Decisión nº IG012012000514 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 30 de Julio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A.d.C., 30 de Julio de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2012-000877

ASUNTO : IP01-R-2012-000075

Identificación de las partes intervinientes:

IMPUTADO: P.A.C., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 9.523.993.

DEFENSOR: ABOGADO C.A.L.C.A., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 7.477.262, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.226, domiciliado en la Avenida Independencia, Edificio Savino, Piso 1, Oficina 06, frente al Paseo Manaure de la ciudad de Coro, estado Falcón.

MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADAS E.S.M., S.J.O.L. y M.R.E., en sus condiciones de Fiscales de la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con sede en S.A.d.C..

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.:

Corresponde a esta Corte de Apelaciones resolver el recurso de apelación interpuesto por el Abogado C.A.L.C.A., en su condición de Defensor Privado del ciudadano P.A.C., contra el auto dictado en fecha 29 de Marzo de 2012 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en la ciudad de Coro, que declaró la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad del imputado, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 29 de junio de 2012, declarándose admitido en fecha 02 de julio de 2012.

El día 23 de julio de 2012 se abocó al conocimiento de este asunto la Abogada R.C., en su condición de Jueza Suplente de este Despacho, en sustitución de la Jueza C.N.Z., quien se encuentra de vacaciones legales.

La Corte para decidir el recurso de apelación, observa:

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Según se desprende del escrito contentivo del recurso de apelación, la Defensa impugnó la decisión que acordó la privación judicial preventiva de libertad de su representado por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto la Ley Orgánica de Drogas faculta y ordena al Juez que, además de valorar las pruebas conforme al sistema de la sana crítica prevista en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal y de acuerdo a las opiniones doctrinarias de los Autores P.O.M. y M.C., que ilustran sobre la necesidad de que se tomen en cuenta para resolver sobre las medidas cautelares a imponer a aquellas personas juzgadas por los delitos de drogas en cantidades ínfimas, las circunstancias de su aprehensión, edad, situación social, para proceder al cambio de calificación jurídica del delito de tráfico en cualquiera de sus modalidades al delito de posesión y el deber de hacer las resolución mediante autos debidamente razonados sobre la ponderación de estas circunstancias, de lo que se infiere que al Juez de Control le corresponde garantizar el cumplimiento del debido proceso y de la tutela judicial efectiva a la hora de emitir un pronunciamiento para evitar la violación del orden procesal, ya que una decisión no ajustada a derecho atenta contra los más sagrados derechos del ser humano, como son el derecho a la libertad y el derecho a la vida desde el momento en que entran a un establecimiento de reclusión.

Destacó, luego de citar el contenido de la decisión recurrida que, los elementos de convicción fueron apreciados por el Juez sin tomar en consideración que las sustancias incautadas vayan dirigidas a la distribución, por cuanto a su defendido solamente (supuestamente) le fue incautada la cantidad de de nueve (9) envoltorios y cuyo peso neto es de treinta y tres coma veintiocho gramos (33,28 grs), según se desprende del resultado de la Experticia Química, que corre inserta en el folio catorce (14), por lo que el delito de distribución imputado por la representación fiscal y acogido por el Juez Ad — Quo sin tomar en consideración, que dicho delito (distribución) no se puede determinar por exceso (pírrico) incautado, ni constituye el único elemento para determinar que se está en presencia del delito imputado a su defendido, ya que debe conjugarse ese elemento con los restantes factores concurrentes en el hecho, existiendo para tal efecto una adecuada correlación entre el hecho y los elementos incautados, tales como dinero producto de las ventas, b.p. hilo, o pabilo, etc., elementos estos, determinante para la existencia del tipo penal imputado a su patrocinado por una parte, y por la otra, consta en el acta levantada en la Audiencia de Presentación del imputado, que la representación Fiscal precalificó los hechos en el tipo penal (distribución), por las resultas del examen de toxicológico in vivo y cuyos resultados son los siguientes: ANALISIS Y RESULTADOS:

COCAINA - - POSITIVO

MARIHUANA - NEGATIVO

Alega la Defensa que en las conclusiones y observaciones de dicho examen, la experta llego a la siguiente determinación:

