Sentencia nº 0332 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 5 de Abril de 2016

Fecha de Resolución: 5 de Abril de 2016
Emisor:Sala de Casación Social
Número de Expediente:14-1418
Ponente:Mónica Misticchio Tortorella
Procedimiento:Recurso de Casación
 
CONTENIDO

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia de la Magistrada Dra. M.G.M.T.

En el proceso que por indemnizaciones por enfermedad ocupacional, daño moral y lucro cesante, sigue el ciudadano P.A.B., titular de la cédula de identidad Nro. V-5.775.554, representado judicialmente por las abogadas A.B.A., A.J.V., R.C. y E.P., con INPREABOGADO Nros. 36.977, 56.018, 86.641 y 128.869, en su orden, contra la sociedad mercantil HOLCIM (VENEZUELA) C.A., hoy INDUSTRIA VENEZOLANA DE CEMENTO (INVECEM), S.A. inscrita por ante el “Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 23 de diciembre de 2010, bajo el Nro. 37, Tomo 318-A”, representada judicialmente por los abogados S.S.d.M., R.J.M.M., L.C.R.H., Y.J.P.A., C.C.M.B. e Y.J.S., con INPREABOGADO Nros. 21.030, 56.472, 62.547, 98.568, 44.849 y 59.368; respectivamente, el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, publicó sentencia en fecha 29 de octubre de 2012, en la que declaró sin lugar los recursos de apelación interpuestos por ambas partes y confirmó el fallo de fecha 26 de marzo de 2012, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, que había declarado parcialmente con lugar la demanda.

Contra la decisión de alzada, la representación judicial de la parte accionada, anunció recurso de casación en fecha 30 de octubre de 2012 y ratificado el 16 de septiembre de 2014, el cual fue admitido y formalizado en el lapso legal establecido. No hubo impugnación.

El 28 de octubre de 2014, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez.

En fecha 28 de diciembre de 2014, la Asamblea Nacional, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 264 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8 y 38 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, designó como Magistrados Principales de esta Sala de Casación Social a los Dres. E.G.R., M.G.M.T., D.A.M.M. y M.C.G., quienes tomaron posesión de sus cargos el día 29 de diciembre de 2014.

Por auto de fecha 12 de enero de 2015, se reconstituyó la Sala de Casación Social quedando conformada del modo siguiente: Presidenta, Magistrada Dra. C.E.P.d.R.; Vicepresidenta, Magistrada Dra. M.G.M.T., Magistrada Dra. M.C.G., los Magistrados Dr. E.G.R. y Dr. D.A.M.M.. En esa oportunidad se reasignó la ponencia del presente asunto, a la Magistrada M.G.M.T., quien con tal carácter suscribe este fallo.

Asimismo, en fecha 12 de febrero de 2015, en razón de la celebración de la sesión extraordinaria de Sala Plena de este m.T. el día 11 del mismo mes y año, en la que se procedió a designar a las nuevas autoridades del Tribunal Supremo de Justicia, se reconstituyó la Sala de Casación Social, quedando integrada así: Presidenta, Magistrada Dra. M.C.G.; Vicepresidenta, Magistrada Dra. M.G.M.T., los Magistrados Dra. C.E.P.d.R., Dr. E.G.R. y el Dr. D.A.M.M..

En fecha 23 de diciembre de 2015, la Asamblea Nacional, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 264 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8 y 38 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, designó como Magistrado Principal de esta Sala de Casación Social al Dr. J.M.J.A., quien tomó posesión del cargo en la misma fecha.

El 3 de febrero de 2016, se acordó fijar la audiencia oral, pública y contradictoria para el día jueves 8 de marzo de 2016, a las dos de la tarde (2:00 p.m.).

Celebrada la aludida audiencia en la oportunidad indicada y pronunciada la decisión en forma oral e inmediata, conforme a lo establecido en el artículo 174 eiusdem, pasa la Sala a reproducirla in extenso, quedando redactada en los términos siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN

-III-

Por razones metodológicas, se modifica el orden original de las denuncias planteadas, decidiendo resolver en primer lugar, la tercera de ellas.

Con fundamento en el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia el fomalizante la infracción por “falta de aplicación” de los artículos 159 y 160 en su numeral 1 eiusdem, por cuanto la sentencia de alzada incurre en el vicio de “indeterminación objetiva”.

Expresa el recurrente, que conforme a lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la decisión debe indicar la determinación del objeto o la cosa sobre la cual recaiga la sentencia, toda vez que si omite dicho requisito intrínseco del fallo, se incurriría en el vicio de indeterminación objetiva.

Adicionalmente, manifiesta que el cumplimiento de ese requisito es esencial para la ejecución del fallo y para determinar el alcance de la cosa juzgada.

En ese orden argumentativo, arguye que la recurrida en el capítulo denominado “DECISIÓN”, contenida en la parte dispositiva del fallo, indica en su punto “QUINTO” que se condena a la empresa demandada a pagarle al actor la cantidad de doscientos setenta y siete mil ochenta y cuatro bolívares con diez céntimos (Bs. 277.084,10), “por los conceptos discriminados en la parte motiva de la recurrida”, refiriéndose la alzada a la decisión de primera instancia, lo que –según su criterio– llevaría inevitablemente a tener que descender a revisar, cuáles fueron los conceptos que acordó pagar la sentencia de primera instancia, infringiendo así, el principio de autosuficiencia del fallo, en virtud que la decisión debe bastarse a sí misma, sin necesidad de recurrir a otros instrumentos o actas del expediente.

La Sala para decidir, observa:

En reiteradas oportunidades se ha sostenido, que resulta necesaria la identificación de la cosa u objeto sobre el cual recaiga la decisión, siendo de obligatorio cumplimiento para el Juzgador, pues ello permite cumplir con la ejecución del fallo y determinar el alcance de la cosa juzgada, siendo que tal requisito se encuentra generalmente expresado en la parte dispositiva de la sentencia.

No obstante, en virtud de los principios de la unidad y autosuficiencia del fallo, la determinación objetiva puede estar reflejada en cualquier parte de la decisión, siempre que conste en forma clara y precisa, y no deba recurrirse para ello a la revisión de las actas procesales que cursan en el expediente

De acuerdo con lo expresado, en reiteradas ocasiones esta Sala de Casación Social, ha sostenido que la indeterminación objetiva, para que se configure como vicio, debe entenderse en el sentido de que el sentenciador es tan impreciso en su fallo que resulta imposible la ejecución de dicho mandato. (Vid. Sentencia Nro. 125 de fecha 24 de mayo de 2000, caso: E.D.P.F. contra Tiendas Montana, C.A.), toda vez que el requisito establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a que la sentencia contenga “la determinación del objeto o la cosa sobre la cual recaiga la decisión”, persigue como finalidad permitir la ejecución y determinar el alcance de la cosa juzgada que emana del fallo.

En el caso que se examina, el fallo pronunciado por la alzada, declaró:

Alega, la parte actora que como se demostró que el trabajador estaba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales se declaro improcedente la aplicación del artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo. (…), se observo que la a quo realizo su análisis apegada a criterios ya reiterados por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social. (…).

(…), en relación al alegato de que la Jueza a quo le acordó la indemnización de 3 años, (responsabilidad subjetiva), (…), no se logra apreciar, en la recurrida, contradicción alguna en relación con lo que establece el artículo 130, numeral 4. de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, (…). Así mismo, se evidenció que la cantidad de bolívares 85.694,70, fue condenada de conformidad con lo establecido en la referida Ley. (…).

(…), al estar presente la (…) certificación, donde ya el ente administrativo se ha pronunciado con respecto a la discapacidad parcial permanente que padece el actor. Entiende esta alzada, que el Juzgado a quo cuenta con elementos suficientes para acordar si es o no procedente la indemnización por responsabilidad subjetiva, aunado a la valoración que se hizo del caudal probatorio consignado durante el desarrollo del presente juicio. También debe destacarse, que el recurrente expuso que no se declararon procedentes las secuelas demandadas. Ante tal hecho, considera necesario señalar esta Alzada que se constató que el órgano competente no señaló la existencia, o evidencia de secuelas producidas como consecuencia de la enfermedad ocupacional certificada, ni el demandante probó tal circunstancia. Dado lo anterior, este sentenciador comparte el examen realizado por el Juzgado a quo. (…).

Por todas las consideraciones antes expuestas este Tribunal declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora. Así se decide.

(…) la parte accionada, (…) alega que el trabajador demandante no logró demostrar el hecho causal, (…). Es por ello que se procedió a revisar los folios 323, y 325, de la pieza 1 del expediente, verificando que la Jueza a quo, luego de haber hecho un análisis detallado de las pruebas aportadas por el accionante (…), deja establecido que por el incumplimiento de la Sociedad Mercantil Holcim Venezuela, C.A., de brindarle al trabajador un ambiente laboral seguro, se ocasionó el infortunio laboral, y por ello concluye que se encuentran los extremos constitutivos del hecho ilícito.

(…omissis…)

Con respecto a que fue desechado del acervo probatorio el informe médico emanado de un tercero. (…), dicha documental no fue ratificada en su contenido y firma en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, razón por la cual fue desechada del debate (…). Análisis compartido por esta alzada. Así se decide.

Alega la representación judicial de la accionada, que fue cambiado de su puesto de trabajo cuando el actor manifestó molestias, y que le cancelaron los gastos médicos generados. Visto ello, debe indicar este sentenciador que de la revisión que se hizo de los elementos probatorios, se constato que a pesar de haber sido cambiando de su puesto de trabajo en el año 2004, y que le fueron cancelados los gastos médicos. No pudo librarse la empresa demandada de las responsabilidades e indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, ya que se comprobó la responsabilidad patronal sobre los hechos acontecidos. Por tales motivos se desecha la defensa opuesta por la parte accionada. Así se decide.

