Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 19 de Marzo de 2012

- Este Tribunal Segundo (2º) Superior Laboral del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha dieciséis (16) de marzo de dos mil doce (2012); da por recibido el presente expediente contentivo del recurso de apelación interpuesto por la abogada M.M. IPSA Nº 118.286, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha treinta (30) de enero de dos mil doce (2012), emanada del Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

- Este Tribunal Segundo (2º) Superior Laboral del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de febrero de 2012, se fijo la oportunidad para la audiencia para el día lunes doce (12) de marzo de dos mil doce (2012), a las once de la mañana (11:00 AM), oportunidad a la cual comparecieron ambas partes.

- Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

2. Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró:

PRIMERO: CON LUGAR la demanda por cobro de bono nocturno incoada por el ciudadano P.A.T. contra la sociedad mercantil Tecnoconsult S.A. ambas partes anteriormente identificadas. En consecuencia se ordena a la demandada a pagar al demandante el concepto condenado en la motiva del presente fallo, para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo por un solo experto contable cuyos gastos deberán ser cubiertos por la demandada, a los fines de calcular, la indexación sobre el bono nocturno conforme se ordenó ut supra. SEGUNDO: Se condena en costas a la demandada de conformidad con lo establecido en el Artículo 59 de la LOPT.

- En tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de S.S.M., lo siguiente:

El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

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A).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

B).- Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro p.c., y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

C).- El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

D).- En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse sobre la apelación.

3. Alegatos de la Apelación ante esta Alzada.

- La parte demandada recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, señaló que: la parte demandada no negó el horario de trabajo alegado por el demandante en su escrito libelar, sin embargo el juez no resolvió con fundamento a lo alegado y probado en autos, hace referencia sentencias de la Sala de Casación Social referente al bono nocturno.

- La parte actora no recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, señaló que: se le debe pagar el recargo del porcentaje del bono nocturno.

4. De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

- LA PARTE ACTORA adujo en su escrito de demanda, lo siguiente: que su representado comenzó a prestar servicios personales, subordinados e ininterrumpidos para la empresa Tecnoconsult S.A. en fecha 22 de julio de 1996, desempeñando el cargo de “auxiliar de seguridad higiene y ambiente” laborando lunes a lunes en un horario rotativo cada dos días comprendido de 07:00 pm. a 07:00 am., devengando un último salario mensual de mil quinientos bolívares (Bs. 1.500,00), encontrándose aún activo dentro de la empresa. Manifiesta que ante la falta de pago de conceptos legales como el pago del bono nocturno, según relación anexa marcada “B”, su poderdante ocurrió ante la Inspectoría del Trabajo en el Municipio Libertador del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano a plantear su reclamación siendo éste infructuoso, por lo que procede a demanda dicho concepto en base a los salarios mensuales devengados años a año de la siguiente manera: Año 1996 Bs. 30,00, Año 1997 enero-j.B.. 49,00 y agosto-diciembre Bs. 102,00. Año 1998 enero-junio Bs. 158,40 y julio-diciembre Bs. 230,00. Año 1999 enero Bs. 230,00 y febrero-diciembre Bs. 275,00. Año 2000 enero Bs. 275,0; febrero-junio Bs. 305,00 y julio-diciembre Bs. 360,75. Año 2001 enero Bs. 350,75 y febrero-diciembre Bs. 386,00. Año 2002 enero Bs. 386,00 y febrero-diciembre Bs. 455,00. Año 2003 enero-j.B.. 455,00 y agosto-diciembre Bs. 500,00. Año 2004 enero Bs. 500,00 y febrero-diciembre Bs. 600,00. Año 2005 enero-diciembre Bs. 726,00. Año 2006 enero Bs. 726,00; febrero-m.B.. 799,00 y junio-diciembre Bs. 931,00. Año 2007 enero-junio Bs. 831,00 y julio-diciembre Bs. 962,00. Año 2008 enero-junio Bs. 962,00 y julio-diciembre Bs. 1.135,00. Año 2009 enero-diciembre Bs. 1.135,00. Año 2010 enero-diciembre Bs. 1.135,00. Año 2011 enero-m.B.. 1.500,00. Reclama las horas nocturnas en base a un promedio de 10 días trabajados con esa jornada al mes con un recargo de 30% por bono nocturno calculado sobre el salario diario devengado en cada mes y año y que fueron arriba señalados, desde el mes de julio de 1996 hasta el 12 de mayo de 2011, discriminados mes a mes y año a año en el escrito libelar y que se dan aquí por reproducidos, para un total general de once mil trescientos sesenta y seis bolívares con veinticuatro céntimos (Bs. 11.366,24). Cuantifica la demanda en Bs. 11.366,24 más los intereses moratorios mediante experticia complementaria del fallo y solicita que la demanda sea declarada con lugar.

- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, señaló lo siguiente: que de conformidad con lo establecido en el Artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, el recargo del 30% para la jornada nocturna procede depende de la existencia en la empresa de dos grupos de trabajadores que presten servicios iguales, uno de día y otro de noche, por lo que no procede cuando en la empresa no exista jornada diurna en la cual se realice un trabajo similar al que se realiza en la jornada nocturna porque se supone que las partes fijaron el importe del salario considerando que la jornada comprendería las horas nocturnas, para lo cual se fundamenta en la sentencia de la Corte Superior del Trabajo, 8 de noviembre de 1973, en Ramírez y Garay, Jurisprudencia, Caracas, 1973, tomo 41, n° 564-73, págs. 235-236, señalando que ese es el mismo criterio sostenido por la Consultoría Jurídica del Ministerio del Trabajo, la doctrina (Rafael Alfonzo-Guzmán, Estudio Analítico de la Ley del Trabajo Venezolana, Tomo III, Contemporánea de Ediciones, 1987, pág. 403, nota 6) y de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1523 de fecha 14/10/2009, sentencia N° 319 del 31/03/2011, alegando finalmente que el demandante no tiene derecho al pago del recargo por trabajo nocturno demandado porque en Tecnoconsult S.A. no existen dos grupos de trabajadores que presten servicios iguales uno de día y otro de noche.

CAPITULO SEGUNDO.

Del análisis probatorio.

1. PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

   Del folio 29 al 105, consignó copia certificada de las actuaciones que cursan en el expediente administrativo N° 023-10-03-01404, por ante la Sala de Contratos Conciliación y Conflictos del Distrito Capital, Municipio Libertador (Sede Norte) de la Inspectoría del Trabajo, con motivo al reclamo por bono nocturno planteado por el ciudadano P.A.T. y otros contra la empresa Tecnoconsult S.A en fecha 23 de junio de 2010. A dichas documentales se les otorgan valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, De dichas instrumentales se desprende el ciudadano P.A.T. y otros trabajadores, solicitaron una revisión por el concepto reclamado en fecha 08 de octubre de 2009 (folio 54). Asimismo, se desprende que en fecha 09/03/2010, fue realizada una visita de inspección por parte de la Dirección de Inspección y Condiciones de Trabajo de la Inspectoría del Trabajo (folios 59-68) a la empresa accionada cuyo en la cual el funcionario del trabajo dejó constancia del incumplimiento por parte de la empresa de aspectos relacionados a la jornada de trabajo (cartel indicativo del horario de trabajo y días de descanso, y el pago del 30% de recargo por jornada nocturna, así como de otras obligaciones legales).

   Que en fecha 06/05/2010 se realizó una reinspección en la cual se constató: que el cartel enunciativo del horario de trabajo del personal de seguridad fue solicitado su aprobación y sellado por ante la Inspectoría en fecha 27/04/2010. Que no fue pagado el recargo del bono nocturno y se dejó constancia del incumplimiento de otras obligaciones legales por parte del patrono (folio 71 y vuelto). Que en fecha 08 de julio de 2010 la empresa accionada compareció al acto de conciliación por ante la Inspectoría del Trabajo pero dicho acto fue diferido (folio 79), celebrándose nuevamente en fecha 26 de julio de 2010, dicho acto y en el cual la empresa accionada desconoció la reclamación y los reclamantes insistieron en su reclamación (folio 102).

