Decisión nº IG012012000765 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 23 de Octubre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A.d.C., 23 de Octubre de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2012-000877

ASUNTO : IP01-R-2012-000127

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

IMPUTADO: P.A.C., de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad personal Nro. 9.523.993, domiciliado en la Urbanización A.C., diagonal a la antigua parada de los carritos de Las Eugenias, casa N° 24 de la ciudad de Coro, estado Falcón.

DEFENSOR: ABOGADO C.A.L.C.A., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 7.477.262, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.226, domiciliado en la Avenida Independencia, Edificio Savino, Piso 1, Oficina 6, frente al Paseo Manaure, Municipio Miranda, estado Falcón.

MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADA S.O., Fiscal Vigésima Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con sede en la ciudad de Coro.

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal, con sede en la ciudad de Coro, por virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado C.A.L.C.A., en su condición de Defensor Privado del ciudadano: P.A.C., contra el auto dictado en fecha 03 de Julio de 2012 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, presidido por la Jueza Suplente Abogada O.B., al término de la audiencia preliminar, mediante el cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta interpuesta contra el escrito acusatorio, por omisión de práctica de diligencias por parte del Ministerio Público en el proceso que se sigue contra su representado por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de distribución, tipificado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 8 de Octubre de 2012, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

En fecha 9 de Octubre de 2012 el recurso de apelación fue declarado admisible, motivo por el cual, estando esta Sala en la oportunidad de resolver el presente recurso de apelación, procede a hacerlo en los términos siguientes:

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Manifestó el Defensor Privado que ejercía el presente recurso de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha, 03 de julio del presente año; mediante la cual declaró sin lugar, la solicitud de nulidad del escrito de la acusación fiscal; admitió en todas y cada una de sus partes la Acusación presentada por la Fiscal Vigésima Primera del Ministerio Público en contra del imputado P.A.C., por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Destacó que en fecha 29 de Marzo de 2.012, tuvo lugar la Audiencia de Presentación de su representado, en donde la representación fiscal hizo un recuento de todos los elementos de convicción y pidió fuese decretada Medida Judicial Preventiva de Libertad conforme a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; por su parte se patrocinado tuvo como defensor, al Defensor Público Sexto, quien para la fecha se encontraba de guardia y quien en su intervención entre otras cosas solicitó: “Solicitó se verifiquen los elementos en la fase de investigación, aunque el ciudadano (imputado) se acogió precepto constitucional, lo asiste el principio de presunción de inocencia y se practicaran varias diligencias para exculparlo del delito imputado. Solicitó se remitiera la causa al Ministerio Público para que se emita el acto conclusivo.. (omissis) ..“.- Decretándose Medida Preventiva Privativa de Libertad en contra de mi patrocinado, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, acordándose como sitio de reclusión la Comunidad Penitenciaria Judicial.

Expresó, que en fecha 24 de Abril de 2.012, la Fiscalía Vigésima Primera, presentó Acto Conclusivo (Acusación Penal) en contra de su representado, por los mismos hechos por los cuales fue decretada la detención del mismo, es decir, el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; fijando la oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar el Tribunal de Instancia, para el 05 de Junio de 2.012, presentando el escrito de descargos, conforme al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 28 de Mayo de 2012, siendo que la Audiencia Preliminar se realizó el día y hora acordada por el Tribunal A quo, siendo admitida la acusación Fiscal en todas y cada una de sus partes, admitiéndose las pruebas fiscales y la de la defensa; declarándose sin lugar la solicitud de nulidad propuesta por la defensa contra la Acusación Fiscal y ordenándose la apertura del juicio oral y público.-

Esgrimió que era de hacer notar y a manera de orientación, que las circunstancias por las cuales le fue decretada la Medida Preventiva de Privación de Libertad no variaron durante la etapa de investigación, porque el Titular de la Acción Penal no dio cumplimiento al rol que por mandato Constitucional y legal tiene, como lo es la INVESTIGACIÓN y esa investigación no solamente consistirá en recabar los elementos de inculpación sino también los que exculpen al investigado, tal y como lo prevén los artículos 283 y 281 de la N.P.A., siendo lógico y razonable lo contenido en las normas referidas, porque si bien es cierto que para decretar la Medida Preventiva de Privativa Judicial, basta con que exista un solo elemento que presuntamente comprometa la conducta desplegada del encartado al momento de producirse su detención, por encontrarse el proceso en la fase inicial de la investigación, estando obligado el Ministerio Público, de recabar todos los elementos incriminatorios para poder presentar una acusación que por lo menos garantice una sentencia condenatoria y no someter al encartado en un acusado de banquillo (teoría anglosajona), para que después de cierto tiempo en la mayoría de los casos prolongado, sea declarado inocente por el Tribunal de Juicio; además la representación Fiscal, como parte de buena fe y garante del cumplimiento de los principios del debido proceso, tiene la obligación en el curso de la investigación de hacer constar los hechos y circunstancias que sirvan para exculpar al imputado, siendo lógico y razonable el espíritu de la Ley, porque si la investigación arroja que no existen elementos suficientes e incriminatorios para someter al sujeto activo que dio inicio a la investigación, no tiene ninguna razón presentar la Acusación; esto es el DEBER SER de la representación Fiscal, a quien corresponde la carga probatoria.