LA MUESTRA SUMINISTRADA FUE SOMETIDA A LOS ANÁLISIS FISICOS QUIMICOS CORRESPONDIENTES. SE DETERMINO LA PRESENCIA DE METABOLITOS DE MARIHUANAS CORRESPONDIENTE A DROGAS DE ABUSO. (Resaltado por la defensa, folio dieciséis (16)

Destaca la defensa que, siendo así las cosas, se puede inferir que dicho examen carece de validez, por estar plagado de contradicciones, por lo cual está viciado de nulidad absoluta y así debe ser declarado por esta Instancia Superior, ya que se nota con clara transparencia que el Juzgador Ad-Quo, solamente se limitó a reproducir en su decisión los elementos de convicción que sirvieron al Ministerio Público para la presentación del imputado ante la sede del Tribunal de Instancia, olvidándose éste de su obligación de a.c.u.d.e. elementos y subsumir los resultados en el tipo penal, por lo que se permite traer a colación parte de la decisión dictada por esta Corte de Apelaciones, en el Asunto Principal: IP01-R-2.007-000120, de fecha 01 de Agosto de 2007, con ponencia del Abog. R.M.C., en donde quedó asentada la exigencia de la debida motivación, cuyo texto cita para la ilustración de esta Alzada e igualmente cita parcialmente doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentada en la sentencia N° 1998 del 22/11/2006, que dispuso los extremos que ha de resolver el Juzgador para la imposición de medidas de coerción personal, por lo que de todo lo expuesto resulta evidente que el auto recurrido adolece del vicio de falta de motivación y así solicita sea declarado por esta Corte de Apelaciones.

En otro contexto, cuestionó la calificación jurídica dada a los hechos, al expresar el Defensor: En cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos, como lo es la tipificada en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en la modalidad de Distribución, la cual resulta desproporcionada conforme a las circunstancias en que se desarrollaron los hechos al momento de la detención por parte de los funcionarios aprehensores, como lo es la cantidad de droga supuestamente comisada siendo el único elemento incriminatorio incautado, sin la existencia de otros elementos que configuren del tipo penal, por cuanto el Juzgador de instancia no tomó en consideración la no existencia de los otros elementos necesarios y concurrentes para subsumir los hechos en la modalidad de distribución como el delito tipificado en el artículo 149 ibidem, como tampoco haber apreciado las pruebas aportadas por el Ministerio Público, según la sana critica y observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, como lo prevé el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal y el principio de la proporcionalidad, principios propios del sistema penal, ya que por el simple hecho de superar pírricamente la cantidad señalada por ley especial que rige la materia en su artículo 153 Primer Aparte, no impide al juez calificar el hecho en el delito de posesión del referido artículo, ya que al momento de calificar el delito (distribución) debe conjugarse además del peso de la sustancia incautada, los elementos restantes y concurrentes que sirven para determinar y subsumir los hechos dentro de la norma penal correspondiente. Igualmente, se desprende del acta levantada en la Audiencia de Presentación del Imputado, que la Representación Fiscal precalifica los hechos conforme a lo pautado en el artículo 149 Segundo Aparte, conforme al resultado del examen toxicológico, por haber resultado negativo (marihuana), sin haber revisado ni a.l.c. y observaciones a la que llegó la Experto del Cuerpo de lnvestigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por lo cual pasa a transcribir desde la línea 5ta hasta la línea 9na del folio 22 del Acta in comento:

omissis “Una vez visto que en el examen toxicológico, el mismo resulto negativo para la sustancia ilícita incautada (marihuana) y una vez analizadas las actas que conforman el presente asunto esta representación fiscal precalifica el delito como Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución,” omissis…

Es por ello que solicitó a esta Sala se sirva calificar los hechos dentro del tipo penal correspondiente como lo es el Delito de Posesión Ilícita, tipificada en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas y decretar la nulidad del examen toxicológico in vivo realizado a su patrocinado, motivo por el cual y en razón de lo expuesto, y fundado suficientemente como ha sido el presente Escrito de Apelación solicitó se sirva admitir el presente recurso, sustanciarlo conforme a derecho y declararlo con lugar al momento de emitir sentencia.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, las Abogadas E.S.M., S.J.O.L. y M.R.E., en sus condiciones de Fiscales de la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, dieron contestación al recurso conforme a lo dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal en los términos siguientes:

En cuanto a la Precalificación Jurídica alegada por la defensa como fundamento del recurso de apelación esgrimieron que tal como lo ha señalado la Corte de Apelaciones de este estado, la precalificación jurídica dada al hecho investigado en la Audiencia de presentación posee un carácter netamente provisional, el cual se perfecciona a través de la investigación que se desarrolla en torno al hecho, lo cual permite establecer certeramente sí la conducta desplegada por el imputado se subsume perfectamente dentro de los delitos que en principio fueron precalificados, ya que es luego de que se realicen todas las diligencias tendientes al esclarecimiento del hecho que se obtendrá con certeza la calificación adecuada para la conducta desplegada por el imputado.

