Decisión de Tribunal Primero de Juicio del Trabajo de Anzoategui (Extensión Barcelona), de 9 de Mayo de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui

Barcelona, nueve de mayo de dos mil seis

196º y 147º

ASUNTO: BP02-L-2004-000153

PARTE ACTORA: P.A.P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 4.007.060.

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: ARBEL MONTEVERDE CAMPOS G.D.C., inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nos. 61.350 y 103.712, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: TALLER LOS PINOS, C.A. (TALPIN, C.A.), inscrita ante el registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 19 de Junio de 1974, anotada bajo el No. 38 del Tomo 198 Vto. GRUPO ALVICA, S.C.S., inscrita por ante el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 03 de octubre de 2000, bajo el No. 70, Tomo 127-A-VII.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: Por la empresa TALLER LOS PINOS, C.A. (TALPIN, C.A.), las abogados Y.L. y YACARI G.L., inscritos en el IPSA bajo los Nos. 29.610, y 71.447, respectivamente. Por la empresa GRUPO ALVICA, S.C.S., el abogado ALBERTO JOSÈ R.B., inscrito en el I.P.S.A. bajo el No. 58.813.

MOTIVO: ENFERMEDAD PROFESIONAL.

Se inicia el presente juicio por demanda interpuesta por el ciudadano P.A.P., mediante la cual sostiene que en fecha 16 de abril del 2002 comenzó a prestar servicios para la empresa TALLER LOS PINOS, S.R.L. (TALPIN), en la ejecución del contrato de obra 044770000-9-F025, celebrado entre ésta y la empresa GRUPO ALVICA, desempeñando el cargo de obrero en un horario de trabajo de 7:00 a.m. a 12:00 y de 1:00 p.m. a 4:00 p.m., que durante la relación laboral sus labores fueron de montador mecánico de tuberías, realizando las siguientes actividades: que en las excavaciones o zanjas donde se instalaban tuberías de varias pulgadas utilizaban pico, barra y pala para sacar la tierra que quedaba en la zanja o excavación hecha por el jumbo para replantear el terreno para comenzar a instalar las tuberías, las cuales eran extendidas en la zanja para el empalme y muchas veces era necesario moverlas a pulso, porque el capataz no quería mover el pilman o una retroexcavadora para no quitar el tiempo a los operadores, que después de ser inspeccionadas las tuberías debían taparlas con arena, utilizando pala para echar la arena en la zanja y sellarla con tierra, que tal labor la realizaban a diario usando la rana compactadora y el rodillo, las cuales pesan cada una 50 kilos y la mayoría de las veces las sacaban a pulso, que en las bancadas por donde pasaban los cables eléctricos y tuberías de aguas blancas, tenían que sacar la tierra con pico y barra porque la pala jumbo no podía meterla, que una zanja tenían desde un 1,70 y 2,10 metros de ancho por 1,10 metros de largo, que se trabajaba muy forzado porque tenían que compactar el terreno y las tuberías tenían que levantarlas a mano para conectarlas; que antes de ingresar a la empresa le ordenaron practicarse una examen pre-empleo, siendo uno de ellos realizado en ECOSONOGRAMA RESONANCIA TOMOGRAFÍA DR. S.C., mediante una resonancia magnética, cuya conclusión fue: enfermedad degenerativa discal múltiples niveles, formaciones osteofíticas marginales anteriores y posteriores, formación de complejo osteofítico discal L4-L5 y L5-S1, esclerosis e hipertrofia de faceta articulares; que debido a un esfuerzo excesivo en su jornada de trabajo el 02 de diciembre del 2002, debido al dolor cervico branquialgia de tres meses de evolución, se le indica tratamiento médico a base de Aines y medicina física y rehabilitación sin criterio quirúrgico, que en fecha 15 de enero del 2003 se le practicó una resonancia por el Dr. E.A., quien lo remitió a Resonancia Magnética Oriente, C.A., cuyo informe dice: “se practica estudio de resonancia magnética de la columna cervical en equipo 1.5 TESLA con técnica T1 en los plano sagital, axial y coronal. T2 en el plano sagital. En el estudio se visualiza una imagen compatible con una hernia discal central que se lateraliza en ambos sentidos a nivel C4-C5. A nivel C5-C6 se visualiza otra hernia discal de menores dimensiones. A nivel C6-C7 se visualiza otra hernia discal de tipo central. No hay evidencia de canal estrecho ni listesis. Los cuerpos vertebrales conservan su estructura y su intensidad de señal dentro de la normalidad. Se observan signos de cervicoartrosis, con proceso degenerativo discal incipiente y formación osteofítica en los segmentos intermedios. El tallo cerebral, la médula espinal, el saco tecla, los trayectos vasculares de apariencia normal”, que posteriormente acudió a la consulta de la Dra. L.M., médico fisiatra, que luego de apreciar su cuadro clínico diagnosticó: “hernias C4-C5, C5-C6, C6-C7. Crisis de cervicalgia aguda. Osteoartrosis cervical moderada”, que acudió al Ministerio del Trabajo, Inspectoría del Trabajo, Medicatura Legista del Estado Anzoátegui, donde según el informe emanado del Dr. D.M.J. se le incapacita absoluta y permanente y se le indemniza con lo establecido en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que demanda a la empresa TALLER LOS PINOS, S.R.L. y subsidiariamente a la empresa GRUPO ALVICA: 1.825 días de salario (5 años) por indemnización de incapacidad absoluta y permanente Bs.59.817.879,00 para el trabajo, artículo 33, Parágrafo Segundo , Ordinal 1, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Bs.40.000.000, 00 por daño moral, costas y costos del proceso y honorarios profesionales (30 %).