Por otra parte indicó, que el artículo 373 ibidem, faculta al titular de la acción Penal (Ministerio Público) para solicitar el procedimiento que a bien tenga conforme al contenido de las actuaciones, quien al solicitar la aplicación del procedimiento ordinario, está en la obligación de INVESTIGAR, para recabar los elementos suficientes que den razón a la presentación del imputado ante el Tribunal de Control; pero eso en la práctica, en opinión de la defensa, es letra muerta, porque lo menos que hace el Ministerio Público es INVESTIGAR, y como muestra el presente caso, ya que la acusación presentada en contra de su patrocinado se fundamenta con los mismos elementos que sirvieron para presentarlo ante el Juez de Control; por lo que se pregunta la defensa: ¿si no iba a cumplir con el deber de investigar, porque no solicitó la Vindicta Pública el procedimiento abreviado? Por otra parte estimó el Defensor señalar que en la acusación que cursa en el asunto principal y en copia certificada junto al presente Escrito de Apelación, el Ministerio Público no dio cumplimiento a lo tipificado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no dejó constancia de su opinión contraria relacionada con la práctica de diligencias solicitadas en la Audiencia de Presentación para oír al imputado, por el Defensor Público Sexto.

Denunció la violación al debido proceso y al derecho a la defensa, por cuanto la doctrina ha establecido que la fase preparatoria consiste en la recolección de todos los elementos probatorios para poder fundar una acusación; por su parte, A.B., en su obra Introducción al Derecho Procesal Penal, Editorial Ad-Hoc. Buenos Aires. 1.999, pag. 214, explica que en la fase preparatoria, se trata de superar un estado de incertidumbre mediante la búsqueda de todos aquellos medios que puedan aportar la información que acabe con la incertidumbre”; estimando destacar la defensa que el Ministerio Público no puede conformarse con la sola exposición de los funcionarios aprehensores, con relación a la forma en que se produjo la detención, ya que de ser así, como lo puso de manifiesto en párrafos anteriores del presente escrito, conforme al 373 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitaría el procedimiento abreviado; al solicitar la representación Fiscal al momento de la presentación del imputado el procedimiento ordinario, es por considerar que no cuenta con el acervo probatorio, lo que se traduce que dentro del lapso de los 30 días y los 15 de prórroga, si la solicita, debe éste INVESTIGAR, tal y como lo prevé la Constitución, la Ley Orgánica del Ministerio Público y el Código Orgánico Procesal Penal, para llegar a la conclusión de la presentación del acto conclusivo.

Ahora bien, indica, en la celebración de la Audiencia Preliminar, la Juzgadora Ad quo, declaró sin lugar la solicitud de la nulidad de la acusación por la falta de cumplimiento de uno de los requisitos de procedibilidad, como lo es la práctica de diligencias solicitadas en la Audiencia de Presentación por el Defensor Sexto de la Defensoría Pública, quien fungió como defensor para ese entonces de su patrocinado y cuya solicitud la planteó en los siguientes términos: “Solicito se verifiquen los elementos en la fase de investigación. Aunque el ciudadano (imputado) se acogió al precepto constitucional, lo asiste el principio de presunción de inocencia y se practicaran varias diligencias para exculparlo del delito imputado” (subrayado y resaltado por la defensa); siendo que la Juzgadora de Instancia fundamentó la negativa de la solicitud planteada por la defensa en el escrito de descargos y ratificada en forma oral en la Audiencia Preliminar, en los siguientes términos:

… ahora bien, observa esta juzgadora de la exposición de las partes así como de las actuaciones que conforman el presente asunto, que ciertamente el defensor público en la audiencia oral de presentación del imputado invocó que “se practicarán varias diligencias para exculparlo del delito imputado...”, más no se evidencia de la revisión efectuada al asunto principal, que posterior a dicha audiencia exísta solicitud alguna por parte de la defensa ante el ministerio público de la proposición de práctica de alguna diligencia. si bien es cierto establece el artículo 250 del código orgánico procesal penal un lapso de 30 días para que el ministerio público presente su acto conclusivo como titular de la acción penal. no es menos cierto que dicho lapso también corre paralelo para que la defensa proponga la práctica ante el ministerio público de todas y cada una de las diligencias necesarias, para demostrar la inocencia de su defendido, motivo por el cual al no evidenciarse solicitud alguna de lo establecido en el artículo 305 eiusdem, lo procedente en este caso es declarar sin lugar la solicitud de nulidad incoada por la defensa privada del encartado de marras, en relación a la acusación penal, pues la misma reúne los requisitos exigidos en el artículo 326 de la n.a. penal. y así se decide.

