre librar es boleta de citación, ya que en el caso de la víctima, si así lo estima tiene derecho a ejercer las cargas procesales previstas en el primer aparte del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal y en el artículo 328 “ejusdem”.

(C) La boleta que se libre para convocar a las partes a la Audiencia Preliminar, tiene las siguientes características: (1) Es un acto judicial de un órgano administrador de justicia, el hecho de que la practique el alguacil no le quita la naturaleza del acto; (2) Es una formalidad necesaria para la validez de la Audiencia Preliminar; (3) Es consagrada como institución de orden público, la falta de citación acarrea una violación al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por indefensión a la parte no convocada, lo que hace nulo el acto, si se lleva a cabo con esa irregularidad; y (4) Su finalidad es un llamamiento con plazo e informar a la parte de la fecha de la realización del acto.

Por todas las características referidas la boleta librada para convocar a las partes a la Audiencia Preliminar es personalísima.

(D) Con el objeto de practicar la boleta, es deber de las partes suministrar su domicilio procesal ante el Secretario del Tribunal, conforme a lo dispuesto en los artículos 127, 181, y 294.1 del Código Orgánico Procesal Penal, y es precisamente a esa dirección a la que debe acudir el personal de alguacilazgo para entregar la boleta.

(E) Cuando la parte diligentemente ha suministrado su domicilio procesal, el personal de alguacilazgo debe dirigirse a esa dirección, corroborar mediante un documento de identidad que la persona que le va recibir la boleta es la indicada en el texto de la misma, entregarle el talón desplegable que debe contener los datos de la causa y el acto al cual se convoca, y exigir que el citado coloque en la resulta de la boleta que se devuelve al Tribunal, su nombre, firma, número de documento de identidad, día y la hora.

En caso de que la persona convocada no suministre su domicilio procesal o la localizada se niegue a firmar, se procederá conforme a lo dispuesto en los artículos 181 y 183 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, otros supuestos son los que acontecen, cuando: (i) el citado se localiza pero no se encuentra en la dirección proporcionado; (ii) cuando el citado se encuentre ausente; y (iii) cuando el citado no se localiza.

Sobre este particular, es preciso destacar lo señalado por A.R.T. en su obra “Código Orgánico Procesal Penal (comentado)” (Talleres Litográficos de Repertorio Forense-Caracas; 1999:350), cuando al comentar la norma de “Citación por boletas”, indicó: “Creemos en estos casos, la persona cuya citación se requiere y no es localizada no puede considerarse legalmente citada. De lo contrario, no tendrían razón de ser los artículos 203 y 204 (hoy artículos 186 y 187)”.

Lo planteado por A.R.T. tiene lógica, son cosas distintas la persona localizada que no se encuentre en el domicilio, la persona ausente y la persona no localizada; si la persona no es localizada, jurídicamente no esta citada, por ello el artículo 187 impone a la policía la comisión de citarla en el lugar que se encuentre.

(F) Los Jueces en Funciones de Control por su rol de garante de los derechos de las partes, en el caso de la convocatoria de la víctima a la Audiencia Preliminar, deben ser respetuosos de los derechos de este sujeto procesal, independientemente si tiene o no cualidad de parte, ya que precisamente en la fase intermedia si no se ha querellado previamente, a través del cumplimiento de las cargas procesales previstas en la ley, puede adquirir la cualidad de parte, pudiendo el jurisdicente diferir la audiencia, si no hay constancia expresa del emplazamiento a la víctima; tal y como lo dejó sentado recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión del 14 de abril de 2005 (Exp. 03-2.799), donde expuso:

Comparte la Sala los argumentos que fueron esgrimidos por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, cuando consideró que las actuaciones del Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal fueron dictadas dentro de los límites de su competencia; ello, en razón de que, si bien es cierto que es potestad de la víctima su asistencia o no a la celebración de la audiencia preliminar y que la presencia de ésta no es esencial para tal celebración, es responsabilidad del juez de control la notificación a la víctima de la celebración de la misma, como garantía de la eficaz vigencia de su derecho fundamental a la participación en los actos de dicho proceso y de que pueda, por consiguiente, ejercer las acciones y recursos que la ley le reconoce. En el caso que nos ocupa, aunque la juez de la causa había librado las requeridas boletas de notificación, no tenía constancia de la efectiva notificación a las partes por parte del alguacilazgo, de modo que mal podía celebrar la audiencia preliminar sin que le constara que dichas partes y, en particular las víctimas, habían sido debidamente informadas sobre la oportunidad de realización del referido acto procesal. De ello se concluye que la referida juez actuó dentro de los límites de su competencia y, más aún, como juez de control de constitucionalidad, en resguardo de los derechos de las partes. Así se decide.