En este punto, estimaron prudente traer a colación lo señalado por la Sala Constitucional del M.T. de nuestro país, mediante sentencia número 52, de fecha 22 de febrero de 2005:

...Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo...

En razón a lo previamente citado alegaron las Fiscales que al revestir la calificación jurídica dada a los hechos en la audiencia de presentación un carácter provisorio, puesto que únicamente de la investigación concluida y de los elementos arrojados de la mismas es que se pueden desprender los términos para la subsunción de la conducta en los tipos penales adecuados, es por lo que estima ese Despacho Fiscal que no le asiste la razón a la Defensa Privada, al tratar de atacar la calificación dada y acordada en la audiencia de presentación, toda vez que tal como la ha indicada esta Corte de Apelaciones, mediante sentencia dictada en el asunto IPO1-R-2010-000132, es inoficioso en esta etapa tan temprana del proceso alegar la inadecuación de la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, motivo por el cual se solicita sea declarado sin lugar el presente motivo de denuncia.

En cuanto a la SOLICITUD AUTÓNOMA DE NULIDAD DEL EXAMEN TOXICOLÓGICO practicado a su defendido, el cual encuentra la Defensa viciado de nulidad absoluta, toda vez que el resultado establece Positivo para Cocaína y Negativo para marihuana, sin embargo, la experta en las conclusiones estableció que se determinó la presencia de metabolitos de marihuana, debe la representación del Ministerio Público señalar que pretende la Defensa Privada constituir a ese Tribunal de Alzada en una suerte de Tribunal de Primera Instancia, para que conozca y decida en relación a una solicitud de nulidad que no fue propuesta en la audiencia de presentación por parte del actual recurrente.

En este sentido, consideró el Ministerio Público oportuno traer a colación el criterio asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de nuestro país, mediante sentencia de fecha 16 de mayo de 2005, en la que entre otras cosas se apuntó:

…la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con. la ley, durante las distintas fases del proceso — artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo —la actividad recursiva-

La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada.

De lo apuntado precedentemente, observa la Sala que, en el caso de autos, Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara actuó fuera de su competencia funcional, ya que dio curso a una pretensión —el mal llamado recurso de nulidad interpuesto por el Ministerio Público- y a un trámite procesal inexistente. Ciertamente, la referida Corte de Apelaciones, sin ser el juzgado de la causa, entró a resolver la nulidad solicitada con base en el procedimiento establecido en el texto adjetivo penal respecto del recurso de apelación, el cual no fue nunca interpuesto.

Tal proceder de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del Estado Lara violó la garantía del debido proceso....

Del criterio jurisprudencial previamente transcrito, aducen las Fiscales, se desprende con clara transparencia que las nulidades no pueden ser solicitadas de forma autónoma ante la Corte de Apelaciones, sino que las mismas deben plantearse ante el Tribunal que conoce del asunto principal, circunstancia esta que no se perfeccionó en el presente asunto, razón por la cual considera esta representación fiscal improcedente el presente motivo de denuncia y así se solicita sea declarado por los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente recurso.

En torno a lo que la Defensa Privada señaló en su escrito de apelación, que el Tribunal de Control incurrió en el vicio de falta de motivación, consideró oportuno la Fiscalía del Ministerio Público citar doctrinas jurisprudenciales de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencias números 118 y 571, de fechas 21 de abril de 2004 y 18 de diciembre de 2006, en relación a la motivación de los fallos, para expresar que concatenándolas con lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, emana para esta representación fiscal la: plena certeza de que cualquier auto que se dicte dentro de un proceso penal, salvo los de mero trámite, debe poseer o contener una motivación suficiente para que no quede dudas de las circunstancias que generaron en el juzgador la convicción para arribar a determinada decisión. En este sentido, no se exige una motivación extensa, sino precisa, clara y suficiente para conocer esa convicción que llevó al sentenciador a tomar su decisión.