Conforme a la descripción del extracto de la decisión recurrida, estimó la Defensa realizar las siguientes consideraciones:

Que establece el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La Defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer su defensa...”.

De igual modo indicó, que el artículo 127 de la n.p.a. vigente (con vigencia anticipada, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley. Gaceta Oficial 6.078, Extraordinaria de fecha 15/06/2012) pauta lo siguiente: “El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos: ... (omissis) 52.- Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. Por su parte, expresa, el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal pauta lo siguiente: “El imputado o Imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso, y sus representantes, podrán solicitar al o la fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos...“.

Igualmente refirió, que el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia al Control judicial, que en la etapa de investigación tiene el juez de control para hacer cumplir los principios y garantías procesales, constitucionales y los convenios, tratados y acuerdos internacionales suscritos por la República”, siendo que con relación a la solicitud de la defensa de práctica de diligencias en la audiencia oral de presentación de imputados ante el Tribunal de Control, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dicho en sentencia N° 1187, de fecha 22/06/2.007, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, lo siguiente: (...) Ahora bien, de los autos surge el conocimiento de que, en la audiencia de presentación del imputado, el acusador público si entro en conocimiento de la solicitud de diligencia en cuestión, de donde, sin consideración sobre la legalidad de la orden que le dio el juez, lo cierto es que el Ministerio Público debió proveer la respuesta adecuada y oportuna al requerimiento que planteo el actual quejoso (...)“.

Señaló, que al no dar respuesta oportuna expresando los motivos por los cuales debían o no practicarse tales diligencias solicitadas, como tampoco lo hizo en su escrito acusatorio, constituyendo su silencio una infracción al debido proceso, el derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva, normas tipificadas en los artículos 49.1, 51 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 127 y 305 de la N.P.A., porque las diligencias solicitadas pueden haber sido impertinentes, inútiles y poco claras; pero tanto la defensa como el imputado tienen derecho conforme a los artículos 26, 49.1 y 51 de la Constitución y 127 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, de obtener respuesta y el Ministerio Público omitió dar respuesta a la petición hecha en la audiencia oral a que se contrae el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Invocó extracto de la sentencia N° 425 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Doctora B.R.M.d.L., que estableció:

La solicitud de diligencias para la producción de pruebas, por cualquiera de las partes, es una de las manifestaciones o pedimentos inherentes al ejercicio del derecho a la defensa y correlativamente a la aplicación del principio de igualdad ante la ley y el principio de contradicción, lo que se encuentra indefectiblemente referido a la intervención dentro del proceso, de allí que cualquier evento u omisión que afecten las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción de pruebas constituyen vicios de nulidad absoluta por infracción del derecho al debido proceso y a la intervención dentro del mismo, en condiciones de igualdad.

Expuesto lo anterior, considera la defensa privada, que la Juzgadora de Instancia realizó una interpretación errónea de los artículos 127 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, como tampoco (no) puso en práctica el Control Judicial, tipificado en el artículo 282 del Código Penal Adjetivo, ya que el imputado (a) y la defensa pueden intervenir en el proceso, desde el acto de imputación ante el Ministerio Público (en los delitos no flagrantes) y en los que se contraen en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ante el Tribunal de Control, por una parte y por la otra cae en desconocimiento total del contenido de la normas penales adjetivas artículos 127 ordinal 5 y 305 al manifestar en el auto motivado “...que ciertamente el defensor público, en la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, invoco que “ .... se practicarán varias diligencias para exculparlo del delito imputado..., “ más no se evidencia de la revisión efectuada al asunto principal. Que posterior a dicha audiencia exista solicitud alguna por Darte de la defensa ante el Ministerio Público de la proposición de práctica de alguna diligencia”, por lo que se puede inferir sin necesidad de realizar ningún esfuerzo intelectual que la petición por parte de la defensa si se realizó pero no hubo respuesta por parte del Ministerio Público, quien tenía conocimiento de dicha propuesta, por estar presente en dicha Audiencia de Presentación, por ser el titular de la acción penal.