Admitida la demanda y agotada la notificación de la demandada, luego de resolverse la regulación de competencia por el territorio solicitada por la parte actora, y reformada como fue la demanda, se celebró la audiencia preliminar, la cual luego de prorrogó en siete (7) oportunidades y se dio por terminada ante la posición antagónica de las partes, todo de conformidad con el artículo 126, 132 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Remitido el asunto y recibido el mismo por este tribunal, previa admisión de la pruebas se fija oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio de conformidad con los artículos 75 y 150 de la ley in commento, la cual tuvo lugar en fecha 21 de abril del año que discurre, momento en el cual ambas partes hicieron sus respectivos alegatos comenzando por la parte actora, quien entre otras cosas hizo su exposición en los mismos términos del libelo, mientras que la parte codemandada TALLER LOS PINOS, S.R.L., hizo lo propio con relación a su contestación, asimismo la parte demandada GRUPO ALVICA, quien agregó que se estaba enterando en ese momento la hernia lumbar, que lo que aparece en la zona lumbo-sacra son osteofitos, que a pesar de ello no era impedimento para el trabajo, que en marzo del 2003 aparece la hernia discal; que existen pruebas que la empresa TALLERES LOS PINOS, S.R.L. cumplía con advertir las normas; que consta en autos que el trabajador tenía conocimiento de ello; que la prueba crucial es el hecho culposo y el daño moral por el hecho ilícito, que deben probar igualmente la culpa del 1193 y 1196 del Código Civil, que no demandan la responsabilidad objetiva; que la responsabilidad solidaria está referida única, exclusiva y excluyentemente a la Ley Orgánica del Trabajo.