   Del folio 106 al 114, consignó instrumentales marcadas “D”, “E”, “F”, “G”, referente a copias simples de relación de bono nocturno, y relación de sueldos de personal de seguridad de Tecnoconsult, los cuales no se encuentra suscritos ni avalados de manera alguna por la parte a quien se le opone, en tal sentido no se le otorga valor probatorio a los mismos por no serle oponible a la parte demandada, asimismo consignó recibo de pago de vacaciones y utilidades, los cuales se desestiman del acervo probatorio en razón de que nada aportan a la resolución de los hechos controvertidos.

   Del folio 115 al 120, consignó copia fotostática del libro de novedades, del cual solicito su exhibición, no cumpliendo la demandada con su carga de exhibir dichas documentales, señalando la representante de la parte demandada que solicito el libro de novedades pero no le llego, en tal sentido, SE DEBE APLICAR LA CONSECUENCIA JURÍDICA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 82 DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO, POR lo que se debe tener como cierto y exacto el contenido de las copias que cursan a los autos, desprendiéndose del mismo que existían dos turnos, uno diurno y otro nocturno que comprendían de 7:00 a.m. a 7:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 7:00 a.m.

   Del folio 121 al 316, consignó copias simples de recibos de pago, emanados de la empresa Tecnoconsult S.A. y correspondientes al ciudadano P.T., de los cuales se evidencia los pagos realizados por la demandada al accionante, los cuales no fueron impugnados por la parte demandada, en tal sentido se le otorga valor probatorio a las mismas de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

2. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

   La parte demandada no hizo uso de su derecho de promover y evacuar pruebas, por lo que a este respecto no hay materia que analizar.

   CAPITULO TERCERO.

   De las consideraciones para decidir.

1. En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social.

- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (Art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

2. Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos Constitucionales, Legales y Doctrinales, señala lo siguiente:

- Vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72, y 135, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, que establece:

… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…

- Ahora bien, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre el aspecto principal de apelación, referido al bono nocturno reclamado por el actor; para lo cual debe este Juzgador hacer los siguientes señalamientos los conceptos reclamados lo cual hace en los siguientes términos:

En primer término debe señalar este Juzgador que quedo fuera de los hechos controvertidos, el cargo, salario, la fecha de ingreso, que el accionante se encuentra activo dentro de la empresa. Con respecto al horario, la parte actora señala que tenia un horario rotativo cada 2 días en el cual laboraba de 7 p.m. a 7 a.m., a este respecto debe este Juzgador señalar que la accionada reconoce tal afirmación. En tal sentido pretende la accionada basar su defensa en el hecho de que para calcular el bono nocturno debe existir quien realice la misma labor en la jornada diurna y que siendo que no existe, debe declararse improcedente tal reclamo. Debiendo señalar este Juzgador que la parte actora señala en la audiencia oral que lo rotativo de la jornada era en razón de que 2 días se laboraban de día, dos días de noches y libraban 2 días.

Al respecto la representación de la parte demandada señaló en la oportunidad de la audiencia de juicio lo siguiente: “admite que el señor presta servicios para la empresa desde el año 96 hasta la presente fecha, QUE SU HORARIO ES ROTATIVO DE 7 A.M. A 7 P.M. que es auxiliar de seguridad y ambiente, y que para el momento de interposición de la demanda ganaba Bs. 1.500,00;…

…Tecnoconsult considera que no es procedente el recargo del bono nocturno porque allí no existe dos grupos de trabajadores que presten servicios iguales.”

En dicha audiencia el Juez A quo señaló, dirigiéndose a la parte demandada: “Usted dice que trabaja de 7 a.m. a 7 p.m.” a lo que la representante de la parte demandada respondió: “ehh si bueno, no se si es invertido si es de 7 p.m. a 7 a.m., se que son doce horas continuas, es un horario rotativo”. El Juez A quo pregunta:”¿No sabe usted cual era el horario que cumplía el señor?” a lo cual respondía la representación de la parte demandada “de 7 pm a 7 a.m.”