Así las cosas, estimaron indicar que de la decisión recurrida emanan de forma clara y precisa, todos y cada uno de los supuestos que llevaron al A quo a la convicción para considerar procedente la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, razón por la cual se solicita muy respetuosamente sea declarado sin lugar este motivo de denuncia.

En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, la representación fiscal solicita que el Recurso de apelación interpuesto por el Abogado C.L.C.A., en su condición de Defensor Privado del ciudadano P.A.C., en contra de la decisión publicada en el asunto IP01-P-2012-000877, en fecha 09-04-2012; por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, sede Coro, mediante la cual entre otras cosas el Tribunal decretó en contra del imputado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, tipo penal previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, sea declarado SIN LUGAR.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Tal como se estableció anteriormente, la Defensa impugna el auto que privó preventivamente de su libertad a su defendido por cuanto cuestiona la calificación jurídica dada a los hechos, ya que en su opinión, la decisión recurrida los subsumió en el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sin tomar en consideración la cantidad y peso de la sustancia incautada presuntamente a su representado, concretamente, nueve envoltorios con un peso de 33,28 gramos, por lo cual debió aplicarse el tipo penal de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas. En este contexto, valga advertir que esta Sala observó que en el auto recurrido se acogió la calificación de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y el legislador patrio desde la vigencia de las hoy derogadas Leyes Orgánicas sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así como en la vigente Ley Orgánica de Drogas, siempre ha dispuesto como peso a considerar para la calificación de los delitos en ellas estipulados, el de hasta veinte (20) gramos de Marihuana y hasta dos (02) gramos de cocaína y sus derivados, debiéndose ponderar también, a los fines de la calificación jurídica de la posesión ilícita, el destino que se le dará a la misma, es decir, que debe descartarse a través de la investigación si la misma en con fines de consumo o para el tráfico.

Sobre el particular, la Sala de Casación Penal en sentencia dictada el 07/11/2002 en el Expediente N° RC-001-375, sostuvo que se entiende por posesión ilícita, la tenencia de la sustancia en cantidades que no sobrepasen los límites expresados en el mencionado artículo 36, es decir, dos (2) gramos, para los casos de posesión de cocaína y hasta veinte (20) gramos para los casos de cannabis sativa (marihuana) y con anterioridad a esta doctrina, en la sentencia Nº 19 del 21/01/2000, establecía como concepto y finalidad de la posesión lo siguiente:

La posesión constituye el hecho material de tener una persona en su poder, o bajo su poder y dirección, la sustancia estupefaciente y psicotrópica. El fin de la posesión, constituye un elemento subjetivo que mira a la intención del poseedor, a su propósito, el cual yace en la interioridad del sujeto, razón por la cual ha de deducirse esta de hechos objetivos externos, de las circunstancias concurrentes."

Dentro de este contexto interesa destacar la interpretación que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia efectuó al entonces artículo 36 de la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en sentencia de fecha 28/03/2000, en el expediente N°C99-098, al expresar:

… 3) “Hasta dos (2) gramos, para los casos de posesión de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes”.

Hasta

es una preposición que “sirve para expresar el término de tiempo, lugares, acciones o cantidades”. “Término” significa: “Último punto hasta donde llega o se extiende una cosa”. Así que la frase analizada quiere decir que dos gramos es el término de la cantidad que se refiere a la cocaína, que puede llegar o extenderse hasta dos gramos y no más puesto que éste es el último punto o límite posible.

En suma: esta posesión criminosa (del tipo en estudio) será el efecto de una causa consistente en la cantidad máxima de hasta dos gramos o límite éste en el cual consiste su punto final en términos de unidades de porción.

Ahora bien: toda posesión de cocaína que supere la cantidad de dos gramos, ya no será la posesión prevista en el artículo 36 en cuestión, sino la posesión (también criminosa por supuesto) contemplada de modo tácito en el artículo 34 “eiusdem” como constitutiva de los delitos de tráfico de las substancias prohibidas en la mencionada ley, u otros comportamientos relacionados con éstas (cuya posesión –en sentido estricto o lato– es un presupuesto de tales comportamientos), tipificados en los artículos 34 y 35 “eiusdem”. Estos dos últimos artículos no hacen mención expresa de la posesión; pero es obvio que para desarrollar los actos típicos (excepto correr o comerciar, dirigir y/o financiar) es indefectible la efectiva posesión, aludida por tanto en esos artículos 34 y 35 “eiusdem”. Y cuando -en las excepciones anotadas- no siempre se requiera una posesión de hecho, sí al menos será necesaria la referencia a una posesión en sentido amplio.