Seguidamente se dio inicio a la evacuación de las pruebas promovidas por las partes, cuya oportunidad le correspondía a la parte actora, pero siendo que el experto médico debía ratificar su informe, prueba la cual fue promovida por la parte accionada TALLER LOS PINOS, S.R.L., se acordó evacuar su declaración ab initio, a los fines de que pudiera reincorporarse a sus actividades cotidianas, que luego de ser impuesto manifestó entre otras cosas que tiene 36 años de graduado de médico y 33 años en la rama de neurocirugía, que se formó en la Hospital P.C., que es profesor de post grado, que se ha dedicado a los problemas de columna, que 98 % de la población padece de hernia discal; que el gasto por hernias discales es cuantioso: operaciones, reposos, aparatos especiales, que el problema de columna deja de ser un tabú; que quien tiene una hernia discal es un paciente normal, que depende de la sintomatología; que en la médula se encuentran los discos invertebrados y que a los 21 días en el embrión aparecen los somitas: inferior y superior, los cuales forman el cuerpo vertebral y luego en la parte de atrás, que cada vértebra tiene 3 núcleos de osificación, lo cual es normal, que por problemas genéticos los núcleos de osificación no se consolidan y forman la espina bífida, que la columna es como la de una casa, tienen una curvatura para soportar mejor el cuerpo, que ésta es el eje del mismo, que la función de los discos es formar una unidad morfológica de la vértebras para soportar el peso del cuerpo y de otros a los que uno le somete, que la fuerza que viene vertical la transforma en horizontal y la distribuye en el cuerpo vertebral, que es como un amortiguador, que permiten movimientos de flexión, extensión y lateralización; que el problema de las hernias se forma mas que todo a nivel C4, C5, C6 C7 pero especialmente C6 y C7 porque es donde hay mayor movimiento del cuello, igualmente a nivel lumbar L4 L5, L5 S1 porque es donde hay mayor movimiento de extensión y flexión, que los discos invertebrado son circulares, fibrosos y periféricos y en la parte central está el núcleo pulposo, el cual contiene agua en forma de gelatina o gel, que cuando nacemos tenemos mucho líquido, pero con el transcurrir de la vida el líquido del núcleo pulposo se va deshidratando y es cuando vienen los grandes problemas, lo cual ocurre en la cuarta década, presentándose una degeneración pero del disco, que ha habido una mala interpretación cuando se dice degeneración que es una pérdida de facultades de algo, que a todos se nos degenera el disco, que el disco cuando se degenera si no es sometido a grandes esfuerzos se va consolidando de manera tal que no hace protusión, es decir no sale hacia atrás, y al no hacerlo no comprime raíces nerviosas, que por eso se observa a un hombre que era alto con el tiempo se ve pequeño, lo cual es el envejecimiento normal; que cuando se somete al disco a grandes esfuerzos o presiones todo el tiempo, el disco se deteriora y surge la radiculopatía, la lumbalgia, lumbociática, dolor de espalda y de cadera, que cuando esto sucede hace una protusión y hasta se rompe el ligamento y se sale, que el organismo es tan sabio que a lo largo de la segunda vértebra hay un ligamento que va por fuera del anillo del disco para protegerlo, así mismo otros también lo hacen, lo cual configura la fuerza que protege al disco; sobre todo lo que está dentro del estuche dural: la médula; que en la parte anterior de la columna hay un ligamento muy fuerte y casi nunca además de la presión que existe en el organismo, hay hernias ventrales, salvo que haya un problema de luxación, por ejemplo en los accidentes de tránsito, protuyendo el disco hacia delante; pero hacia adelante no pasa nada porque no hay raíces nerviosas, sólo se protege con tornillos o placas para evitar que seccione a todas las raíces nerviosas de la parte posterior; de tal forma que el disco no es nada utópico o un fantasma, eso existe en cualquiera de nosotros, con un resbalón, un esfuerzo que se haga, tensa y hay una protusión, por ejemplo cuando se baja las escaleras cargando peso y con ayuda de la fuerza de gravedad, los discos se presionan y vencen todo el cordón de fibras, que es importante que esto se tome en cuenta tanto para los trabajadores como para las empresas y abogados, por lo que deben conocer esta materia, que este tipo de situaciones son cotidianas; que los trabajadores quieren cobrar millones por una hernia y los empresarios en muchos casos no les prestan ayuda, sufriendo los miembros de la familia del trabajador, y éste no se opera por temor a quedar mal, que las hernias cuando tienen sintomatología se sienten calambres en las piernas y empiezan a perder tono muscular por atrofia; que los pacientes deben operarse, puesto a que a los 3 meses de ello el disco se consolida y pueden hacer lo que quieran: cargar cajas por ejemplo; pero debe haber una conciencia ciudadana, que hay un tipo de patología cuando el disco empieza a perder el líquido pulposo y las vértebras empiezan a acercarse y el organismo empieza a poner osteofitos de calcio por que asume que es una fractura y se sueldan formando la anquilosis, que si los osteofitos no producen compresión nerviosa no hay problema, que