Con relación a la argumentación explanada en la decisión objeto de la presente apelación, en cuanto al decaimiento de la medida, la defensa técnica considera inoficiosa cualquier observación sobre la misma, ya que dicha situación se da por efecto de la declaración de la nulidad absoluta de la acusación fiscal y en el presente caso la misma fue declara sin lugar por la Juzgadora de Instancia y dicho sea de paso, la misma argumentó y fundamentó el decaimiento de la medida más que la solicitud de la nulidad absoluta que daba nacimiento a dicha medida.

Por todo lo anteriormente expuesto solicitó admitir la presente apelación y declararla con lugar en la definitiva por estar dados los extremos de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que dicho acto conclusivo se produjo con inobservancia de los derechos del imputado durante la fase de investigación, consagrados en los artículos 26, 49 numeral 19 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancias con los artículos 127 (vigencia anticipada), 131 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal; se decrete el Decaimiento de la Medida Preventiva de Privación Judicial en beneficio de su patrocinado, invocando criterio de esta Corte de Apelaciones en el Recurso IP01- R-2.009-000143, de fecha 13 de Agosto de 2.009 y le sea decretada el decaimiento de la medida y se le imponga una medida menos gravosa a su defendido conforme a lo tipificado en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal.-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Conforme se desprende de los fundamentos del recurso de apelación, la Defensa del ciudadano P.A.C., representada por el Abogado C.L.C., coloca ante la Corte de Apelaciones el recurso de apelación que ejerció contra la decisión proferida en audiencia preliminar por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que declaró sin lugar la solicitud de nulidad opuesta contra la acusación Fiscal, por haberse incumplido presuntamente la práctica de diligencias de investigación solicitadas por el entonces defensor del procesado durante la celebración de la Audiencia de presentación, la cual recaía en ese entonces en el Defensor Público Sexto Penal, con lo cual consideró vulnerados los derechos al debido proceso y de defensa que consagra el artículo 49.1 de la Carta Magna, incumpliendo el Tribunal el deber de controlar formal y materialmente la acusación Fiscal.

En tal sentido, debe expresar esta Corte, que los Artículos 64 y 531 del Código Orgánico Procesal Penal atribuyen al juez de la fase intermedia, que es el Juez de Control, la competencia para hacer respetar las garantías procesales y para realizar el control formal y material del acto conclusivo de acusación que le sea puesto en conocimiento por la Vindicta Pública, a tenor de lo establecido en los artículos 326 y 330 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el Juez se constituye en la base que sostiene la balanza en cuyo extremo se encuentran, por una parte, la pretensión del Ministerio Público de llevar a juicio al imputado y, por la otra, ponderar la procedencia o no de los alegatos y excepciones opuestas por la defensa, función que debe cumplir de manera imparcial, en tanto y en cuanto las pretensiones del Ministerio Público se sintetizan en lo que se ha denominado la tesis y las de la Defensa en la antitesis, representadas cada una por las pretensiones de la Fiscalía del Ministerio Público y las posturas de la defensa con ocasión al escrito de contestación a la acusación o de descargos, respectivamente y así, dentro del marco de ambos extremos, se desarrolla el proceso penal.

También hay que destacar que, conforme a lo establecido en el Artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, la fase preparatoria del proceso o de investigación tiene por objeto la preparación del juicio oral, mediante la investigación de la verdad y mediante la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación y la defensa del imputado, disponiendo el Artículo 282 que a los jueces de esa fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el ordenamiento jurídico, derechos y garantías que debe hacer respetar en condiciones de igualdad a todas las partes intervinientes en el proceso, resultando imperioso establecer que el Ministerio Público, una vez concluida la investigación, debe verificar si la misma le proporcionó fundamentos serios para el enjuiciamiento público del imputado, o en otras palabras, si de las diligencias recabadas durante la investigación existen fundamentos serios para llevar al imputado a la pena del banquillo, caso en el cual debe presentar ante el Juez de Control la acusación penal, pero ese acto conclusivo debe ser el resultado de una investigación que se haya llevado a su fin con el apego irrestricto al cumplimiento de la Constitución y las leyes en su condición de parte de buena fe, de allí que el mismo legislador le haya establecido en el artículo 281 que en dicha fase investigativa hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también para hacer constar todos aquellos que sirvan para exculparle.