4) “Y hasta veinte (20) gramos, para los casos de cannabis sativa”.

En este punto puede hacerse la reproducción de cuanto expresose respecto a la cocaína, excepto, como es obvio, en lo tocante a la cantidad límite, que ya no será de dos sino de veinte gramos para la “cannabis sativa”.

En consecuencia, en el presente caso, efectivamente, se aprecia que el Tribunal de Instancia decretó la privación judicial preventiva de libertad del imputado por estimar que se encuentra incurso en la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, luego de apreciar el acta de investigación penal levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la que asienta la incautación presunta al imputado de autos de nueve envoltorios de presunta sustancia ilícita, así como el acta de entrevista del ciudadano J.C.M. quien intervino como testigo del procedimiento y confirma la aprehensión del imputado con dichas sustancias, el acta de inspección N° 00580 de las sustancias, acta de inspección del lugar de los hechos, la experticia botánica N° 213 y la Experticia Toxicológica efectuadas por expertos del indicado órgano de investigación penal.

Desde esta perspectiva, importa referir que si se toma en consideración el peso de la sustancia estupefaciente y psicotrópicas incautada en el procedimiento para la tipificación del hecho, evidentemente que 33,28 gramos no es una pírrica cantidad y excede el límite establecido en la ley de hasta veinte gramos de marihuana, por lo cual la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y el Tribunal se ajusta al tipo penal contenido en el segundo aparte del artículo 149 de la señalada Ley Especial, tal como lo apuntó la Sala Penal en la sentencia citada de fecha 28/03/2000, en el expediente N°C99-098, al determinar que: “… Las personas a quienes resulta aplicable la pena prevista en el artículo 36 “eiusdem”, son aquellas que posean cantidades menores de dos gramos de cocaína o de veinte gramos de marihuana…”, por lo cual la investigación permitirá determinar la debida subsunción de los hechos en la norma sustantiva penal que proceda, incluso, con la debida posibilidad de que el imputado, a través de su Defensor, proponga la práctica de diligencias de investigación que tiendan a contradecir o desvirtuar la postura Fiscal, a tenor de lo que disponen los artículos 125.5 y 305 del texto penal adjetivo.

Obsérvese que en la citada sentencia de la Sala Penal, el M.T. de la República a.l.c. a valorar en la posesión, concretamente, el descarte de la posesión ilícita con fines de tráfico o de consumo, al expresar:

… Las personas a quienes resulta aplicable la pena prevista en el artículo 36 “eiusdem”, son aquellas que posean cantidades menores de dos gramos de cocaína o de veinte gramos de marihuana, siempre y cuando se den las condiciones siguientes:

1) Que dicha posesión sea ilícita: el artículo 3 “eiusdem” enumera de modo taxativo lo que sería un destino lícito y declara ilícito a cualquier otro destino que se les dé a tales substancias:

ARTÍCULO 3.- "El comercio, expendio, industrialización, fabricación, refiliación, transformación, extracción, prepa-ración, producción, importación, exportación, prescripción, posesión, suministro, almacenamiento, distribución, la existencia y uso de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas a que se refiere esta Ley, sus derivados, sales, preparaciones y especialidades farmacéuticas, quedan limitadas estrictamente a las cantidades necesarias para el tratamiento médico, la producción legal de medicamentos o investigaciones científicas, y sólo las personas legalmente autorizadas podrán intervenir en todo lo relacionado con ellas. Se declara ilícito cualquier otro destino que se les dé a dichas sustancias.

PARÁGRAFO ÚNICO: Se considera ilícita la desviación de las materias primas, insumos, precursores, productos químicos y disolventes para ser utilizados en la fabricación no autorizada de estupefacientes y psicotrópicos, tales como acetona, ácido antralítico ácido fenilacético, anhídrido acético, éter etílico, pipeidina y sus sales, ácido lisérgico, efedrina, ergometrina, ergotamina, 1 fenil-2, propanona, seudoefedrina y sus sales, además de las que puedan ser controladas de acuerdo al artículo 2 de esta Ley.”