cuando el disco se pierde aunado a los movimientos que realizan las personas puede padecerse listesis que es la movilización de la columna hacia atrás o hacia adelante, por lo que hay que fijarla mediante unas placas para evitar que seccione las raíces nerviosas, las cuales deben protegerse porque una raíz nerviosa lesionada es igual a una red de luz eléctrica que no le llega electricidad, que cada 10 años el nervio crece 1 milímetro, por lo que se necesitarían miles de años para la regeneración nerviosa, así que la degeneración discal es normal, pero se puede acelerar si sometes a los discos a traumas constantes. De seguidas se le cedió la palabra a la parte demandada TALLERES LOS PINOS, S.R.L. para que interrogara la experto médico, la cual señaló que el experto no se ciñe a la prueba promovida, por tanto lo impugna, toda vez que toma como cierto el criterio de la ingeniero Ayoleida R. delI.V. de los Seguros Sociales; que son muchos los músculos que mueven la columna cervical, que hay unos músculos sinérgicos y otros antisinérgicos: unos traccionan y otros presionan, que las 7 vértebras cervicales no son independientes de las lumbares, que la función de la vértebras es el movimiento y protección de la médula, que al levantar un peso de 25 ó 30 kilos se hace esfuerzo en todos los músculos, por ejemplo un levantador de pesas, porque el eje del cuerpo lo mueve metiéndolo contra la quinta lumbar y el sacro, asimismo el efecto latigazo en un choque, que los músculos no permanecen estáticos, que se compromete la columna lumbo-sacra como si fuera la columna de una casa, si se golpea arriba repercute abajo, que en cuanto al tiempo de exposición de presiones para la aparición de osteofitos L4 L5, L5 S1, adujo que cuando el disco se va disecando o deshidratando o se lesiona, explicó el proceso de anquilosis, que después de la cuarta década todo el mundo tiene osteofitos; que la osteoartrosis cervical influye mucho la mala alimentación, que tomó como cierto el padecimiento de hernia discal referido por el actor al levantar peso mediante el procedimiento médico denominado anamnesis (antecedentes, referencias médicas, familiares) lo cual lo va llevar a un mejor diagnóstico. Llegada la oportunidad de las preguntas a la codemandada GRUPO ALVICA, el experto aseveró que llegó a la conclusión del informe porque el actor levantó un tubo en fecha 26 de noviembre del 2003 y sintió dolor de cuello y espalda, mediante un diagnóstico presuntivo, así como de la revisión de los exámenes radiológicos y al examinar al actor, que un sedentario que pase de 40 años empieza a formar osteofitos y se pueden presentar las hernias, que influye la mala alimentación y el tabaquismo por la parte bioquímica y siendo que el actor sobrepasa de los 40 años sostiene su conclusión por cuanto son factores predisponentes para la formación de la hernia discal y en el caso del actor así hubiese levantado un tubo de 10 kilos pudo haber sufrido ese trauma y en el caso que no hubiera ocurrido el accidente, de todas maneras el actor tiene la lesión, seguidamente la parte accionada procedió a impugnar la experticia conforme al Código de Procedimiento Civil, por no señalarse el objeto y la metodología utilizada para llegar a las conclusiones. A continuación el experto procedió a responder las preguntas a la parte actora: la columna del actor no es mas frágil que la común, depende a lo que se someta, en cuanto a la actividad repetida de levantamiento de peso, esto puede provocar una hernia, adujo que la columna es como una goma elástica que tiene un límite y al empezar a estirarla y sobrepasar ese límite se rompe, que si el actor podía levantar peso sufriendo hernia discal contestó que sufriendo no es el término, si tenía una degeneración y sometió a la columna a un exceso de peso no distribuyéndose el peso en el disco se produce la hernia, por lo que cualquiera de nosotros pudiera tener una hernia, la cual si tiene sintomatología es la que comprime las raíces nerviosas, que todos tenemos derecho al trabajo, lo que no pueden es someterse a cargas excesivas, que utilizó martillo de reflejos, agujas y medición de la fuerza muscular del actor para llegar a su conclusión, que debe tacharse y no impugnarse al experto (471 Código de Procedimiento Civil), que la osteoartrosis es la deshidratación del disco y los cuerpos vertebrales empiezan a unirse y el organismo sabiamente emite osteofitos como si fuera una fractura, que la deshidratación ocurre por razones de edad, pero también se ha comprobado que ocurre bajo la exposición prolongada del sol o del calor, que la deshidratación se va perdiendo con la edad, que la hipertrofia de canillas es cuando las canillas articulares se hacen gruesas por el sobrepeso y si comprimen la raíz hay que quitarlas o parte de ellas, que para recuperarlo se indica en principio antiinflamatorios para el nervio y si no mejora se somete a rehabilitación con acupuntura, radiación y se le recomienda como levantar peso y si esto no funciona se le interviene quirúrgicamente. Este tribunal acoge el criterio en su informe del médico neurocirujano, demostrándose la patología que padece el actor, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (folios 37 al 38, tercera pieza).