Por último, en lo atinente a que la hernia discal puede ser padecida por cualquier persona, y que son muchas las causas que la puedan generar. Considera necesario recordar este Juzgador que en este caso en particular, ya existe una certificación emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), donde indico claramente que el ciudadano P.A.B., (…), tiene un padecimiento orgánico denominado discopatia severa L4-L5 y L5-S1 hernia discal,(…).

Por todas las consideraciones antes expuestas esta Alzada declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, y Sin Lugar el recurso de apelación de la parte demandada. Así se decide. (Sic). (Destacado de la Sala).

Posteriormente en la parte dispositiva, sostuvo:

Este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la (…) apoderada judicial de la parte actora, (…). SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el (…) apoderado judicial de la parte accionada, (…). TERCERO: SE CONFIRMA la sentencia proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, dictada en fecha 26 de marzo del año 2012. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por enfermedad ocupacional incoara el ciudadano P.A.B., contra la sociedad mercantil Holcim Venezuela, C.A., (…). QUINTO: SE CONDENA a la demandada, (…) a pagarle, al ciudadano P.A.B., (…), la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 277.084,10), por los conceptos discriminados en la parte motiva de la recurrida. SEXTO: SE ORDENA LA INDEXACION, que deberá ser estimada bajo los términos establecidos en la motiva de la recurrida. (Sic). (Resaltado de la Sala).

De la decisión parcialmente transcrita, con meridiana claridad se aprecia que el juzgador de alzada se pronuncia con relación a los puntos sometidos a su conocimiento, en virtud de los recursos de apelación interpuestos, declarando ambos sin lugar y confirmando la sentencia de primera instancia, que había ordenado pagar al actor la cantidad de doscientos setenta y siete mil ochenta y cuatro bolívares con diez céntimos (Bs. 277.084,10); no obstante, omite la recurrida reproducir los conceptos que fueron demandados por el actor y condenados por el a quo, limitándose a decidir pagar a la empresa demandada la indicada cantidad de dinero “por los conceptos discriminados en la parte motiva de la recurrida”, lo que conlleva tener que recurrir a otras actas del expediente.

Así, incuestionablemente de la propia recurrida no se logra desprender los conceptos sobre los cuales recae la cantidad condenada a pagar al demandante, por cuanto ni de su parte dispositiva ni en la motiva de la misma ello quedaría evidenciado, pues para saberlo tendría que recurrirse necesariamente a la sentencia de primera instancia que cursa a los ff. 297 al 330 de la 1era pieza del expediente.

Ahora bien, mediante sentencia de esta Sala de Casación Social Nro. 2.469 de fecha 11 de diciembre de 2007, (caso: E.R.B.M. contra TrattoriaL´Ancora, C.A.), se dejó establecido lo siguiente:

En torno a este particular, se ha señalado en múltiples oportunidades que toda sentencia debe contener la determinación de la cosa u objeto sobre el que recae la decisión, toda vez que de ello depende la ejecución del fallo y el alcance de la cosa juzgada, de allí que el incumplimiento de éste requisito constituye el vicio de indeterminación objetiva.

El fallo cuya legalidad se somete en esta ocasión al control de esta Sala, sin lugar a dudas también se encuentra afectado del mencionado vicio, ya que bajo la premisa de circunscribir su decisión a los puntos objeto de apelación, la Juez omite reproducir conceptos que fueron demandados por el actor y condenados por el sentenciador de primera instancia, tales como intereses sobre prestaciones sociales, intereses moratorios e indexación. Silenciar tales aspectos sustentando tal conducta en que se decide con apego al principio devolutivo de la apelación, acarrea como consecuencia que conceptos que fueron condenados en primera instancia, al no ser delimitados en la oportunidad correspondiente dentro del ámbito de la apelación, no se reflejen en el fallo de alzada a ejecutar y para ello éste tendría que acudir obligatoriamente a la decisión de primera instancia. Esto, evidentemente pone de manifiesto la insuficiencia del fallo para lograr su objetivo que no es otro que lograr la efectiva resolución de la controversia, lo cual no se obtiene si el fallo depende del auxilio de otro documento distinto al mismo para determinar el alcance de la cosa juzgada y materializar su ejecución.

Como corolario de lo anterior debe concluirse lo siguiente, si el objeto de la apelación se encuentra delimitado, se produce un efecto devolutivo parcial, pero ello no puede constituirse en óbice para que el Juez de Alzada cumpla con el principio de autosuficiencia del fallo, razón por la cual su pronunciamiento versará en primer término sólo sobre las cuestiones sometidas a su dictamen, pero para garantizar la autosuficiencia del fallo y su adecuada ejecución, en el dispositivo deberá reproducir todos los conceptos condenados con inclusión de aquellos que no fueron apelados y que por ende quedaron firmes con la decisión del a quo, cuidando de no desnaturalizar la misma.

A la luz de tales consideraciones, se declara con lugar el recurso de control de la legalidad interpuesto por la parte actora, no sin antes advertir a los Juzgadores de Alzada sobre la necesidad de encontrar el equilibrio entre los principios procesales a los que se ha hecho alusión en la presente decisión, de modo tal de garantizar la ejecución del fallo, aún en aquellos casos en los que el examen de la controversia se encuentre limitado a un aspecto en concreto. En estos casos, deberán necesariamente especificarse todos los conceptos sobre los que recaiga la condena con las razones por las cuales unos han resultados inalterados (con el carácter de cosa juzgada) y otros han sido modificados o desestimados (aquellos que abarquen el ámbito sobre el que se tiene fuero). (Destacado de la Sala).

En ese sentido, irrefutablemente la recurrida no se basta por sí misma, contrariando los aludidos principios de la unidad y autosuficiencia del fallo, toda vez que, en la parte motiva ni dispositiva de ésta, se especifican todos los conceptos sobre los que recae la condena, ni se expresan las razones por las cuales unos han resultado inalterados –con el carácter de cosa juzgada– y otros han sido modificados o desestimados –aquellos que abarquen el ámbito sobre el que se tiene fuero– lo cual se traduce en la omisión de cumplir con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, norma que exige la determinación de la cosa u objeto sobre la cual recaiga la decisión y que por disposición expresa del artículo 160 eiusdem, la sentencia es nula por faltar esa determinación indicada en el aludido artículo 159, razón que hace procedente el recurso y, por ende, nulo el fallo recurrido como así efectivamente se declara.

Con base en los precedentes razonamientos y conforme a lo establecido en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la Sala desciende a las actas procesales a los fines de resolver el mérito del asunto.

SENTENCIA DE MÉRITO

Alegatos del demandante:

Indica la parte actora que trabajó desde el 12 de enero de 1997, para la sociedad mercantil Industria Venezolana de Cemento (INVECEM), S.A., dedicada a la explotación de canteras, extrayendo la roca de la tierra para que una vez trasladada a la planta, fuera convertida en materia prima –arena, piedra, arrocillo y ripio– y convertirse en materiales de construcción.

Manifiesta que al inicio de la relación laboral, se desempeñó en el cargo de “Ayudante General”, dentro de un horario de trabajo comprendido entre las 7:00 a.m. a 10:00 p.m., dependiendo de la zafra del material, siendo su último salario diario devengado de sesenta bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 60,66).

Adicionalmente, describe que cumplía con las funciones siguientes:

Efectuaba limpieza de planta con escardilla sacando desperdicios de los molinos y bandas transportadoras del material, igualmente trabajaba en la tolva de la primaria donde descargaban los camiones, amarrándose con un mecate para palanquear las rocas cuando se trancaban, lo cual hacía con una barra de 16 kilogramos. Cuando faltaba el emparejador de patio, tenía que emparejar la ruma del material a los camiones volteo, ayudaba en las minas donde debía levantar en forma asidua y constante unas barras de perforación de 25 kilogramos cada una y cuando había que hacer explosiones levantaba desde el piso sacos de dinamita de 50 kilogramos cada uno.

En las áreas verdes usaba machete, pico y pala, además debía trabajar en la lavadora de arena cuando faltaba el operador y cuando ésta se trancaba tenía que levantar los tubos de desagüe cuyo peso aproximado era de 50 kilogramos.

Por otra parte, relata que prestaba servicio en las cintas transportadoras, sacando los desperdicios; al mismo tiempo, cuando se dañaban las barras y martillos de la primaria y terciaria, debía alzar un peso aproximado de unos 45 kilogramos, siendo que para cambiar las piezas de las máquinas y cuando se dañaba un motor de la cinta transportadora, había que levantarlo entre dos personas teniendo que subirlo con mecate, cuyo peso oscilaba entre 60 y 80 kilogramos.

Del mismo modo, hacía las veces de ayudante de mecánica cuando se arruinaban los molinos en el almacén, moviendo fragmentos pesados y al final de la producción se paraba la planta para ser engrasada por su persona y el operador.

Expresa que esas labores las realizó en forma continua hasta el año 2004, fecha en la cual trabajó fijo como “Operador de la Terciaria”, cambiando el horario de trabajo de 7:00 a.m. hasta las 5:00 p.m. y que el ambiente laboral había mejorado, pues desde esa fecha en la primaria existía un martillo hidráulico, utilizado para mover las tolvas que se trancaban, además de haber sido cambiado el sistema de desagüe de la lavadora a un canal fijo por unos tubos móviles.