(G) Por ser la citación una institución de orden público, cuya irregularidad en su práctica puede ocasionar indefensión en alguna parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dispuesto que debe procurarse agotar todas las diligencias tendentes a materializarla personalmente, lo cual dejó sentado en los siguientes términos:

“En tal sentido se constata, sin que esta Sala se pronuncie sobre el fondo del amparo, que la notificación personal presuntamente practicada no cumplió con lo dispuesto en el artículo 185 del Código Orgánico Procesal Penal que establece: “... cuando no se encuentre la persona a quien va dirigida se entregará en su domicilio, residencia o lugar donde trabaja, el talón desplegable que deberá tener la boleta y en el cual se dejara constancia de las menciones fundamentales que contengan a los fines de su información y posterior comparecencia. El funcionario encargado de efectuar la citación, consignará la boleta y expresará los motivos por los cuales no pudo practicarla” (subrayado de esta Sala).

Ello así, señala esta Sala que mal pudo la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas declarar inadmisible la acción de amparo interpuesta, señalando que la accionante tenía la posibilidad de agotar la vía ordinaria a través del recurso de apelación contra el sobreseimiento señalado y no la acción de amparo constitucional, cuando se evidencia de las actas que conforman la presente causa que presuntamente la notificación personal no fue agotada.

En tal sentido, estima esta Sala oportuno referir el criterio establecido sobre los tipos de notificaciones, conforme al cual, en sentencia del 20 de julio de 2001 (caso: M.A.R. vs. Cleibert Vásquez Rodríguez) se señaló lo siguiente:

...las notificaciones deben ser personales, y solo excepcionalmente puede acudirse a otra forma de notificación no personal, como lo es la boleta fijada en la cartelera del Tribunal...

“... dicha falta de notificación a juicio de esta Sala es una trasgresión al debido proceso, al cercenarle la oportunidad al procesado de interponer el recurso al cual tenía derecho”.

Con base en los criterios antes señalados por esta Sala resulta forzoso revocar, salvo en lo atinente a la declinatoria de competencia con respecto a las actuaciones de los representantes del Ministerio Público, la decisión dictada, el 21 de agosto de 2002, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, que declaró inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta por la ciudadana F.N.A.G. y, en consecuencia, se ordena reponer la causa al estado en que la referida Corte de Apelaciones se pronuncie nuevamente sobre la admisibilidad de la acción de amparo interpuesta por las referidas ciudadanas, con prescindencia del análisis relativo al supuesto contenido en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.”. (Exp.02-2.123, sentencia del 21 de julio de 2003).

En este orden de ideas, al examinarse el contenido de la resulta de la boleta de citación agregada en el folio 203 de la causa, se observa que la misma en su reverso, presenta una diligencia suscrita por el Alguacil E.N., del tenor siguiente:

El suscrito Alguacil adscrito al Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, hace constar que se tralado (sic) a la dirección indicada en la presente boleta, entrevistándose con la Sra. T.S.. Informando que la citada no se encuentra pero que recibe la citación y se compromete a entregársela cuando llegue. Es todo lo que tengo que informar al tribunal. 20-02-2004.

Con base a las siete premisas precedentemente establecidas, esta Corte estima que el alguacil localizó a la citada en el domicilio procesal, porque la ubicó, debiendo agotar todas las diligencias tendentes a lograr la entrega personal de la boleta, y en caso de no poder hacerlo, si proceder conforme a lo dispuesto en el artículo 185 del Código Orgánico Procesal Penal, como es dejar constancia de esos motivos que le impidió practicarla personalmente, y en caso de dejarla en el domicilio, residencia o lugar donde trabaja, señalar expresamente a través de que medio identificó a la persona que la recibe, y exigir que esa persona en señal de recibo coloque su nombre, número de documento de identidad, firma, fecha y hora en que recibe la boleta.

No cumplir con estos extremos mínimos puede ocasionar un perjuicio para la parte convocada a la audiencia preliminar, por varias razones, porque la persona a quien se le entregó la boleta no es la que dice ser, porque el Alguacil no cumplió correctamente con su deber, porque no hay constancia de quien recibe la boleta, y porque no hay constancia de la fecha de entrega de la boleta.