Concluida la exposición del experto en medicina, se procedió a la evacuación de las pruebas documentales de la parte accionante: marcada “A” copia simple de informe de resonancia magnética, emanada de ECOSONOGRAMAS, RESONANCIA TOMOGRAFÍA DR. S.C., el cual no está controvertido, se demuestra el estado de la columna lumbo-sacra del actor para la fecha de 04 de abril del 2002 (folio 6, segunda pieza). Marcado “B” informe de resonancia magnética emanado de Resonancia Magnética Oriente, C.A. de fecha 15 de enero del 2003, que al no ser ratificado testimonialmente por emanar de un tercero de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se descarta su valor probatorio (folio 7, segunda pieza). Marcado “C” documento original denominado “informe al patrono” emanado de la Dirección de Medicina del Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 13 de marzo del 2003, suscrito por la médico ocupacional M.B., el cual refiere que el actor presenta trastorno músculo esquelético de miembro superior, recomendando a la empresa TALLER LOS PINOS, S.R.L. (TALPIN) el cambio de actividades que impliquen esfuerzo físico para el actor, documento administrativo que merece valor probatorio en cuanto a dicho cuadro clínico presentado por el accionante en esa época, pero no determina con exactitud que se trate de la hernia discal reclamada, sin embargo cabe señalar que para dicha oportunidad ya el actor no prestaba servicio a la demandada. (folio 8). En original informe del médico legista D.M., en el cual determina que el actor presenta “hernias discales multi nivel en C4, C5, C6 y C7 y cambios artrósicos” incapacitándolo de manera absoluta y permanente, documento administrativo que se le adjudica valor en tal sentido, sin embargo no hace alusión al padecimiento de dicha patología por el servicio prestado por el actor (folio 9). En original marcado “E” informe médico del demandante emanado Centro Médico Dr. C.M.B. delI.V. de los Seguros Sociales de fecha 20 de febrero del 2003, el cual advierte el mismo diagnóstico que tomó como referencia el médico legista para incapacitar al actor, por tanto merece el mismo valor probatorio (folio 10). Marcado “F” informe médico denominado Evaluación de Incapacidad Residual emanado de la Dirección de Prestaciones del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 05 de mayo del 2004, coincidente con los diagnósticos antes descritos, mediante el cual incapacita al actor, por tanto se le aprecia de manera probática en el mismo sentido que las anteriores documentales administrativas (folio 11). La prueba de Informes solicitada a ala Coordinación de Medicina del Trabajo de la Región Nor-Oriental del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, arrojó en su resulta que el informe al patrono ut supra valorado, consignando la copia certificada del mismo, asimismo refiere que el caso fue remitido al ingeniero Ayoleida Rodríguez, consignando igualmente copia del informe de reinvestigación elaborado por dicha funcionaria, por lo que se le da valor en cuanto a la existencia de ambas actuaciones administrativas (folios 23 al 28, tercera pieza). En original marcada “I” informe médico fisiatra emanado de la Dra. L.M., la cual no compareció para ratificarlo como tercero a la causa, de conformidad con el 79 in commento, se desecha su valor probatorio (folios12 al 13). En duplicado recibos de pago a favor del demandante, cuyo valor probatorio es irrelevante a la controversia (folios 14 al 54). En original “carta de retiro” emanada de la empresa codemandada principal, así como constancia de trabajo del actor, cuyo aporte probatorio es descartado, al no estar en discusión tales circunstancias (folios 55 y 56). En original “ficha individual de accidente” emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual se evidencia en su contenido que el actor sufrió en fecha 26 de noviembre del 2002 un accidente de trabajo en la obra que ejecutaba la demandada principal al levantar un tubo de 12 pulgadas, que mas tarde le hizo sentir dolor en el cuello, espalda y brazo izquierdo que le ocasionaron hernia C4, C5, C6, C7, sin embargo las accionadas opusieron la copia certificada de un informe mediante el cual la Inspectora de Seguridad Industrial Ayoleida Rodríguez deja sin efecto el informe de accidente de trabajo antes mencionado, por cuanto según una reinvestigación del caso se determinó que el accidente no había ocurrido, así como la actividad que supuestamente lo generó no fue desplegada por el actor, que los testigos M.S. y M.M. no presenciaron el accidente al estar en diferentes áreas, que el trabajador no comunicó el accidente al supervisor inmediato tal como lo declaró en su declaración, el día de la lesión laboró sus horas normales de trabajo mas sobretiempo, concluyendo que la lesión C4-C5, C5-C6 y C6-C7 no corresponde a accidente laboral; siendo así, bajo el principio de reconsideración del cual están investidos los actos administrativos, se le da valor probatorio a la reinvestigación, de la cual no se evidencia que se haya solicitado su nulidad y se descarta el informe de accidente cuestionado, para efectos de prueba (folios 74 al 85). Los ciudadanos EDWER CEDEÑO, J.L., E.A., D.M., M.B., L.M., G.B. e I.A. no comparecieron a declarar, por tanto se declararon desiertas sus deposiciones, no así el ciudadano A.A., quien luego de ser impuesto por el tribunal, manifestó que el capataz era el señor M.B., que cuando comenzaron a trabajar no había suficiente material y los pusieron a compactar el terreno, que todo el material suelto tenían que palearlo a 5 ó 6 metros dentro de una fosa, que tenían que hacer un colchón de arena de 10 metros y había que regarlo con pala y pasarle una compactadora “sapo” , que empezaron con tubería pequeñas: 6 pulgadas por 10 metros de largo, que habían distintos tipos de de diámetro, que después que acoplaban el tubo había echarles relleno encima, que no utilizaban bridas porque eran tuberías subterráneas, que la grúa colocaba las tuberías a cierta distancia y en el acople debían palanquearlas hacia adentro, que había que meter una faja y mover la tubería porque no había nivel topográfico, que su trabajo no era compactar sino montar tuberías, que participaban en labores de limpieza, porque no podían estar parados y debían producir, que palanqueaban con una barra si la tubería era pequeña para llevarla al punto topográfico, si la tubería era grande debían levantarla con una faja entre 4 ó 6 personas, que estuvo presente cuando el actor sufrió la lumbalgia en una fosa frente a la clínica (atención médica de la empresa) que éste sintió una dolencia entre el brazo y el hombro en horas del mediodía, que el personal de higiene y seguridad habló con él, que no recuerdan si lo llevaron al médico. Al ser repreguntado adujo que había ingresado a finales del 2002 y terminó a finales de enero del 2003, que la obra se llamaba “proyecto hamaca”, que la empresa realizaba una charla general de seguridad e higiene el lunes o martes sobre un tema especifico de seguridad donde discutian, por uso y costumbre ni veían los ATS, que era un error de ellos como trabajadores porque debían leérselos a diario, que el encargado de seguridad pasaba eventualmente y les daba una charla general sobre un tema diferente cada semana, que firmaban diariamente las hojas ATS mecánicamente, que los ATS eran preestablecidos que antes de ingresar a Taller Los Pinos le hicieron un examen pre-empleo: resonancia magnética y examen físico; que utilizaban pitman (camión con grúa) para levantar tuberías; que una tubería de 12 pulgadas dependiendo del material (concreto o hierro colado) no se puede levantar totalmente por lo pesada. Al ser repreguntado por el tribunal esgrimió que utilizaban tuberías tanto de concreto como de hierro colado que pesaban alrededor de 80 kilos, que las levantaban y bajaban con el pitman y las acoplaban y movían entre 6 personas, que fue notable cuando el actor sintió dolor porque paró de trabajar al manifestar dolencias en el cuello y la espalda. Este tribunal considera que los dichos del referido ciudadano merecen valor probatorio, en cuanto a las labores desempeñadas por el actor, así como de la recepción de charlas de seguridad y de planillas “ATS” durante la prestación de servicios.