Que como consecuencia del trabajo realizado en la empresa Industria Venezolana de Cemento (INVECEM), S.A., durante más de 10 años ininterrumpidos, en forma constante y repetitiva, se fue deteriorando progresivamente su salud, al haber estado expuesto a un ambiente laboral insalubre e inseguro, constituido por factores de riesgo capaces de producir lesiones músculo-esqueléticas.

En ese orden argumentativo, expone que los primeros síntomas de la enfermedad que padece, comenzaron a manifestarse en el mes de noviembre de 2006, cuando presentó dolores en la columna, expresando que se le dormía la pierna derecha y no podía mantenerse mucho tiempo de pie ni sentado, razón por la que acudió al servicio médico del Hospital Los Samanes a consultas de especialistas, para ser evaluado mediante radiografías y resonancias magnéticas, recetándole calmantes e indicándole reposos, hasta que fue operado.

Explica que fue intervenido quirúrgicamente, por el Dr. V.G., en la Clínica Lugo el 4 de junio de 2007, admitiendo que los gastos fueron sufragados por la accionada, donde se le realizó Artrodesis Transpendicular L4-L5-S1 y una Neutralización Dinámica L3-L4.

Agrega, que a pesar de la intervención no se logró su recuperación total, al extremo que debió ser incapacitado en forma parcial y permanente para el trabajo habitual, lo cual se puede evidenciar de la certificación de incapacidad, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) de fecha 21 de enero de 2009.

Afirma, que durante la vigencia de la relación de trabajo, estuvo laborando bajo condiciones inseguras, las cuales afectaron su estado de salud, hasta llegar a adquirir la hernia discal que actualmente le impide desempeñar su trabajo, circunstancia que se extiende incluso a la ejecución de algunas actividades cotidianas de vida.

Aunado a ello, asegura que no recibió el aleccionamiento y los dispositivos de seguridad efectivos para evitar cualquier tipo de enfermedad; sin existir advertencias de riesgos y que no le fueron suministrados los implementos necesarios para la realización de su labor, además de no habérsele instruido adecuadamente sobre los peligros a los cuales estaba expuesto. En tal sentido, demanda lo siguiente:

La indemnización estipulada en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, la indemnización por responsabilidad subjetiva, conforme a lo establecido en el artículo 130, numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el agravante, según lo consagra el Párrafo Cuarto del aludido artículo 130 eiusdem, el lucro cesante, daño moral, la corrección monetaria, los costos y costas, así como los honorarios profesionales y la declaratoria con lugar la demanda.

Alegatos de la demandada:

La parte accionada, en la contestación a la demanda (ff. 193 al 200) y audiencia de juicio oral, aduce lo siguiente:

Admite que el ciudadano P.A.B. trabajó para la sociedad mercantil Industria Venezolana de Cemento (INVECEM), S.A., desde el 12 de enero de 1997, ejerciendo el cargo de “Ayudante General”, hasta el año 2004 y, a partir de esa fecha hasta su egreso –17 de febrero de 2010– como “Operador de la Terciaria”, que el salario diario del actor fue de Bs. 60,66 para la fecha de interposición de la demanda, pero su último salario diario a la fecha del egreso fue de Bs. 78,26.

Por otra parte, niega, rechaza y contradice:

· Que el actor padezca la enfermedad de discopatía severa L4-L5 y L5-S1 hernia discal L4-L5, retrolistesis L4-L5, inestabilidad segmentaria, indicando además que, en el supuesto negado de que sufra la mencionada enfermedad, es completamente falso que tal padecimiento lo haya contraído con ocasión al trabajo que realizó para la empresa y, por ende, no tiene el carácter de enfermedad ocupacional.

· Que haya laborado dentro de un horario de trabajo comprendido desde las 7:00 a.m. hasta las 10:00 p.m., toda vez que su horario era desde las 7:00 a.m. hasta la 12:00m y de 1:30 p.m. hasta las 4:30 p.m.

· Que debía amarrarse con un mecate para palanquear las rocas cuando se trancaban, con una barra de 16 kilogramos y que tuviera que levantar en forma asidua y constante barras de perforación de 25 kilogramos cada una y levantar desde el piso sacos de dinamita de 50 kilogramos.

· Que hubiera tenido que trabajar con machete, pico y palas en las áreas verdes, afirma que, es falso que cuando se trancaba la lavadora, el actor tuviera que levantar los tubos de desagüe con un peso aproximado de 50 kilogramos.

· Que el demandante debía levantar un peso aproximado de 455 kilogramos para cambiar las piezas de las máquinas cuando se dañaban las barras y martillos de la primaria y terciaria, que cuando se dañara un motor de la cinta transportadora había que levantarlo entre dos personas, teniendo que subirlo con mecate y que el mismo pesara entre 60 y 80 kilogramos.

· Que el actor hiciera las veces de ayudante de mecánica cuando se dañaban los molinos en el almacén, moviendo piezas pesadas y al final de la producción se detuviera la planta para ser engrasada por su persona y el operador.

· Que haya realizado actividades arriba mencionadas, de forma continua y permanente hasta el año 2004.

· Que como consecuencia del trabajo realizado en la empresa, se haya deteriorado su salud, toda vez que es falso que estuviese expuesto a un ambiente laboral insalubre e inseguro, constituido por factores de riesgo, capaces de producir lesiones músculo-esqueléticas, donde se demandara levantar y colocar barras que oscilaban entre 104 y 108 kilogramos aproximadamente y donde se requiriera de mucha fuerza y desgaste físico, debiendo estar constante manipulando y levantando cargas, efectuar movimientos repetitivos del tronco, con torsión, flexión y extensión del mismo, adoptando posturas forzadas, además de calificar de falso que dichas actividades sean elementos condicionantes para ocasionar y agravar cualquier tipo de lesión de columna.

Defensas de fondo:

Expone que la sociedad mercantil Industria Venezolana de Cemento (INVECEM), S.A., es una empresa que siempre ha cumplido con todos los deberes patronales; que permanentemente ha conservado una conducta diligente, responsable y respetuosa para con sus trabajadores en el cumplimiento de la legislación en materia de prevención, condiciones y medio ambiente de trabajo; que siempre ha inscrito a todos sus trabajadores -incluso al actor- por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS); que ha ordenado realizar los exámenes pre-empleo, periódicos y al finalizar la relación de trabajo a todos sus trabajadores; que advierte a los mismos sobre los riesgos a los cuales están expuestos en las labores que desempeñan; los instruye sobre las maneras de preservar su seguridad, así como la de sus compañeros de trabajo en el desempeño de sus labores.

Destaca que constantemente se ha dotado a sus trabajadores de todos los equipos de seguridad, necesarios para la realización de sus funciones; tiene registrado un Comité de Seguridad y S.L. y posee un Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo de la Planta de Holcim en Magdaleno.

Afirma que la entidad de trabajo, siempre ha actuado y se comporta como un buen padre de familia y, por ende, no incurre en dolo, culpa, imprudencia, negligencia en la ejecución de los trabajos de todo su personal, por lo que en el supuesto negado de que ocurra un infortunio de trabajo o alguna circunstancia que acarree un accidente o enfermedad ocupacional, es porque se debe a un hecho imprevisible, lo cual no lo hace incurrir en los supuestos de hecho ilícito demandados por el actor.

Indica, que promovió como prueba libre el pronunciamiento de la Dirección de Medicina Ocupacional del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), donde se afirma que “las discopatías lumbares existen de manera asintomática en la población general entre un 20 y un 40% dependiendo de la edad”; por lo que considera que el padecimiento del actor es de tipo común y no de carácter ocupacional, situación que ha sostenido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada el 12 de febrero de 2010, (caso: A.A.R. contra Schlumberger de Venezuela, S.A.).

Adicionalmente, expresa que en el caso de autos se observa que el propio trabajador refiere trabajos pesados (negados en el escrito de contestación) desde el momento de su ingreso en 1997 hasta el año 2004, fecha en la que comenzó a desarrollar otras actividades en la empresa que no requerían un esfuerzo físico, argumentado que inició con los dolores de espalda a finales del año 2006, es decir, luego de haber transcurrido más de dos años de haber culminado los supuestos trabajos forzados que alega haber desempeñado para la empresa, sin que haya sufrido de las supuestas dolencias durante todos los años en que sí estuvo sometido a esfuerzos físicos.

Advierte que no existe nexo causal entre los servicios prestados por el trabajador y la supuesta enfermedad que afirma padecer.

Manifiesta que en una gran variedad de informes y estudios médicos publicados en las distintas páginas web pueden conseguirse diversas causas de las hernias discales, las cuales no siempre guardan relación con la actividad que pueda desempeñar una persona en su sitio de trabajo, entre las que se encuentran: degeneración o envejecimiento articular, exceso de peso, enfermedades congénitas, entre otras.

Finalmente expone que para la fecha de aparición de las supuestas dolencias físicas, el actor contaba con cincuenta (50) años de edad, por lo que es muy poco probable, por no decir imposible, que la aparente enfermedad que asegura padecer, sea consecuencia de las actividades que como trabajador realizaba en la sociedad mercantil Venezolana de Cemento (INVECEM), S.A. Por consiguiente, solicita se declare sin lugar la demanda interpuesta.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Expuestos como han sido los argumentos y defensas de las partes, se tienen como hechos admitidos, y por lo tanto, no sujetos a carga probatoria, la prestación del servicio del ciudadano P.A.B. para la sociedad mercantil Industria Venezolana de Cemento (INVECEM), S.A., desde el día 12 de enero de 1997, ejerciendo el cargo de Ayudante General hasta el año 2004 y, a partir de ese año hasta la fecha de egreso -17 de febrero de 2010- como Operador de la Terciaria. Igualmente, que el salario diario del actor fue de Bs. 60,66 a la fecha de interposición de la demanda y su último salario diario en la oportunidad del egreso fue de Bs. 78,26 y, como hechos controvertidos, el padecimiento y naturaleza de la enfermedad demandada como ocupacional, el incumplimiento de las normas de higiene y seguridad en el trabajo por parte de la accionada, la configuración del hecho ilícito y finalmente, la procedencia o no de las indemnizaciones reclamadas derivadas de la eventual enfermedad.