Es de tal trascendencia el acto de citación, que en las legislaciones procesales penales de España e Italia, conforme lo reseña C.B. en su obra “Nuevo P.P., Actos y Nulidades Procesales” (Livrosca, Caracas-1999:240), es necesario entregar la copia de la cédula de identidad de quien se notifique, debiendo so pena de anulación, reseñar en diligencia día, fecha, lugar y hora de la citación.

Con ocasión de lo anteriormente indicado, esta Corte concluye que al no tenerse certeza de que el Alguacil agotó todas las diligencias tendentes a lograr la citación personal de la víctima Glorys Bejarano de Martínez, al no conocerse las razones por las cuales le fue imposible practicar la citación personal, y al no tenerse certeza por otra vía, a parte del dicho del funcionario, de quien (nombre, cédula de identidad, y firma) y cuando (hora y fecha) recibió la boleta de citación; se produjo un agravio para la victima, quien no pudo ejercer sus derechos constitucionales y legales, lo que se traduce en indefensión por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Sobre el derecho a tutela judicial efectiva, es preciso destacar que:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho a la tutela judicial efectiva (Art. 26), que no se agota, como normalmente se ha difundido, (i) en el libre acceso de los particulares a los órganos de administración de justicia para defenderse de los actos públicos que incidan en su esfera de derechos, sino que también comporta, (ii) el derecho a obtener medidas cautelares para evitar daños no reparables por el fallo definitivo; (iii) derecho a asistencia jurídica (asistencia de letrados) en todo estado y grado del proceso; (iv) derecho a exponer las razones que le asistan en su descargo o para justificar su pretensión; (v) oportunidad racional para presentar las pruebas que le favorezcan y para atacar el mérito de las que lo perjudique; (vi) obtener un fallo definitivo en un tiempo prudente y, otra garantía, hoy por hoy más necesaria ante órganos o entes contumaces a cumplir con las decisiones judiciales, (vii) el derecho a obtener pronta y acertada ejecución de los fallos favorables

. (Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de noviembre de 2001) (Resalto de la Corte)

En consecuencia, ante los argumentos esgrimidos la razón le asiste a la recurrente respecto a este punto, por lo que debe declararse con lugar el recurso de apelación interpuesto, y por efecto de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a tenor de lo preceptuado en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la nulidad absoluta del acto de Audiencia Preliminar, y se ordena que otro juez de igual categoría, distinto al que celebró el acto anulado, convoque nuevamente y de forma debida a las partes para la celebración de la Audiencia Preliminar, conforme a lo establecido en el articulo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.

DECISION

Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana y por autoridad de la Ley, declara:

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada Glorys C.B. de Martínez en su condición de víctima con cualidad de querellante, contra la decisión dictada en fecha 09-03-2004, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual concedió al acusado E.J.P.M. la medida alternativa de suspensión condicional del proceso con régimen de prueba por dos años.

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la víctima en la presente causa, abogada Glorys C.B. de Martínez, contra la decisión proferida el 04 de febrero de 2004, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual revisó la medida de privación judicial preventiva de libertad existente sobre el ciudadano E.J.P.M. y la sustituyó por medida menos gravosa.

CONFIRMA en todas sus partes la decisión dictada el 04 de febrero de 2004, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual revisó la medida judicial de privación de libertad existente sobre el ciudadano E.J.P.M., y la sustituyó por medida menos gravosa de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 257 y 258 “ejusdem”.

ANULA el acto de Audiencia Preliminar celebrado el 09 de marzo de 2004 y la decisión proferida a su término, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, en la que concedió la medida alternativa de suspensión condicional del proceso a favor del imputado E.J.P.M. con un régimen de prueba de dos (02) años; y SE ORDENA a que otro juez de igual categoría, distinto al que celebró el acto de Audiencia Preliminar anulado, convoque nuevamente y de forma debida a las partes, a los efectos de que se celebre la Audiencia Preliminar.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los días del mes de julio de 2005. Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

J.V.P.B.

Presidente

J.J.B.C.J.A.O.C.

Ponente Juez

William José Guerrero Santander

Secretario

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

William José Guerrero Santander

Secretario

Exp: N° 1-Aa-2044/04/Neyda.-

William Guerrrero S.