2) Que dicha posesión ilícita sea con fines distintos a los previstos en los artículos 34 y 35 “eiusdem”:

ARTÍCULO 34.- “El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, fabrique, elabore, refine, transforme, extraiga, prepare, produzca, transporte, almacene, realice actividades de corretaje, dirija o financie operaciones antes mencionadas y de tráfico de las sustancias o de sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales, desviados para la producción de estupefacientes psicotrópicos a que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de diez (10) a veinte (20) años.”

ARTÍCULO 35.- “El que ilícitamente siembre, cultive, coseche, preserve, elabore, almacene, realice actividades de corretaje, dirija o financie las operaciones antes mencionadas o trafique, transporte, y distribuya semillas, resinas, plantas que contengan o reproduzcan, cualesquiera de las sustancias a que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de diez (10) a veinte (20) años.”

3) Que la posesión sea con fines distintos al del consumo personal establecido en el artículo 75 “eiusdem”:

ARTÍCULO 75: "Quedan sujetos a las medidas de seguridad previstas en esta Ley:

1. El consumidor de las sustancias a que se refiere este texto legal.

2. Quien siendo consumidor, posea dichas sustancias en dosis personal para su consumo. A tal efecto, se tendrá como dosis personal, hasta dos (2) gramos en los casos de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas, con uno o varios ingredientes, y hasta veinte (20) gramos en los casos de cannabis sativa. En la posesión para el consumo de otras sustancias estupefacientes o psicotrópicas, el Juez considerara las cantidades semejantes de acuerdo a la naturaleza y presentación habitual de la sustancia, a los efectos señalados se considerará el grado de pureza.

En este caso, el Juez decidirá con vista al informe que presenten los expertos forenses a que se refiere el artículo 114 de esta Ley”.

En conclusión: puede ser sujeto activo del delito tipificado en el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, todo aquel que no sea un consumidor probado y siempre que posea en las cantidades establecidas en dicho artículo y éstas no sobrepasen los límites máximos allí ordenados. Y absolutamente nadie más puede ser sujeto activo de ese delito. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

Este análisis del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas efectuado por la Sala Penal, ilustra sobre las circunstancias a ponderar para su determinación, aun cuando se efectuó sobre la base de lo regulado en el articulado de una ley derogada, por cuanto su naturaleza, descripción o características se mantienen incólumes en la Ley vigente y permite descifrar en qué momento se está en su presencia y cuando no, por estar bajo la figura del tráfico o del consumo.

Asimismo, respecto de la solicitud impetrada por la Defensa de que se efectúe un cambio de calificación jurídica, porque a su defendido se le imputa el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sin tomar el Juzgador en cuenta que la cantidad de sustancias incautada a su defendido no constituye el único elemento para determinar que se está e presencia de dicho tipo penal, sino que debió apreciar otras circunstancias, como: el dinero incautado, b.p. pabilos, debe ratificar esta Corte de Apelaciones que la calificación jurídica que se dirime en la audiencia de presentación es provisional, y sobre tal planteamiento han sido reiteradas las doctrinas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que ilustran al respecto, tal como se citará de seguidas, cuando han dispuesto: En sentencia N° 578, del 10/06/2010, que ratifica la N° 2305 del 14/12/2006, se extrae:

… esta Sala precisa que en el caso bajo estudio el accionante discrepa de la calificación jurídica que estableció el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui de los hechos que le motivaron el inicio del proceso penal incoado contra los quejosos. En ese sentido, cabe acotar que el recurso de apelación contra la medida de privación judicial preventiva de libertad, que no fue ejercido, permitía igualmente que la Corte de Apelaciones de ese Circuito Judicial Penal, dentro del proceso penal, revisara dicha calificación jurídica, la cual, como lo ha señalado esta Sala, no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso.

Así pues, esta Sala en sentencia N° 2305, del 14 de diciembre de 2006, caso: M.M.G., estableció lo siguiente:

En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

En esta misma sentencia se fijó la doctrina jurisprudencial de que la: “… calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y el Juez de Control es provisional, es decir, no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso…”.