De seguidas se evacuaron las pruebas documentales de la codemandada TALLER LOS PINOS, S.R.L.: copia simple de examen pre-empleo del actor, el cual -como se dijo- no es parte del controvertido, ante la aceptación de ambas de su existencia (folio 204, segunda pieza). En original documentales denominadas “análisis de seguridad en el trabajo”, de los cuales se advierten los riesgos y peligros potenciales en labores de excavación mecánica, colocación de tuberías, soldadura, carga y descarga de materiales y relleno y compactación, conjuntamente con los formatos denominados “asignación de trabajo seguro” de fechas julio, agosto, septiembre, octubre del 2002, en los cuales se advierte la firma del actor entre otros trabajadores y ante el reconocimiento de éste, merecen valor probatorio en cuanto a las recomendaciones de seguridad recibidas por el accionante (folios 86 al 202, segunda pieza). En copia simple de inscripción del actor por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (14-02), la cual no merece ninguna consideración al no aportar prueba alguna a lo debatido (folio 206). El informe final de reinvestigación elaborado por la Ingeniero Ayoleida Rodríguez, fue supra valorado. El ciudadano C.B. no compareció a declarar, por tanto se declaró desierta su deposición. La prueba de informes solicitada al Centro Médico Loira no aporta nada a la controversia, por tanto se desecha su valor probatorio (folio 17, tercera pieza). De seguidas el tribunal haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, llama al estrado al ciudadano P.A.P., parte actora en el presente asunto, quien expuso su situación de la siguiente manera: que entró como obrero en fecha 16 de abril del 2001, que le mandaron a realizar una resonancia magnética y el médico C.B. cometió un error al considerarlo apto, que la empresa le hizo todas la pruebas y exámenes, que le dieron su cargo e implementos de seguridad, que lo enviaron al campo y que el señor M.B. lo conocía con anterioridad, quien le comunicó que necesitaba a una persona como él y aceptó con la condición que le diera un cargo de montador, que así comenzó a trabajar en la compactación, relleno de arena y montaje de tuberías; que el 26 de noviembre del 2002 estaban instalando una línea de tubería, que como a las 11.30 a.m. manifestó a los compañeros que tenía un dolor en el cuello, hombro y la espalda, que éstos le manifestaron que esperara la hora para recoger todo y les dijo que iba a hablar con los delegados del Comité de Higiene y Seguridad para que mediante una minuta lo trasladaran al médico de la empresa y que dichos delegados se negaron; que los gerentes le dijeron que era una tortícolis y le suministraron una pastilla y le aplicaron un spray, que reconoce que siguió trabajando los días 27, 28 y 29; que de tanto esfuerzo hecho en una zanja, sentía el dolor mas fuerte, que fue en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que lo atendió una pediatra, la cual le recomendó que volviera si no se mejoraba, que volvió y o remitieron a la Clínica Nazareth, donde le recomendaron realizarse una resonancia magnética y rayos x, que por falta de dinero se dirigió a la empresa y le negaron la ayuda, que luego se dirigió a la Inspectoría del Trabajo; que en Talleres los Pinos le informaron que estaba botado; que una cosa era la charla y otra en el patio de trabajo, que no se veía a nadie de seguridad, que no conoce al señor Cortez, que trabajó con el señor Burgos, que se hizo la resonancia y la doctora le informó que tenía hernia cervical, remitiéndolo a la doctora L.M., cuyas terapias fueron canceladas por él, que de la Inspectoría del Trabajo lo remiten al médico legista y de allí a medicina del trabajo, donde le hicieron un informe que en la empresa le rechazaron; que la doctora M.B. recomendó que lo colocaran en un sitio adecuado, lo cual también le negaron; que no ingiere alcohol, pero si fuma.