Valga advertir que para esa determinación dispuso el legislador la posibilidad de que el imputado solicite ante Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación, destinadas a desvirtuar las imputaciones que le son formuladas por la Fiscalía desde los actos iniciales del proceso, tal como lo dispone el artículo 125.5 del Código Orgánico Procesal Penal, al consagrarlo como un derecho del imputado y que desarrolla el artículo 305 eiusdem, cuando establece que el imputado, entre otras personas que intervienen en el proceso penal, podrá solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, siendo incisivo el legislador cuando le permite a la Vindicta Pública asumir dos posturas respecto de estos pedimentos, concretamente, de llevarlas a cabo si las considera pertinentes y útiles y, en caso contrario, vale decir, de considerarlas impertinentes e inútiles, debe dejar constancia de manera motivada de su negativa, culminando el legislador disponiendo: “a los efectos que ulteriormente correspondan.”; sobre lo cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha emitido doctrinas jurisprudenciales que han ilustrado al respecto y así han establecido que el imputado no tiene derecho a proponer esas diligencias ante el Ministerio Público, sino que ello es una facultad que le atribuye la ley y que en caso de ser admitidas por el Ministerio Público, a partir de ese momento tiene derecho a que se les practiquen y en caso de que se nieguen, tiene derecho a recibir una respuesta fundada del por qué de tal negativa, porque de no ser así, tal negativa se convertiría en un acto arbitrario, vulnerador del derecho de defensa y del mandato legal que le impone el hacer constar no solo lo que incrimina, sino también lo que inculpa.

Así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 3602, de fecha 19/12/03, ratificada en Sentencia Nº 1661, de fecha 03/10/06, estableció:

…En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la practica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada….

El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique” (Resaltado de este fallo)….”

De esta doctrina del M.T. de la República y de las normas legales antes invocadas (artículos 125.5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal), se concluye que, si bien es cierto la práctica de diligencias de investigación que el imputado o su Defensa Técnica propongan a los fines de desvirtuar las imputaciones Fiscales, se deben plantear en su debida oportunidad (fase preparatoria) ante el Representante Fiscal para que éste, en acatamiento del articulo 305 de la Ley Adjetiva Penal, las lleve a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, ya que la inmotivación de tal negativa se entenderá como una violación del derecho a la defensa, al coartarle su oportunidad legal de refutar tal opinión; no es menos cierto que de ser estas declaradas oportunas y útiles por el Fiscal del Ministerio Público, recae sobre éste la obligación de practicar las diligencias admitidas por ser éste el director de la acción penal, sin perjuicio de que la contraparte pueda oponer la solicitud de nulidad por vulneración del debido proceso, cuando tales diligencias se les niegan sin la debida fundamentación, cuando se las niegue por falta de indicación de la necesidad y pertinencia de las mismas, siendo que el derecho a solicitar la práctica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; porque no se admita sin indicar el motivo o por qué una vez admitida, no se practique tal diligencia.

Establecido lo anterior y ante la denuncia efectuada por la Defensa en el presente recurso de apelación, en cuanto a que la Juzgadora declaró sin lugar la nulidad interpuesta contra el escrito acusatorio por incumplir el Ministerio Público la práctica de diligencias solicitadas por el Defensor Público Penal en la audiencia de presentación para oír al imputado, verificará esta Sala en las actuaciones procesales, a los f.d.a.l.o.y.a. se observa:

Que efectivamente, del acta que corre agregada a las actuaciones a los folios 12 al 15 en copia certificada marcada con la letra “A”, con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación, el Defensor Público Sexto Penal, Abogado É.J.H., efectuó el siguiente alegato:

… Solicito se verifiquen los elementos en la fase de investigación, aunque el ciudadano se acogió al precepto constitucional, lo asiste el principio de presunción de inocencia y se practicarán varias diligencias para exculparlo del delito imputado, solicito se remita la causa al Ministerio Público para que se emita el acto conclusivo correspondiente y esta defensa presentará en su oportunidad su escrito de descargos a fines de tutelar y garantizar los derechos y garantías establecidos en la Constitución y las leyes de la República, con respecto a la solicitud fiscal dejamos a criterio del mismo con los elementos presentados, dejamos en manos del juez decidir acerca de lo solicitado por el Ministerio Público en esta oportunidad, es todo… (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

De la cita parcial que precede se verifica que el entonces Defensor del procesado argumentó ante el Tribunal de Control que se practicarían varias diligencias para exculpar a su defendido del delito imputado, lo que supone que las mismas debían ser solicitadas ante el Fiscal del Ministerio Público que interviene en la causa, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 305 del texto penal adjetivo, antes dilucidado, por lo que, el planteamiento de nulidad ejercido contra la acusación fiscal por falta de práctica de diligencias de investigación, suponía verificar y comprobar ante el Juez de Control que, efectivamente, en la fase preparatoria o de investigación del proceso, se habían solicitado ante el Fiscal interviniente la práctica de diligencias, con indicación de cuáles y su necesidad y pertinencia, lo que en todo caso debía acreditarse con la presentación de escritos ante el Ministerio Público donde conste tal pedimento, con sello y firma de recibido, lo que lleva a esta Alzada a seguir indagando en las actuaciones para verificar lo ocurrido y así se observa de la copia certificada del escrito de descargos opuesto por el Defensor Privado del acusado conforme a lo previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual aparece agregado a los folios 33 al 40, marcado con la letra “C”, de cuyo contenido se extracta lo señalado en el “PUNTO PREVIO”, donde se lee:

… PUNTO PREVIO

En fecha, 29 de Marzo de 2.012, tuvo lugar la Audiencia de Presentación de mi representado, en donde la representación fiscal hizo un recuento de todos (os elementos de convicción y pidió fuese decretada Medida Judicial Preventiva de Libertad conforme a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; por su parte mí hoy patrocinado tuvo como defensor, al Defensor Público Sexto, quien para la fecha se encontraba de guardia y quien en su intervención entre otras cosas solicito: “Solicitó se verifiquen los elementos en la fase de investigación, aunque el ciudadano (Imputado) se acogió al precepto constitucional, lo asiste el principio de presunción de inocencia y se practicaran varias diligencias para exculparlo del delito imputado, solicitó se remitiera la causa al Ministerio Público para que se emita el acto conclusivo.. (omissis) ..“.-

Por su parte la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Ministerio Público y el Código Orgánico Procesal Penal, en varios de sus articulados marca (n) la pauta que debe seguir el Titular de la Acción Penal eh la primera fase del procedimiento, en los siguientes:

El artículo 285 ordinal 49, que es citado por el Ministerio Público en su Escrito Acusatorio, indica las atribuciones del mismo (Ministerio Público), entre las cuales se encuentra la del ordinal 4 de dicho artículo, referido al ejercicio de la acción penal; pero omite la representación fiscal las atribuciones conferidas por el referido artículo en el ordinal 12, las cuales guardan intima relación con el debido proceso y el derecho a la defensa.

Con relación a los artículos 16 numeral 6, que trata de la competencia del Ministerio Público y el numeral in comento, hace referencia hacia el ejercicio de la titularidad de la acción penal en nombre del Estado, pero omite el Ministerio Público y no da cumplimiento en la esfera de su competencia a lo tipificado en dicho artículo en los numerales 1, 2 y 32, respectivamente, los cuales indican el deber de la representación fiscal de velar por el fiel cumplimiento de la Constitución, tratados, acuerdo y convenios con rango constitucional; en cuanto al artículo 37 ibidem, que indica las atribuciones y deberes de la representación fiscal, la cual hace mención del artículo in comento y referencia al numeral 15, que señala el ejercicio de los actos conclusivos; omitiendo las atribuciones conferidas en los numerales 79, 99 y 10.

En cuanto a lo tipificado en el artículo 108 numeral 42 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con las atribuciones del Ministerio Público, entre ellas la formulación de la acusación; omitiendo las atribuciones conferidas en los numerales 1 y 2 del artículo comentado, como también lo dispuesto en los artículos 281, 300 y 305 ejusdem, en ese orden. Todo lo anteriormente expuesto, lo pongo de manifiesto, por cuanto en la Audiencia de Presentación, la defensa del encartado, representada por el Defensor Público Sexto, Abogado E.H., quien en su intervención solicitó se verifiquen los elementos en la fase de investigación, aunque el ciudadano (imputado) se acogió al precepto constitucional, lo asiste el principio de presunción de inocencia y se practicaran varias diligencias para exculparlo del delito Imputado (subrayado y resaltado por la defensa); dichas diligencias solicitadas válidamente por el defensor público sexto, quedaron en el aire, por cuanto no hubo ningún tipo de respuesta por parte del Ministerio Público; siendo claro, preciso y determinante lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal al señalar lo siguiente:

El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.

Conforme a la planteado, la actitud desplegada por el Ministerio Público, a no dar respuesta a lo solicitado por parte de la defensa del imputado en la Audiencia de Presentación, estamos bajo el ataque de normas de carácter constitucional y procesal, que ciertamente vulneran el orden público en el proceso que se esta desarrollando, por lo tanto se ha creado un desorden procesal que vulnera el cumplimiento del ordenamiento jurídico y cuya consecuencia es la nulidad de los actos realizados en contra de los principios y garantías constitucionales, en donde se ven afectos la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa consagrados en nuestra Carta Magna; situación ya prevista en la Sentencia 16, de fecha 15 de Febrero de 2.005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.- Estas manifestaciones se repiten en otras sentencias de la Sala Constitucional, en las cuales deja por sentado que al ser es órgano jurisdiccional, y por ser un órgano del Poder Público, puede de oficio y en resguardo del orden público constitucional que pueda verse quebrantado por violaciones de derechos fundamentales que afectan el proceso lesionando los derechos que asisten a todas las partes intervinientes en el (proceso), es deber inexorable del juez o jueza de la causa, dejar sin efectos los actos realizados en contra de las vulneraciones a derechos y garantías fundamentales, garantizando de esa manera la integridad y supremacía de la Constitución.