También resulta necesario referir otra doctrina jurisprudencial, vertida por la mencionada Sala del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 856 del 07/06/2011, que ilustra sobre el particular, al expresar:

… debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

De todas esas posturas jurisprudenciales se concluye entonces que la calificación jurídica que el Ministerio Público dé a los hechos en la audiencia de presentación por los cuales se investigará al imputado y en el acto conclusivo, es “provisional”, así como la que acoge el Juez en ambas audiencias (presentación y preliminar), porque están sujetas a modificación o variación en fases posteriores del proceso, incluso, por la propia actividad del imputado y su defensa en la proposición de práctica de diligencias de investigación, conforme a los señalados artículos 125.5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual se declara sin lugar este motivo del recurso de apelación. Así se decide.

En cuanto al alegato de la Defensa de que el Ministerio Público tomó en consideración para calificar el hecho en el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el examen toxicológico practicado a su defendido, el cual presenta contradicciones que producen su nulidad absoluta, debe señalar esta Sala que dicho examen toxicológico podría incidir en el proceso, de alegarse la tesis del consumo por parte del imputado (lo cual no ocurrió en el presente caso, al negarse a declarar en la audiencia de presentación) y no respecto de calificación jurídica acogida preliminarmente en la señalada audiencia, ya que se aprecia de la recurrida que se estimó como elemento de convicción la experticia botánica, la cual se practica sobre la sustancia incautada y que comprobó que la misma se trataba de cannabis sativa o marihuana, por lo que, las presuntas contradicciones que pueda presentar la experticia toxicológica efectuada al imputado, deberán ser impugnadas directamente ante el Tribunal de instancia con la petición de nulidad y no ante esta Corte de Apelaciones porque, de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión que declare con lugar o sin lugar la solicitud de nulidad tiene apelación ante la Corte de Apelaciones, por lo cual, dicho pedimento debe agotarse primariamente ante el Tribunal de la causa y, de la decisión dictada, si le desfavorece, puede intentarse el recurso de apelación, tal como lo alegó el Ministerio Público en la contestación del recurso y por lo cual estima prudente esta Sala citar la doctrina vinculante establecida en sentencia nro. 221/2011, del 4 de marzo, y ratificada recientemente en la sentencia N° 965 del 03/07/2012, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a la cual:

“Por otra parte, visto que el punto neurálgico en el presente caso tiene relación con el empleo confuso que a menudo se observa por parte de los sujetos procesales en cuanto a la nulidad de los actos procesales cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley, esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera oportuno establecer, con carácter vinculante, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad.

En tal sentido, esta Sala en sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: ‘Radamés A.G. Arriechi’, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:

(omissis)

Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: ‘Edgar Brito Guedes’). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.

En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

Como se observa, la nulidad de actos procesales defectuosos debe solicitarse ante el Tribunal de la causa y al fallo que la resuelva podrá ejercérsele el recurso de apelación previsto en el señalado artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual se declara sin lugar dicho planteamiento de la Defensa.

Por último, en cuanto al denunciado vicio de falta de motivación del fallo, verificó esta Sala que del auto recurrido se logra comprender el criterio judicial asumido para el decreto de la medida de coerción personal, al indicarse los tres extremos de la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, concretamente, de estar en presencia de la presunta comisión de un hecho punible cuya acción penal no está evidentemente prescrita como es el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la acreditación por parte del Ministerio Público de Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible, ante la apreciación de las diligencias de investigación antes señaladas y la estimación en el caso particular del peligro de fuga, conforme a lo previsto en el numeral 3° de la aludida norma, siendo pertinente destacar que la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dispuesto que al auto que acuerda la privación judicial preventiva de libertad no puede exigírsele la exhaustividad que requieren otros pronunciamientos judiciales como los que se dictan en la audiencia preliminar y en el Juicio Oral y Público (N° 2.799 del 14/11/2002), razones suficientes para que esta Corte de Apelaciones declare sin lugar el recurso de apelación ejercido por la Defensa del procesado y confirme la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, objeto del recurso. Así se decide.

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado C.A.L.C.A., en su condición de Defensor Privado del ciudadano P.A.C., ambas partes antes identificadas, contra el auto dictado en fecha 29 de Marzo de 2012 por el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, que declaró la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad del imputado, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. SEGUNDO: SE CONFIRMA LA DECISIÓN objeto del recurso de apelación. Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 30 días del mes de Julio de 2012. Años: 202° y 153°.

G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTE y PONENTE

R.C. MORELA FERRER BARBOZA

JUEZA SUPLENTE JUEZA PROVISORIA

JENNY OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Resolución Nº IG012012000514