Determinado lo anterior, debe esta Sala de Casación Social expresar, que conforme a lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga de la prueba se fijará de acuerdo al modo en que el accionado conteste la demanda y en materia de enfermedades de origen ocupacionales, debe reiterarse el criterio de la Sala, en el sentido que el accionante tiene la obligación de probar la afección que dice padecer, toda vez que la demandada negó la misma y la responsabilidad que surge con ocasión de ella, aduciendo la accionada que no existe elemento alguno que evidencie el padecimiento por hecho ilícito.

Por tanto, a fin de dilucidar los hechos controvertidos, se procede a efectuar el análisis y valoración del material probatorio aportado al proceso, conforme a lo pautado en los artículos 2, 5 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, proporcionándose así preeminencia a la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias, teniendo como norte la verdad y la apreciación de las pruebas según las reglas de la sana crítica, prefiriéndose, en caso de duda, la valoración más favorable al trabajador.

Pruebas de la parte actora:

Documentales promovidas con el escrito libelar:

  1. Copias fotostáticas simples de recibos de pago, (Vid. ff. 6 al 7 de la 1era pieza del expediente). La Sala aprecia que el salario es un hecho aceptado y no controvertido, razón por la cual queda relevado de prueba.

  2. Informes médicos (vid. ff. 8, 10 y 11 de la 1era pieza del expediente). Estas documentales fueron impugnadas por la parte demandada, toda vez que emanan de un tercero ajeno al juicio. En efecto, conforme a la previsión contenida en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se observa que se encuentran suscritos por el Dr. V.G., Neurocirujano, que no fueron ratificadas en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. Así se decide.

  3. Informe médico (vid. f. 9 de la 1era pieza del expediente) de fecha 3 de mayo de 2007, suscrito por el Dr. A.C., Cirujano de Columna, documental que fue impugnada por la demandada, en virtud que emana de un tercero ajeno al juicio. La Sala reproduce lo expuesto en el análisis de la prueba que antecede.

  4. Copia fotostática simple de la certificación de incapacidad, emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Aragua (DIRESAT-ARAGUA) adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), identificada con Oficio el Nro. 0026-09 de fecha 21 de enero de 2009 (vid. ff. 12 y 13 de la 1era pieza del expediente), promovida a los efectos de demostrar la discapacidad parcial y permanente que padece el actor. Esta Sala le otorga valor probatorio al ser un documento público, conforme a lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en tal sentido, hace plena fe de que la patología presentada por el demandante es imputable a la prestación del servicio, consistente en una Discopatía Severa L4-L5 y L5-S1 Hernia Discal L4-L5, Retrolistesis L4-L5, Inestabilidad segmentaria (COD. CIE10-M511) de origen ocupacional, que ameritó resolución quirúrgica, que le generó al trabajador una discapacidad parcial permanente, para el trabajo que implique actividades de larga exigencia física, tales como: levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, flexión y rotación del tronco de manera repetitiva, subir y bajar escaleras constantemente, bipedestación prolongada y trabajar sobre superficies que vibren. Así se decide.

  5. Copias certificadas del expediente ARA-07-IE-08-0677 (vid. ff. 14 al 31 de la 1era pieza del expediente), promovido a los efectos de demostrar la investigación realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) donde constan las condiciones bajo las cuales se desarrolló el servicio. Entre las actas se encuentra el informe de investigación de origen de la enfermedad, iniciado el 11 de septiembre de 2008 y culminado el 30 del mismo mes y año, del cual se desprende:

    · Que el cargo desempeñado fue el de Ayudante General.

    · Que la empresa manifestó estar elaborando el Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo.

    · Que no posee Servicio de Seguridad y Salud, por lo que incumple con los artículos 39, 40 y 56 numeral 15 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por ello se ordena organizar un servicio propio o mancomunado de seguridad y salud en el trabajo.

    · Que manifiesta poseer el Comité de Seguridad y S.L.; apreciándose que el mismo está constituido y registrado, más no operativo y éste no está conformado en número igual de Delegados de Prevención, motivado a la renuncia de uno de los dos (2) Delegados de Prevención.

    · Que muestra documento denominado “Constancia Notificación de Peligros y Riesgos en el Trabajo”, donde se evidencia que está elaborado de manera general y no por puesto de trabajo, no se evidencian las medidas de prevención, ni los riesgos a los cuales está expuesto el trabajador.

    · Que los análisis de seguridad en el trabajo se proporcionan a los trabajadores cuando realizan una actividad especial y no lo elaboran por puesto de trabajo.

    · Que la entidad de trabajo muestra listado de asistencia a charlas de los trabajadores, realizadas desde febrero 2008; se evidenció la realización de un curso denominado “Programa Stop” dictado del 5 al 9 de mayo de 2008; la empresa manifiesta que el área de recursos humanos lleva los registros de la capacitación de los trabajadores.

    · Formato 14-02 del trabajador, donde se evidencia que la planilla de ingreso del actor fue recibida ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) en fecha 31 de abril de 1998.

    · Se apreció la inexistencia de capacitación y adiestramiento en materia de seguridad y salud del trabajador P.A.B. para la ejecución de las funciones inherentes a su actividad, en la prevención de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales desde su ingreso.

    · Se verificó la inexistencia de notificación de riesgos y análisis de seguridad en el trabajo para la fecha de ingreso del trabajador en el cargo de Ayudante General de Planta; la empresa muestra documento denominado “Advertencia de Riesgos de Accidentes”, de fecha 16 de julio de 2003, entregado al trabajador cuando la empresa se denominaba Agregados Caribe, el cual está elaborado de manera general donde se indican los riesgos laborales como tipos de accidentes.

    · No existe descripción de cargo como “Ayudante General” para la fecha del cambio a este puesto.

    · Que la empresa presentó documento denominado “Acta de Entrega de Equipo de Seguridad y Compromiso de Uso Correcto”, de fecha 21 de septiembre de 2006, firmado por el trabajador, en el que se verifica la entrega de chaleco y, del mismo modo, se hizo entrega de manuscrito denominado “Acta Compromiso” de fecha 20 de mayo de 2004, donde se aprecia la entrega de casco de seguridad, botas, lentes de protección visual, guantes de carnaza, mascarilla anti-polvo, arnés anti-caídas, guantes de tela y protectores auditivos. Para la fecha de ingreso del trabajador no se constató la existencia de constancia de equipo de protección personal y ropa de trabajo.

    · Que las actividades que se realizan en la Planta Primaria son las siguientes: i) remover tierra a las zonas que bordean las cintas transportadoras, utilizando como herramienta de trabajo una pala y escardilla, realizando movimientos de torsión del tronco, inclinación del mismo, flexión y extensión del cuello y tronco con los brazos bajo el nivel de los hombros; se hace diariamente, en un tiempo aproximado de 20 minutos a 1 hora; ii) cambio de barras y rodillos a las cintas transportadoras (7A y 7B), para esta actividad levantan y colocan barra de peso aproximado de 104 Kgs a 108 Kgs máximo; de igual forma se levantan y colocan los rodillos de carga, retorno e impacto, cuyos pesos son: rodillo de carga 5 Kgs: rodillo de retorno 12 Kgs; y rodillo de impacto de 6 a 10 Kgs; el cambio de rodillo se realiza cada vez que se dañan; iii) cambio de martillos, cuyo peso es de 43 a 97,7 Kgs, cada 3 a 6 meses aproximadamente y; iv) lubricación de rodillos; para esta actividad el trabajador utiliza un equipo de lubricación cuyo peso es de 20 Kgs aproximadamente, en donde se hace levantamiento y traslado de carga, con movimientos de inclinación de tronco.

    · Que en cuanto a las actividades que se realizan en la Planta Primaria, importa destacar que para el año 1997 hasta el 2004 aproximadamente, no existía ningún tipo de equipo hidráulico que ayudara a destrancar la alimentación de la tolva primaria; por lo que se procedía a hacerlo manualmente con mandarria y martillo; de igual forma se procedía apalancar las rocas con una barra de 16 Kgs aproximadamente, adquiriendo posturas forzadas.

    · Que entre las actividades del Ayudante General y Operador de Planta se encuentra el cambio de bandas, reductores, correas; cuando se daña un motor se realiza su mantenimiento y cambio, adoptando posturas forzadas.

    · Que en la planta terciaria las actividades que se ejecutan como Ayudante General son las mismas que las de Primaria, tales como remover tierra, cambio de barras y rodillos, cambio de martillos, lubricación de rodillos, entre otras.

    · Para el cargo de Operador de Planta la actividad se realiza en sedestación prolongada.

    · Se constató la ausencia de barras protectoras en la rumana y escaleras del almacén.

    · Que los Ayudantes Generales, prestan servicio en el almacén cuando requieren de su colaboración, moviendo piedras pesadas, lo que incluye martillos, rodillos y barras.

    · Que la empresa manifiesta no poseer en las instalaciones la morbilidad general y especifica (lesiones músculo-esqueléticas); de igual manera manifiesta que este sistema de vigilancia lo lleva el Servicio Médico de la empresa, el cual es mancomunado y, que se ordenó a la empresa consignar las consultas impartidas por el servicio médico de la empresa al trabajador.