Dicho esto, se evidencia el derecho que tiene el imputado y su defensa a solicitar dentro de la etapa iniciar de la investigación al Ministerio Público, la práctica de diligencias destinadas a desvirtuar las imputaciones por cuales fue puesto a la orden del Tribunal de Control y por los efectos de dichas imputaciones se le decrete Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad; estando en la obligación la representación fiscal de dar respuesta, sea esta positiva o negativa y conforme al alcance del curso de la investigación, además de tomar en cuenta los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación, debe tomar los mismos hechos y circunstancias para exculparlo; fue razonable y lógica la postura del legislador, con lo contenido en la norma tipificada en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, evita de esa forma lo que se conoce en la doctrina anglosajona como el acusado del banquillo; porque si bien es cierto, el poder jurisdiccional, está llamado a aplicar las leyes, se debe tener eh cuenta para esta aplicación la necesidad, teniendo una coherencia y unos valores, ya que de lo contrario se desestabilizaría la constitucionalidad de las normas a aplicar, lo cual nos llevaría a un penalismo falso, de normas de letras muertas; la Constitución señala en su artículo 257 que “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia.”, esto va unido a lo señalado en el artículo 7 ibidem, ... (omissis) .. “Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución.”

Por todo lo anteriormente expuesto, ruego a este Tribunal se sirva Decretar la Nulidad de la Acusación, en base al orden público constitucional, y a lo consagrado en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia retrotraer el proceso al estado en que el Ministerio Público efectué la práctica de las diligencias solicitadas en la Audiencia de Presentación por la Defensa Pública y en caso de considerarlas improcedentes, motive suficientemente las razones para no evacuarlas. Así mismo se decrete el decaimiento de la medida privativa de libertad y en su lugar sea sustituida por una medida de presentación periódica por ante la Oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial, conforme al 256 del Código Orgánico Procesal Penal…

De lo expuesto por la Defensa en ese escrito de descargos se evidencia que aunque solicita la nulidad de la acusación fiscal, no expone ni explica cuáles fueron las diligencias que la defensa pública del imputado solicitó ante el Ministerio Público y no practicó en la fase preparatoria, porque lo expuesto en la audiencia de presentación en modo alguno comportó una solicitud de práctica de diligencias concretas, siendo el deber de la Defensa, de estimar la necesidad de practicar diligencias, acudir ante el Ministerio Público para solicitar por escrito su realización, con indicación de cada una de ellas; y en caso de silencio o falta de respuesta fiscal o, en su defecto, la negativa de efectuarlas por parte del Ministerio Público, acarreaba como consecuencia la posibilidad del defensor de acudir ante el Tribunal de Control para que ejerciera el control judicial, conforme a lo estipulado en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

A los jueces o juezas de esta fase les corresponderá controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.

Pues bien, planteada esa solicitud de nulidad escrita ante el Tribunal Segundo de Control y debidamente ratificada en la audiencia preliminar, el Tribunal procedió a resolverla en los términos siguientes:

… En este aspecto, se desprende del acta de audiencia preliminar que la defensa del encartado solicitó la nulidad del Acto conclusivo, por cuanto no ha practicado el Ministerio Público las diligencias de las cuales hizo mención el defensor publico Sexto, en la audiencia de presentación.

Ahora bien, observa esta Juzgadora de la exposición de las partes así como de las actuaciones que conforman el presente asunto, que ciertamente el defensor publico, en la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, invocó que: “... se practicarán varias diligencias para exculparlo del delito imputado mas no se evidencia de la revisión efectuada al asunto principal, que posterior a dicha audiencia exista solicitud alguna por parte de la defensa ante el Ministerio Público de la proposición de práctica de alguna diligencia. Si bien es cierto establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal un lapso de 30 días para que el Ministerio Público presente su acto conclusivo como titular de la acción penal, no es menos cierto que dicho lapso también corre paralelo para que la defensa proponga la práctica ante el Ministerio Público de todas y cada una de las diligencias necesarias, para demostrar la inocencia de su defendido, motivo por el cual al no evidenciarse solicitud alguna de lo establecido en el articulo 305 eiusdem, lo procedente en este caso es declarar Sin lugar la solicitud de Nulidad incoada por la defensa privada del encartado de marras, en relación a la acusación penal, pues la misma reúne los requisitos exigidos en el artículo 326 de la N.A. penal. Y así se decide. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