Oídos como fueron los alegatos hechos por las partes, así como el debate probatorio, el Tribunal considera lo siguiente: quedó reconocido la existencia de la relación laboral, fecha de inicio y de terminación, el salario devengado por el actor, los cuales no son puntos controvertidos en el presente juicio; sin embargo, debe entrar el tribunal a pronunciarse sobre lo siguiente: la procedencia o no de la indemnización pretendida por el actor establecida en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el daño moral demandado por el hecho ilícito que, en su decir incurrió la accionada.

Así pues, si bien es cierto que, los trabajadores pueden reclamar ante los tribunales laborales una indemnización de daños materiales derivados de accidentes de trabajo o enfermedad profesional, en la que pueden concurrir tres pretensiones claramente diferenciadas, a saber: 1.- el reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 560 y siguientes, que derivan de la responsabilidad objetiva del patrono, 2.- las indemnizaciones establecidas en el articulo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, condiciones y Medio Ambiente del Trabajo que devienen de la responsabilidad subjetiva por incumplimiento de sus disposiciones legales ; 3.- Las indemnizaciones provenientes del hecho ilícito del patrono la cual supone también una responsabilidad subjetiva por la culpa o negligencia del empleador, prevista, no en la normativa especifica del derecho del trabajo sino en el derecho común.

En el caso de marras el actor optó por reclamar la responsabilidad subjetiva prevista en el articulo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el daño moral por el hecho ilícito por parte de la demandada, recayendo en él, como se dijo, la carga probatoria, es decir, debe probar el padecimiento de la enfermedad y que la misma es producto de la relación de trabajo o con ocasión de esta, así como el hecho ilícito en el cual incurrió la demandada, toda vez que en el libelo de demanda no se advierte del petitorio la responsabilidad objetiva, que si hizo referencia en la audiencia de juicio, por lo que la parte demandada aseveró que no se había solicitado tal responsabilidad, por lo cual la parte actora no formuló réplica alguna, sin embargo cabe destacar que la misma no fue debatida en la audiencia de juicio tal como lo señala el articulo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En consecuencia, habiéndose dejado establecido lo peticionado tiene en consecuencia el actor la carga de probar que la enfermedad profesional haya sido originado con ocasión del trabajo para demandar daños materiales tarifados y daño moral, asi como la indemnización establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, así mismo debe probar los extremos que conforman el hecho ilícito.