    Ahora bien, en lo que respecta a esta prueba, se observa que no fue objeto de impugnación, razón por lo que esta Sala le otorga valor probatorio por ser un documento público, conforme a lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que hace plena fe de la investigación del origen de la enfermedad y se evidencia el incumplimiento patronal, específicamente en la notificación de los riesgos que implicaba la actividad desarrollada por el actor y la falta de entrega de implementos adecuados para el desenvolvimiento de la actividad. Así se resuelve.

    Con el escrito de pruebas:

    Marcado con la letra “A” evaluación de “incapacidad residual” (vid. f. 126 de la 1era pieza del expediente), emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Al respecto, la parte accionada en la oportunidad legal correspondiente, manifestó que si bien se apreciaba una discapacidad, no obstante, no se demuestra que la misma derive de una enfermedad ocupacional. La Sala, conforme a lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo otorga valor probatorio, por cuanto la documental emana de un organismo público, demostrándose que en fecha 22 de septiembre de 2008, la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), diagnosticó que el ciudadano P.A.B. padece “Síndrome de Espalda Fallida” con un porcentaje de pérdida de capacidad para el trabajo de 67%. Así se decide.

    Marcadas con las letras “A1”, “A2”, “A3”, “A4”, “B”, “C”, “D”, “E”, “F”, “G”, “H” e “I” copias fotostáticas simples de documentos públicos, relativos a las cédulas de identidad las cuatro primeras y partidas de nacimiento las restantes, de los hijos del demandante. (Vid. ff. 127 al 138 de la 1era pieza del expediente). Al respecto, se observa que fueron impugnadas por la parte accionada por ser copias fotostáticas simples. Ahora bien, la Sala aprecia que las instrumentales si bien fueron presentadas en copia fotostáticas simples, al tratarse de documentos públicos, el medio de ataque, en todo caso, era tacharlos de falsedad, conforme a lo establecido en el artículo 83 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; no obstante, las mismas no aportan elementos suficientes para la resolución de la controversia, por lo que no se les confiere valor probatorio.

    Marcada con la letra “J” copias fotostáticas simples de las actas levantadas con ocasión del informe de investigación de origen de la enfermedad. (Vid. ff. 139 al 146 de la 1era pieza del expediente). Con respecto a esta instrumental, se reitera el análisis supra efectuado por esta Sala. Así se decide.

    Marcados con las letras “K”, “L”, “LI” copias fotostáticas simples de los recibos de pago de salario y utilidades de los años 2008 y 2009 (Vid. ff. 147 al 149 de la 1era pieza del expediente). La Sala aprecia que el salario es un hecho aceptado y no controvertido, razón por la cual queda relevado de prueba.

    Marcada con la letra “M” copia fotostática simple de carta de retiro de fecha 17 de febrero de 2010, emanada de la accionada. (Vid. f. 150 de la 1era pieza del expediente). Al respecto, se observa que la parte demandada, manifestó que la misma no se trata de una carta de despido, sino de una carta de terminación de relación de trabajo, por causas ajenas a la voluntad de las partes. Ahora bien, conforme a lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la Sala le otorga valor probatorio, verificando que el 17 de febrero de 2010, la empresa dio por terminada la relación de trabajo, con fundamento a lo preceptuado en el artículo 98 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable rationae tempore, en concordancia con los artículos 35 literal d), y 39 literal b), del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, donde se insta al ciudadano P.A.B., acudir ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a los fines de tramitar su incapacidad y consiguiente pensión.

    Marcada con la letra “N” Planilla original de Liquidación de prestaciones sociales. (Vid. f. 151 de la 1era pieza del expediente). Al respecto, se observa que los hechos que se desprenden de esta documental no forman parte del controvertido. Así se establece.

    Marcada “Ñ” copia fotostática simple de la Resolución Nro. 6228, dictada por el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social. (Vid. ff. 152 al 161 de la 1era pieza del expediente). El apoderado judicial de la parte accionada expresó que se trataba de copia fotostática simple y, además, que el Derecho no constituye medio de prueba y que la misma no es vinculante. Al respecto, aprecia la Sala que se trata de la N.T. para la Declaración de Enfermedad Ocupacional (NT-02-2008) de fecha 1° de diciembre de 2008, que conforme al principio iura novit curia no constituye objeto de prueba y, por consiguiente, será aplicada, en cuanto sea procedente para la solución de la controversia. Así se decide.

    Marcados con las letras “O y “P” copias simples referidas a la definición de hernias discales y de espondilolistesis obtenidas de Internet. (Vid. ff. 162 al 166 de la 1era pieza del expediente). La Sala considera que las mismas no aportan elementos suficientes para la resolución de la controversia, razón por las que desestiman las mismas. Así se establece.

    Pruebas de Informes:

    De conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordenó oficiar a:

    1) La Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Aragua (DIRESAT-ARAGUA) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, (INPSASEL), a los fines que informase y remitiese copia certificada de todo el expediente signado con el Nro. ARA-07-IE-08-0677, en el que fue sustanciada y tramitada la investigación del origen de la enfermedad hasta su conclusión, con la certificación de la discapacidad. Al respecto, debe esta Sala indicar, que consta a los folios 243 al 282 de la pieza principal del expediente, Oficio Nro. OFSS-0160/2011 de fecha 14 de julio de 2011, emanado de ese Organismo, a través del cual remite lo requerido, razón por la que se reitera el valor probatorio supra otorgado a esta documental que cursa a los folios 12 al 31 de la 1era pieza del expediente.

    2) El Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a través de la Comisión Nacional de Rehabilitación y Sub-Comisión Regional para la evaluación de incapacidad, informar y remitir copia certificada de la evaluación de discapacidad realizada al ciudadano P.A.B., de la que se desprende el porcentaje de la pérdida de la capacidad para el trabajo en un 67%. Se deja constancia que la parte actora desiste de la prueba de Informes solicitada.

    3) El Centro de Atención al Trabajador con Discapacidad por Accidentes de Trabajo y Enfermedades Ocupacionales, Dr. P.O., a los fines que remitiese los resultados de la evaluación psicológica realizada al ciudadano P.A.B.. Consta a los folios 232 al 235 de la 1era pieza del expediente, comunicación de fecha 8 de marzo de 2011, suscrita por el director del aludido centro, a la cual adjunta informe psicológico correspondiente al demandante, cuyos resultados fueron avalados por la Licenciada Eliana Anduze, psicóloga de su equipo interdisciplinario, quien deja establecido, lo que de seguidas se resume:

    Que el ciudadano P.A.B., presentó en las entrevistas que le fueron efectuadas en el año 2007, mucha ansiedad por su situación de salud, su miedo a ser intervenido quirúrgicamente, dificultad en la interacción social, mostrándose muy reservado en su expresión emocional, déficit en el funcionamiento cognitivo, baja energía vital y niveles altos de frustración, en sus dibujos se observa elementos asociados con la tristeza y la ansiedad, de la coordinación visomotriz se observó indicadores de disfuncionamiento orgánico, así como problemas visuales y dificultad para mantener la atención y concentración, propio de un cuadro depresivo que causa ansiedad y del control por Neurología, se sugirió mantener atención psicológica para él y su grupo familiar y que sea orientado por el área legal, para restablecer sus reivindicaciones que como ser humano y trabajador merece, las cuales han sido moralmente lesionadas a raíz de su enfermedad ocupacional.

    Al respecto, la Sala, conforme al artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, otorga valor probatorio a lo informado, que será adminiculado con el resto de las probanzas. Así se decide.

    De las testimoniales:

    Se ordenó la comparecencia, de los ciudadanos O.J.S.D., M.A.P.L. y J.M.R.G., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-9.195.118; V-7.197.789; V-18.975.212 respectivamente, a fin que declarasen con relación a los hechos debatidos en el proceso, respondiendo al interrogatorio formulado por las partes, así como a las preguntas de la jueza de la causa, conforme lo establece el artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al respecto, se observa que el ciudadano J.M.R.G. no compareció, en consecuencia, se declaró desierto el acto en cuanto a la evacuación de su testimonial. Asimismo, se juramentó a los ciudadanos O.J.S.D. y M.A.P.L., quienes dieron contestación de manera separada, a cada una de las preguntas y repreguntas que les fueron efectuadas por los apoderados judiciales de ambas partes.

    Conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio a las declaraciones de los testigos, ciudadanos O.J.S.D. y M.A.P.L., toda vez que, según se evidencia de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio que los mismos no incurrieron en contradicciones, desprendiéndose de sus dichos que compartieron labores con el demandante, hasta los años 2002 y 2003, respectivamente; que las actividades efectuadas por el ciudadano P.A.B. implicaban esfuerzo físico; que la empresa no les advirtió sobre los riesgos a los cuales estaban expuestos en el desempeño de sus funciones, ni les hizo entrega de implementos de seguridad. Así se decide.

    Pruebas de la parte demandada:

    Documentales:

    1) Marcado con la letra “B”, original del registro de asegurado del demandante en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), cursante al folio 179 de la 1era Pieza del expediente. Con respecto a esta probanza y conforme a lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio, como demostrativa que la accionada inscribió ante ese organismo al ciudadano P.A.B., en fecha 31 de abril de 1998.

    2) Marcado con letra “C”, original de participación de retiro del trabajador, (Vid. f. 180 de la 1era pieza del expediente). Con relación a esta prueba y conforme a lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio, como demostrativa que la empresa demandada, denominada en ese entonces Agregados Caribe, C.A., participó en el año 2006 ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), el retiro del actor, por traslado a otra empresa.