En razón de este extracto de la decisión objeto del recurso, comprueba esta Sala que la Defensa no solicitó, durante la investigación, la práctica de diligencias tendientes a la exculpación de su defendido, verificándose también que la Juzgadora en dicha fase intermedia del proceso no simplemente examinó la pretensión fiscal sino que, dentro de los límites de su oficio y competencia funcional, realizó un “juicio” al material fáctico que le fue aportado por el Ministerio Público, como fundamento de su pretensión de elevar a juicio la causa cuya investigación dio por concluida, examinando también la forma cómo participó la defensa durante dicha fase investigativa, concluyendo que no hubo la interposición de solicitud alguna de práctica de diligencias durante el lapso de treinta días que duró la investigación, por lo cual, al examinar si la acusación bajo examen contenía la promesa de probar en juicio el hecho que sería su objeto, culminó admitiéndola.

Así ha dispuesto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 09/04/2008, Nº 558:

… Así, el control de la acusación tiende a evitar acusaciones infundadas, como lo sería, por ejemplo, aquella en la que se pretenda solicitar el enjuiciamiento de una persona y el acusador no aporte ninguna prueba, o que aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena en contra de aquélla; o aquella en la que se solicite el enjuiciamiento de un ciudadano por la comisión de una figura punible inexistente en nuestro ordenamiento jurídico-penal (tal como ha ocurrido en el caso de autos). De igual forma, otros aspectos como la necesidad, pertinencia, y legalidad de los medios de prueba, así como la extinción de la acción penal (por ejemplo, en el caso de la prescripción), constituyen materias de fondo que el órgano jurisdiccional también puede examinar en la fase intermedia. Todos estos supuestos no ameritarían actividad probatoria alguna, y por ende, el Juez podrá ejercer respecto a ellos, en la audiencia preliminar, su facultad de control a los fines de evitar la vulneración que una condena dictada en esos términos, podría ocasionarle a los principios de presunción de inocencia y de legalidad penal, cristalizándose y concretándose tal interdicción de la arbitrariedad en la potestad jurisdiccional de dictar el sobreseimiento. En otras palabras, tales cuestiones podrán ser resueltas en la audiencia preliminar, y en caso que el examen de las mismas genere en el Juez un estado de certeza negativa, podrá dictar el sobreseimiento de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, clausurando así el proceso respecto al beneficiario de este pronunciamiento jurisdiccional…

Debe señalar también esta sala, que ese control formal y material que el Juez de Control realiza a la acusación, lo hace sobre la base de los alegatos, o excepciones, nulidades u oposiciones que realice el imputado a través de su defensa, en ejercicio de las facultades y cargas que le concede el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como aconteció en el presente caso.

De manera que, de todo el íter procesal anteriormente expuesto, observa este Tribunal Colegiado que la razón que llevó a la Jueza del Tribunal Segundo de Control a declarar sin lugar la nulidad solicitada por la defensa fue, básicamente, el haber constatado que la defensa no hizo uso de la facultad que le otorgaba el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal para proponer diligencias ante el Ministerio Público, por lo que mal puede denunciarse la vulneración de derechos y garantías constitucionales como el debido proceso y de defensa, cuando se ha contribuido con el agravio que se denuncia.

Luego, la inactividad de la Defensa ante el Ministerio Público durante la fase preparatoria respecto a la práctica de diligencias mal puede entenderse como un acto de la Fiscalía que dejó en total y absoluto estado de indefensión al procesado de autos, ya que no puede reclamarse lo que no se ha instado, demostrativo todo ello de que la nulidad solicitada no procedía.

Por todas estas razones, concuerda esta Corte de Apelaciones con lo decidido por la Jueza Segunda de Control cuando decreto sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación fiscal por falta de práctica de diligencias, ya que no fueron solicitadas oportunamente durante la fase preparatoria, motivo por el cual se declara sin lugar el recurso de apelación. Así se decide.

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado C.A.L.C.A., en su condición de Defensor Privado del ciudadano: P.A.C., contra el auto dictado en fecha 03 de Julio de 2012 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, al término de la audiencia preliminar, mediante el cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta interpuesta contra el escrito acusatorio, por omisión de práctica de diligencias por parte del Ministerio Público, en el proceso que se sigue contra su representado por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de distribución, tipificado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión objeto del recurso de apelación. Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 23 días del mes de Octubre de 2012. Años: 202° y 153°.

G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTE y PONENTE

CARMEN NATALIA ZABALETA MORELA FERRER BARBOZA

JUEZA PROVISORIA JUEZA PROVISORIA

JENNY OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Resolución Nº IG012012000765