Ahora bien, en cuanto a la reclamación relativa al artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo que tipifica como delito algunas acciones u omisiones del patrono, no es necesario que se incurra en un delito para que nazca la obligación de pagar la prestación indemnizatoria prevista en el referido artículo, no obstante la doctrina ha destacado que para que se configure el delito se requiere un elemento subjetivo claramente definido, es decir, que el patrono actúe a sabiendas que los trabajadores corren peligro en el desempeño de sus labores y no corrija la situación riesgosa. En el presente caso el ciudadano P.P. logró demostrar a través de la incapacidad dada por el médico legista que el mismo sufre una enfermedad por hernia discal cervical, pero no demuestra dicho informe que la misma sea de origen laboral, es decir, tenia el actor que demostrar la relación de causalidad entre la patología aducida y el trabajo prestado, es decir, la relación de causalidad es una cuestión de orden físico material mas que jurídico se trata de establecer si un daño es consecuencia de un hecho anterior, y para su idea la causa es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona una cosa o acontecimiento que puede producir uno o mas efectos, la concausa es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa que puede ser preexistente, concomitante o sobreviniente, en el caso de autos el actor aduce que sufre de dicho dolor a raíz de un accidente que ocurrió en fecha 26 de noviembre del 2002 conforme a una ficha de accidente de trabajo, ficha esta que se dejo sin efecto a raíz de la reinvestigación hecha por la funcionario AYOLEIDA RODRIGUEZ, la misma que suscribe la ficha individual de accidente, si bien es cierto es un acto administrativo de efectos particulares, el mismo tiene validez mientras no sea declarada su nulidad en jurisdicción contenciosa administrativa, por consiguiente debe considerarse que tal informe fue redactado bajo el principio de reconsideración de lo cual están investidos los actos administrativos con las facultades de los funcionarios que los elaboran para revisar sus actuaciones, salvo prueba en contrario, cuyo supuesto no está evidenciado en el presente caso, en consecuencia al no lograr el trabajador demostrar que el patrono conocía de las condiciones riesgosas en que prestaba el servicio y menos aun la relación de causalidad entre lo que padece y la actividad desplegada, forzoso es para el tribunal declarar sin lugar dicha pretensión. Y así se decide.-

En cuanto a la reclamación hecha de daño moral por el hecho ilícito en el cual incurrió el patrono, y siendo que debe ser entendido el mismo como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, generado por la intención, imprudencia, negligencia, impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente) que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (victima o perjudicado) por una conducta contraria a derecho, en el entendido que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta contraria o violatoria del ordenamiento legal y, siendo que el daño moral es el sufrimiento o afección de tipo emocional, psíquico o espiritual no patrimonial que experimenta una persona como consecuencia de un hecho ilícito imputable a otra, para que exista hecho ilícito en estos casos debe mediar el daño, la culpa y la relación de causalidad entre la culpa y el daño y, siendo que el trabajador no logró demostrar que el supuesto infortunio laboral sea producto o consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante o imperita del patrono, habida cuenta que quedó evidenciados en autos que el actor recibía charlas y formatos de seguridad “Asignación de Trabajo Seguro” (ATS), asimismo recibió implementos seguridad, tal como lo refirió el mismo trabajador, en consecuencia no hay evidencia de ninguna conducta antijurídica del patrono, por lo que se declara sin lugar dicha pretensión. Y así se decide.-

En mérito de lo antes expuesto, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la demanda que por enfermedad profesional incoare el ciudadano P.A.P. en contra de las empresas TALLER LOS PINOS, C.A. y GRUPO ALVICA, S.C.S., supra identificados.

No hay condenatoria en costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona a los nueve (09) días del mes de mayo del año dos mil seis (2006). Años 196° de Independencia y 147° de la Federación.-

La Juez,

M.A.C.R.

La Secretaria,

M.C.

Nota: Publicada en su fecha a las dos y treinta de la tarde (02:30 p.m.).-

La Secretaria,

M.C.