    3) Marcado con la letra “D”, original de “examen pre-laboral” practicado al actor. (Vid. f. 181 de la 1era pieza del expediente). Al respecto, se observa que la apoderada judicial de la parte actora indicó que la aludida probanza emanaba de un tercero y que de ella se desprende que el demandante era una persona apta para ejercer el cargo solicitado. Ahora bien, conforme a la previsión contenida en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se aprecia que la documental está suscrita por el Dr. J.U., médico cirujano y no fue ratificada en su contenido y firma en la oportunidad legal correspondiente. Por tanto, no se le confiere valor probatorio. Así se decide.

    4) Marcado con letra “E”, original de “advertencia de riesgos de accidentes” elaborado por el Departamento de “Seguridad & Salud Ocupacional” de Agregados C.H.. (Vid. f. 182 de la 1era pieza del expediente). Con respecto a esta documental, la parte actora expresó que la notificación es genérica, que no cumplía con la normativa de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, mencionando que ingresó en el año 1997 y no fue sino hasta el 2003 que se le hizo la notificación. Ahora bien, conforme a lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio, como demostrativa que la empresa demandada notificó de los riesgos laborales al demandante, que se pudiesen presentar dentro de sus instalaciones y en forma general, la cual data del 16 de julio de 2003. Así se establece.

    5) Marcada con la letra “F”, original del “Acta de Compromiso” de fecha 16 de julio de 2003, firmada por el demandante. (Vid. f. 183 de la 1era pieza del expediente). Con relación a esta probanza, el demandante manifestó que después de ocho (8) años de haber iniciado la relación de trabajo, fue que la accionada procedió a entregar algunos equipos de seguridad. La Sala, conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga valor probatorio, la cual demuestra que la accionada hizo entrega al demandante en fecha16 de julio de 2003, de implementos de seguridad, a saber: cascos, botas de seguridad y mascarilla anti-polvo. Así se resuelve.

    6) Marcada con la letra “G”, original de “Acta de Compromiso” de fecha 20 de mayo de 2004. (Vid. f. 184 de la 1era pieza del expediente). En la oportunidad de la audiencia de juicio, la apoderada judicial de la parte actora desconoció la documental, manifestando que no se encontraba firmada por el demandante. La Sala observa, que efectivamente la aludida probanza no se está suscrita por el ciudadano P.A.B. y, en razón de ello, desecha del debate probatorio, conforme a lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía, según lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    7) Marcada con la letra “H”, constante de tres (3) folios útiles, “descripción de cargo”. (Vid. ff. 185 al 187 de la 1era pieza del expediente). La parte actora expresó que de la misma se evidenciaba el incumplimiento reiterado por parte de la empresa, toda vez que fue casi diez (10) años después de su ingreso, que se le hizo la descripción de cargo. En tal sentido, conforme a lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio, como demostrativa que la demandada efectuó la descripción del cargo de “Ayudante de Planta”, ejercido por el ciudadano P.A.B., aprobado en fecha 12 de julio de 2007; cargo que tiene como propósito general apoyar los distintos procesos operativos que se realizan en planta: mantenimiento y revisión de equipos, recepción y almacenamiento de cemento y agregados, inspección visual de las tolvas, organización, limpieza de patios y plantas y demás actividades inherentes al funcionamiento de la planta. Así se decide.

    8) Marcada con la letra “I”, lista de asistencia a curso de “Plan de Emergencia”. (Vid. f. 188 de la 1era pieza del expediente), documental que fue impugnada por la representación judicial de la parte actora, por no estar suscrita por el demandante y por infringir el principio de alteridad de la prueba, al emanar de la misma demandada y no estar suscrita por el trabajador. Ahora bien, conforme al principio de alteridad de la prueba, ninguna de las partes en juicio puede procurarse unilateralmente una prueba favorable a su pretensión o defensa, sin la intervención de un sujeto distinto de quien pretende aprovecharse del medio de prueba. En tal sentido, al observarse que la documental en análisis, emana de la empresa accionada, sin que conste que haya sido recibida por el demandante durante la vigencia de la relación de trabajo, deviene indefectible concluir que resulta violatorio del principio de alteridad de la prueba y, en consecuencia, se desecha del debate probatorio, conforme a lo previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía, según lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

    9) Marcada con letra “J”, lista de asistencia a “charla de H.C.M.”. (Vid. f. 189 de la 1era pieza del expediente), documental impugnada por la parte actora, expresando que esa actividad fue posterior a la fecha de su ingreso a la empresa; en consecuencia, conforme a lo preceptuado en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio a la referida probanza de la que se desprende que la accionada dictó en fecha 4 de mayo de 2006, charlas a los trabajadores sobre el seguro de hospitalización, cirugía y maternidad. Así se decide.

    10) Marcada con letra “K”, “Certificado de Registro de Comité de Seguridad y S.L.” de fecha 14 de mayo de 2008. (Vid. f. 190 de la 1era pieza del expediente). Esta Instrumental fue reconocida por la parte actora, al manifestar que el mismo fue posterior a la fecha de ingreso a la empresa. Conforme a lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio, como demostrativa que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), emitió Certificado de Registro del Comité de Seguridad y S.L. de la accionada, en la indica fecha. Así se decide.

    11) Marcado con la letra “L”, “Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo”. (Vid. ff. 2 al 390 de la pieza de prueba). Al respecto, se observa que dicha prueba fue impugnada por la parte actora, por quebrantar el principio de alteridad, toda vez que emana de la parte demandada y no está suscrito por el trabajador. La Sala reproduce lo expresado en el análisis de la prueba marcada con la letra “F”.

    12) Marcada con la letra “M”, “Pronunciamiento de la Dirección de Medicina Ocupacional del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) en relación con el uso de la resonancia magnética nuclear en el examen médico pre-empleo”. (Vid. ff. 191 al 192 de la 1era pieza del expediente), documental impugnada por la representación judicial de la parte actora, por ser copia fotostática simple. Al respecto, la accionada insistió en hacerla valer, indicando que se trata de informe obtenido de Internet. La Sala establece que conforme al principio iura novit curia se está en el deber de conocer el Derecho, la doctrina, recomendaciones institucionales y otros, que deben ser aplicados al caso únicamente en cuanto sea procedente, para la solución de la controversia en estudio.

    Pruebas de informes:

    De conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordenó oficiar a:

    1) El Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a los fines que informara y remitiese al Tribunal de la causa información sobre los siguientes particulares: i) Si en sus registros consta que el ciudadano P.A.B., ha estado inscrito bajo la empresa Industria Venezolana de Cemento (INVECEM), S.A., y/o Agregados Caribe, C.A. y; ii) La fecha de incorporación y desincorporación del prenombrado ciudadano, como trabajador de alguna de las empresas indicadas.

    Ahora bien, consta a los folios 226 al 228 de la 1 era pieza del expediente, Oficio Nro. OACGU 178/2011, de fecha 8 de febrero de 2011, suscrito por el Jefe de la Oficina Administrativa Cagua, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), en la que se anexa planilla de cuenta individual del ciudadano P.A.B.. Conforme al principio de la comunidad de la prueba se otorga valor probatorio a lo informado, como demostrativo que la empresa Holcim Premezclados, C.A., inscribió ante el Organismo al hoy demandante. Así se decide.

    2) La Unidad Médica F.M., a los fines que remitiese copia de los documentos, archivos u otros instrumentos donde conste la información suministrada por esa institución e informase sobre los siguientes particulares: i) Si efectivamente aparece en sus archivos que en fecha 1o de marzo de 1996, le fue practicado examen pre-laboral al ciudadano P.A.B., ii) Si en dicho examen resultó que tuviera algún tipo de padecimiento o alteración en su organismo y; iii) Si consideraron que el prenombrado ciudadano estuviera apto para el cargo solicitado.

    Al respecto se observa, que no consta en autos las resultas de la prueba y, por tanto, la Sala no tiene nada que valorar. Así se decide.

    Prueba de testigos:

    Se ordenó la comparecencia del ciudadano J.U., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-7.181.763, con el fin que declarase con relación a los hechos debatidos en el proceso. Con respecto a este testigo se dejó constancia de su incomparecencia a la audiencia y, en consecuencia, se declaró desierto el acto de evacuación de su testimonial.

    Ahora bien, verificado como ha sido el acervo probatorio aportado por las partes en el proceso, resulta importante destacar que el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el derecho al trabajo y, además, obliga a todo empleador a garantizar a sus trabajadores condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuadas.

    Asimismo, conforme lo precisa la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en su artículo 70, se entiende por enfermedad ocupacional los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes; de lo cual se colige que aquellos estados patológicos contraídos con anterioridad a la prestación del servicio pero agravados por la naturaleza de las funciones ejercidas, encuadran en el concepto de enfermedad ocupacional previsto por el legislador venezolano.

    En tal sentido, para que una demanda por enfermedad ocupacional prospere, el actor debe alegar y demostrar tanto la enfermedad o el hecho de haberse agravado la misma, como la relación existente entre el estado patológico aducido y el trabajo desempeñado, asociada en gran medida al servicio personal prestado, que conduzca al juzgador a la convicción que si el trabajador no hubiese desarrollado la labor no habría contraído la afección, o no la habría desarrollado en la misma medida, pues ha sido esa la intención del legislador.

    Se establece así como elementos que deben concurrir a los fines de determinar la existencia de una enfermedad ocupacional: i) Que el trabajador presente una enfermedad contraída o que se haya agravado una enfermedad anterior; ii) Que tal afección sea con ocasión a la prestación del servicio o exposición al medio en el que el trabajador se encuentra obligado a laborar y; iii) Que se manifieste por una lesión orgánica, sea temporal o permanente.

    En conexión con lo anterior, analizado y valorado el cúmulo probatorio de autos, vista la certificación de la enfermedad y de la revisión del informe de investigación, emitido por la Dirección Regional de Salud de los Trabajadores de Aragua (DIRESAT-ARAGUA) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL); documentales insertas a los folios 12 al 31 de la 1era pieza del expediente, se deja inequívocamente establecido que el trabajador sufre de una enfermedad ocupacional denominada: “DISCOPATÍA SEVERA L4-L5 y L5-S1 HERNIA DISCAL L4-L5, RETROLISTESIS L4-L5, INESTABILIDAD SEGMENTARIA (COD. CIE10-M511) DE ORIGEN OCUPACIONAL, que ameritó resolución quirúrgica, que le ocasionan al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física, tales como: levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, flexión y rotación del tronco de manera repetitiva, subir y bajar escaleras constantemente, bipedestación prolongada y trabajar sobre superficie que vibren”. (Destacado del original).

    Adicionalmente, por haberse evidenciado que las actividades desarrolladas por el demandante requerían de un esfuerzo físico, con especial atención a la región lumbar, toda vez que implicaban levantamiento de peso, flexión y rotación del tronco de manera repetitiva, desde su fecha de ingreso en el año 1997, hasta el año 2004, fecha en la que fue cambiado de puesto de trabajo, se verifica la relación existente entre el daño supra descrito y la labor desempeñada por el actor, considerando la Sala que en el caso sub examine se está en presencia de un padecimiento de origen ocupacional. Así se resuelve.

    Determinado lo anterior, de seguidas esta Sala de Casación Social, procede a analizar los conceptos y montos demandados, teniendo como hechos ciertos, la existencia de la relación laboral, los cargos desempeñados por el demandante para la demandada, la fecha de inicio de la relación laboral; el salario devengado (último salario diario integral de Bs. 78,26) y la fecha de terminación de la relación laboral.

    Indemnización de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 aplicable rationae tempore:

    Demanda el accionante la indemnización por infortunio laboral establecida en la Ley Orgánica del Trabajo de 1997. En tal sentido, la teoría de la responsabilidad objetiva del empleador, establece al patrono la obligatoriedad de responder e indemnizar al trabajador por los accidentes laborales o enfermedades ocupacionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aun cuando no se haya materializado imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores. Siendo ello así, para que prospere la reclamación del trabajador, bastaría que se demuestre el acaecimiento del infortunio de trabajo y el grado de incapacidad sobrevenida sería el elemento relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización.

    No obstante ello, conforme a lo preceptuado por el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, básicamente en la Ley del Seguro Social Obligatorio, cuando el trabajador esté amparado por el organismo respectivo.

    Con relación a lo supra esgrimido, esta Sala de Casación Social, consideró: “(…) En caso que el trabajador que sufrió un accidente de trabajo o padece una enfermedad profesional, esté cubierto por el seguro social obligatorio, conforme a lo previsto en el artículo 2 de la Ley del Seguro Social Obligatorio, quien pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya responsabilidad está prevista en el Título III, de las Prestaciones en Dinero, concretamente en los artículos 9 al 26 eiusdem (…)”. (Vid. Sentencia Nro. 722 de fecha 1o de julio de 2004, caso: J.G.Q.H. vs. Costa Norte Construcciones, C.A. y otra).

    Visto así, resulta preciso declarar improcedente la reclamación, toda vez que quedó demostrado en el expediente que el trabajador se encontraba debidamente inscrito ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) según se evidencia del folio 179 de la 1era pieza del expediente, correspondiéndole a ese organismo pagarle la aludida indemnización, por cuanto el empleador se subroga en el Sistema de Seguridad Social. Así se decide.

    Indemnización por responsabilidad subjetiva:

    El artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en su numeral 4, establece que en caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador, éste quedará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes al salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

    Conforme a la disposición transcrita, este m.T. en anteriores oportunidades ha resuelto en otros casos, que la sanción patrimonial será procedente siempre que se contraiga una enfermedad ocupacional como consecuencia de la vulneración de la normativa en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador, situación que deberá ser ponderada conforme a la gravedad de la falta y la lesión. En ese sentido, el patrono que incumpla las normas legales y reglamentarias en materia de seguridad y s.l., responderá por sus acciones u omisiones.

    Así, la responsabilidad subjetiva del patrono, prevista en el referido texto legal, lo obliga a indemnizar al trabajador por las discapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención; por lo cual el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia.

    En ese orden argumentativo, para que procedan las indemnizaciones contempladas en la citada Ley Orgánica sobre Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la parte demandante tiene la carga de probar el hecho ilícito patronal; el daño y la relación de causalidad entre éstos, es decir, que el hecho generador del daño alegado, devino en forma directa de la conducta culposa o dolosa del empleador por incumplimiento o inobservancia de normas sobre condiciones y medio ambiente de trabajo.

    En el asunto sub examine, se evidencia del acervo probatorio, lo certificado del informe de investigación del origen de la enfermedad, emanando del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), respecto del incumplimiento por parte de la empresa de las normas de seguridad e higiene requeridas –a saber– con lo consagrado en los artículos 53 numerales 2, 4; 56 numerales 3, 4 y 15 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por cuanto desde el mismo momento en que el actor ingresó a prestar sus servicios como “Ayudante General” para la accionada -12 de enero de 1997- que implicaba un esfuerzo físico, con especial atención a la zona lumbar, no recibió inducción a través de charlas y talleres en materia de seguridad industrial, sólo se observó “Charla de H.C.M.” (Vid. ff. 189 de la 1era pieza del expediente) dictada el 4 de mayo de 2006, es decir, se recibe ese aleccionamiento aproximadamente nueve (9) años después de haber efectuado sus labores y sin que ésta guarde relación con la actividad que venía desempeñando el demandante.

    Adicionalmente, no le fue notificado de los riesgos específicos para el ejercicio de sus funciones, por cuanto, no fue sino hasta el 16 de julio de 2003 -seis (6) años y cuatro (4) meses después del inicio de la relación de trabajo- cuando la empresa le notificó de manera general de los mismos, sin que se evidencie que esa notificación tenga relación directa con la actividad desarrollada por el actor. (Vid. f. 182 de la 1era pieza del expediente).

    Del mismo modo, no se observó que la demandada haya tenido un servicio de seguridad y salud y, menos aun, que haya dotado al demandante de equipos de protección suficientes, que permitieran protegerse del infortunio que hoy padece el actor, toda vez que del acervo probatorio lo que se aprecia es que la empresa exclusivamente le suministró el 16 de julio de 2003, “cascos, botas de seguridad y mascarilla anti-polvo”. (Vid. f. 183 de la 1era pieza del expediente), sin que se evidencie en este caso en concreto la entrega de una faja lumbar, implemento imprescindible -por máxima de experiencia- para la labor desarrollada por el ciudadano P.A.B., a los fines de evitar la enfermedad, todo lo cual le ocasionó un infortunio de origen ocupacional que derivó en una discapacidad parcial y permanente.

    Así, de la valoración de la certificación de enfermedad, la cual constituye un instrumento público conforme a lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, del informe de investigación de origen de enfermedad, ambos emanados del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL) y del resto de las pruebas que cursan en autos, se establece como causa de la enfermedad ocupacional, el incumplimiento de la normativa en materia de salud y seguridad laboral por parte del patrono, concretamente, por la inobservancia de la normativa supra detallada.

    De modo que, evidenciado el incumplimiento culposo o negligente de la normativa en materia de salud y seguridad laboral por parte del patrono desde el inicio de la relación de trabajo –hecho ilícito–, que el padecimiento del actor se originó como consecuencia de la manera como prestó el servicio para la empresa demandada -daño- y la relación de causalidad entre éste y el hecho ilícito del patrono, esta Sala de Casación Social declara la procedencia de la indemnización prevista en el artículo 130, numeral 4, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente. Así se decide.

    Ahora bien, a los fines de establecer el quantum de la indemnización acordada, se observa que el precepto legal supra citado, contempla como límite mínimo dos (2) años y como límite máximo cinco (5) años, indicando que deberá tomarse en consideración la gravedad de la falta y de la lesión.

    En ese sentido, en el caso en concreto se evidencia que el actor padece de una enfermedad ocupacional que le ocasiona una discapacidad parcial y permanente para el trabajo, con un porcentaje de pérdida para el trabajo del sesenta y siete por ciento (67%) para el trabajo, pudiendo realizar a criterio de la Sala otras actividades, razón por la cual se considera justo y equitativo fijar la indemnización in commento, en el equivalente a dos (2) años de salarios contados por días continuos, tomando como base de cálculo el salario diario integral, a saber de setenta y ocho bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 78,26).

    En consecuencia, corresponde al trabajador el pago de 365 días por dos (2) años, lo que totaliza 730 días de salario, que al ser multiplicados por el referido salario integral diario de Bs. 78,26, arroja un total de cincuenta y siete mil ciento veinte y nueve bolívares con ochenta céntimos (Bs. 57.129,80.). Así se resuelve.

    Indemnización conforme a lo establecido en el artículo 130, cuarto párrafo de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo:

    El artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establece en su párrafo cuarto que cuando las secuelas o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos.

    En conexión con lo anterior, la indemnización por secuela proveniente de la enfermedad ocupacional, establecida en el artículo 71 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, conforme se dejó precedentemente expuesto, el hoy actor padece una discapacidad parcial y permanente, la cual le genera al trabajador una disminución del sesenta y siete por ciento (67%) de su capacidad física, que le impide el desarrollo de las principales actividades laborales inherentes a la ocupación u oficio habitual desarrollado antes de la contingencia, conservando su capacidad para dedicarse a otras actividades laborales distintas.

    Por otra parte, no quedó establecido en modo alguno, que como consecuencia de ello, se haya generado un traumatismo o trastorno funcional, que originara alguna secuela o deformación, que no le permita al ciudadano P.A.B., vivir y desarrollarse dentro de su contexto social y laboral, menos aun, al no estar demostrados todos los extremosos necesarios para la procedencia de la indemnización, razón por lo que debe declararse forzosamente improcedente la reclamación. Así se decide.

    Lucro Cesante:

    Con respecto a la pretensión del lucro cesante, debe indicarse que la doctrina lo define como lo que una persona deja de ganar, o ganancia que se ve privada por el incumplimiento de la obligación que incumbe al deudor.

    Ahora bien, en materia laboral, se entendería que al trabajador se le debe indemnizar por el tiempo en el cual no pudo realizar labor alguna o de ser permanente la discapacidad, resarcir el monto salarial que no podrá percibir a futuro en virtud de las secuelas de la lesión sufrida.

    En conexión con lo anterior, el artículo 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establece que la discapacidad total permanente para el trabajo habitual es la contingencia que, a consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad ocupacional, genera en el trabajador una disminución mayor o igual al sesenta y siete por ciento (67%) de su capacidad física, intelectual o ambas, que le impidan el desarrollo de las principales actividades inherentes a la ocupación u oficio habitual que venía desarrollando antes de la contingencia, siempre que conserve capacidad para dedicarse a otra actividad laboral distinta.

    Así pues, se constata que conforme a la certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), el trabajador padece de una discapacidad parcial permanente para su actividad habitual, quedando determinado que la misma no constituye impedimento absoluto para que el accionante pueda generar ingresos, a través del desarrollo de una actividad económica diferente a la ejecutada. En consecuencia, se declara improcedente la indemnización por lucro cesante.

    Daño Moral:

    La parte actora solicita, que la empresa indemnice el daño moral sufrido con ocasión a la enfermedad ocupacional que le produjo su discapacidad, derivado de la prestación de sus servicios.

    La jurisprudencia ha sostenido con respecto a la enfermedad ocupacional, la obligatoriedad de indemnizar a la víctima, siendo fundamentada sobre la denominada teoría objetiva o del riesgo profesional, que obliga al pago de indemnizaciones sin determinación de la culpa o negligencia del patrono, sólo por el hecho de emplear al trabajador, conforme se encuentra previsto en la Ley Orgánica del Trabajo.

    Ahora bien, en el asunto sub examine, el padecimiento experimentado por el actor, adquirido por la realización de sus labores habituales dentro de las instalaciones de la empresa, resulta procedente el daño moral reclamado de conformidad con la teoría de la responsabilidad objetiva. Así se establece.

    En tal sentido, la doctrina y jurisprudencia patria han sido contestes en atribuir al juez amplias facultades para su apreciación y estimación; por lo que pertenece a la discreción y prudencia de éste la calificación, extensión y la cuantía del mismo, de allí que la Sala ha indicado una serie de hechos objetivos que el sentenciador debe analizar en cada caso concreto, para establecer la procedencia del pago de dicha indemnización y determinar su cuantificación, a saber:

  6. La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (denominada escala de los sufrimientos morales): Se aprecia de autos, que el demandante en la presente causa se encuentra afectado por una discopatía severa L4-L5 y L5-S1 hernia discal L4-L5, retrolistesis L4-L5, inestabilidad segmentaria (COD. CIE10-M511) de origen ocupacional, que ameritó resolución quirúrgica, que le ocasionan una discapacidad parcial permanente, para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física, tales como: levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, flexión y rotación del tronco de manera repetitiva, subir y bajar escaleras constantemente, bipedestación prolongada y trabajar sobre superficie que vibren.

    Adicionalmente, quedó demostrado a través del Informe Psicológico, de fecha 7 de marzo de 2011 (folios 232 al 235 de la 1era pieza del expediente), que el accionante muestra rasgos asociados a dificultad en la interacción social, niveles de frustración altos, elementos asociados con la tristeza y la ansiedad, y en general, presenta el actor un cuadro depresivo, producto de la enfermedad ocupacional que padece.

  7. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): Quedó demostrado en el presente asunto, que la patología presentada por el trabajador se verificó por las condiciones en las cuales laboró para la demandada; que la accionada no realizó la notificación de riesgos al trabajador respecto a las funciones efectivamente ejercidas desde su ingreso y que no hizo entrega de equipos de protección adecuados para la labor desempeñada por el actor.

  8. La conducta de la víctima: No se evidencia, que la víctima hubiera desplegado una conducta negligente o imprudente que favoreciera a causar el daño.

  9. Posición social y económica del reclamante: El accionante laboraba como obrero, razón que conduce a la Sala a concluir que su condición social es de exiguos o bajos recursos económicos.

  10. Los posibles atenuantes a favor del responsable: Se aprecia que la empresa pagó la intervención quirúrgica que le fue efectuada al reclamante; que el trabajador hace referencia a que realizó trabajos forzados hasta el año 2004, fecha en la cual trabajó fijo como operador de la terciaria, lo que cambió el horario de trabajo y el ambiente mejoró, toda vez que a partir de esa fecha en la primaria hay un martillo hidráulico que es para mover las tolvas que se trancan en la primaria, además de haber sido cambiado el sistema de desagüe de la lavadora a un canal fijo por unos tubos móviles.

  11. Capacidad económica de la accionada: Se verifica que fue ordenada su transformación en empresa del Estado por su actividad de utilidad pública y de interés social, a través de Decreto Extraordinario Nro. 5.886 emanado del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas y, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 5 de febrero de 2009.

    En razón de lo anterior, esta Sala de Casación Social considera prudente acordar una indemnización al trabajador por concepto de daño moral, en la cantidad de veinte mil bolívares, (Bs. 20.000). Así se decide.

    Ahora bien, sumadas las cantidades de dinero antes acordadas –cincuenta y siete mil ciento veinte y nueve bolívares con ochenta céntimos (Bs. 57.129,80.) por responsabilidad subjetiva contenida en el artículo 130 en su numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y veinte mil bolívares, (Bs. 20.000), por daño moral– arrojan un total de setenta y siete mil ciento veinte y nueve bolívares con ochenta céntimos (Bs. 77.129,80); cantidad que deberá pagar la demandada al ciudadano P.A.B.. Así se establece.

    Conforme a los parámetros establecidos por esta Sala de Casación Social, en sentencia Nro. 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008 (caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A.), se acuerda la indexación e intereses moratorios de lo correspondiente por la indemnización prevista en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, equivalente a cincuenta y siete mil ciento veinte y nueve bolívares con ochenta céntimos (Bs.57.129,80.), a partir de la fecha de notificación de la parte demandada hasta su pago efectivo, cuyo quantum será determinado mediante experticia complementaria del fallo, tomando en consideración el índice nacional de precios emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya quedado paralizada por acuerdo entre las partes, o por hechos fortuitos o de fuerza mayor.

    Adicionalmente, siguiendo los parámetros establecidos en la sentencia Nro. 444, de fecha 2 de julio de 2015 (caso: M.Y.J.D. y otra actuando en representación de sus menor hijos contra Industrias Filtros Laboratorios INFIL, C.A.), la corrección monetaria aplicable a la cantidad condenada a pagar por daño moral, de veinte mil bolívares (Bs. 20.000,00), se deberá efectuar atendiendo a lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, considerándose que una vez entrado en mora el deudor de la obligación dineraria, ésta se convierte en una deuda de valor, por lo tanto, al proferirse la sentencia condenatoria del daño moral, el deudor debe dar cumplimiento voluntario a la misma, caso contrario se debe aplicar el método indexatorio por haber entrado el deudor en mora, ello con sujeción a las reglas generales de la responsabilidad civil por incumplimiento de sus obligaciones. Por lo que, de no haber cumplimiento voluntario la condena por daño moral se calculará desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales, como así quedó establecido en sentencia Nro. 161 de fecha 2 de marzo de 2009, caso: R.V.P.F. contra Minería M.S., C.A., refiriéndose a los parámetros y criterios indexatorios contemplados en la sentencia Nro. 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, de esta Sala de Casación Social.

    En caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria sobre los montos condenados a pagar, que resulten de la experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el tribunal ejecutor. Así se establece.

    Sin embargo, esta Sala de Casación Social establece que sí para el momento de la ejecución de la presente decisión está en práctica en ese tribunal lo previsto en la Resolución Nro. 2014-0035 de fecha 26 de noviembre de 2014 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 40.616 de fecha 9 de marzo de 2015, el juez ejecutor procederá aplicar ésta con preferencia a la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de los intereses moratorios e indexación de los conceptos condenados. Así se declara.

    DECISIÓN

    Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión proferida el 29 de octubre de 2012, por el Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua. SEGUNDO: Se ANULA el fallo recurrido y, TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano P.A.B. contra la sociedad mercantil Industria Venezolana de Cemento (INVECEM), S.A.

    No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.

    Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial supra identificada. Particípese de esta remisión al Tribunal Superior de origen, antes mencionado, todo ello de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los cinco (05) días del mes de abril de dos mil dieciséis. Años: 205º de la Independencia y 157º de la Federación.

    La Presidenta de la Sala,

    _______________________________

    M.C.G.

    La Vicepresidenta y Ponente, Magistrado,

    ______________________________________ __________________________

    M.G. MISTICCHIO TORTORELLA E.G.R.

    Magistrado, Magistrado,

    __________________________________ ______________________________

    D.A. MOJICA MONSALVO J.M.J.A.

    El

    Secretario Temporal,

    _____________________________

    J.R.M. SALINAS

    R.C. N° AA60-S-2014-001418

    Nota: Publicada en su fecha a las

    El Secretario Temporal,