En tal sentido corresponde a este Juzgador pronunciarse en primer término sobre la jornada laborada del accionante, así tenemos entonces que el accionante señala que tenia un horario rotativo que comprendía laborar 2 días de noche, lo cual si bien es cierto es aceptado por la parte demandada, posteriormente en la audiencia, señala que no existía el referido cargo (no había quien prestara una labor igual) en la jornada diurna. Por tal motivo a su decir no era procedente el recargo por bono nocturno establecido en el artículo 156, en virtud de que dicho articulo prevé que “La jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna.”

Ahora bien, verificadas las pruebas que cursan a los autos se evidencia del libro de novedades, la existencia de dos turnos; uno que comprendía de 7 de la noche a 7 de la mañana y otro que comprendía de 7 de la mañana a 7 de la noche. También se evidencia de los recibos de pago, los pagos realizados por la demandada al accionante respecto a sobretiempo diurno y sobretiempo nocturno, lo que implica necesariamente que el actor laboraba en ambos turnos, lo cual convertía en rotativa la jornada. Siendo en este punto importante indicar a la parte demandada que el hecho de señalar que la jornada es rotativa, implica el hecho de que se trabaje en turnos distintos, por cuanto si fuese siempre y únicamente en turno nocturno no se diría tal y como fue señalado por el actor y reconocido por la demandada que “laboraba en un turno rotativo”. No puede pretender la apelante desligarse de lo aceptado por ella misma, debiendo suponer este Juzgador que la representante judicial de la parte demandada conoce el significado etimológico y jurídico, de la acepción “jornada rotativa”, en tal sentido de ser incierto que la parte demandante tenia una jornada rotativa. Así las cosas, advierte este juzgador, que la parte demandada debió haber señalado en la oportunidad de contestación de la demanda, si consideraba que la jornada era únicamente nocturna, y no rotativa, como lo admitió en su escrito de contestación.

En tal sentido queda desechado el argumento de la parte demandada al señalar que no se prestaba la misma labor en la jornada diurna. Y se debe declarar que efectivamente la jornada de trabajo del accionante era rotativa, laborando 2 días en el turno diurno y 2 días en el nocturno, librando 2 días, observando este Juzgador que solo en esporádicas ocasiones se le cancelo el bono nocturno al accionante, tal y como se desprende de las documentales que rielan a los folios 121, 176, 178, 185, 188, 198, 199, 201, 202, 205, 226, 240, 243, 258, 264, 265, 266, 268, 276, 279.

Ahora bien, siendo que quedo claro el hecho de que el accionante labora en un turno rotativo donde tiene que trabajar dos días en el turno nocturno, le corresponde en consecuencia el pago del Bono Nocturno establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se constituye en el recargo de al menos el 30% sobre el salario básico fijado para la jornada diurna, debiendo señalar este Juzgador que no fue alegado por la parte demandada ni puede presumirse, que el monto percibido por el accionante de Bs. 1.500,00 incluya el bono nocturno, habida cuenta que no fue alegado ni probado en autos. Observa este juzgador, que en ciertas ocasiones se los cancelaba, de manera adicional al salario, lo cual hace suponer que el salario estipulado por las partes solo se corresponde con el salario normal que devenga un trabajador diurno por la actividad realizada por el accionante, en tal sentido sobre la base de los salarios básicos devengados por el accionante a lo largo de la relación laboral deberá calcularse el bono nocturno dejado de percibir por el accionante. Así se decide.

A los fines del calculo, se ordena la realización de una experticia complementaria al fallo, la cual estará a cargo de un solo experto, a cargo de ambas partes, quien deberá calcular el bono nocturno (recaro del 30%) correspondiente al accionante desde la fecha de ingreso el 22 de julio de 1996 hasta el 12 de mayo de 2011 (siendo que hasta dicha fecha fue reclamado), para la realización de dicho calculo deberá la demandada suministrarle al experto el control de asistencia de la empresa, a los fines de determinar los días que el accionante laboró en turno nocturno (durante el lapso anteriormente señalado), en caso de que la demandada no suministre la información necesaria, deberá realizarse la misma tomando en cuenta la cantidad de días laborados en turno nocturno señalado por el accionante junto con su escrito libelar el cual riela del folio 15 del 30 del presente expediente; y el salario a tomar en cuenta será el señalado por el accionante del folio 2 al 4 del escrito libelar. A los montos que resulten mes a mes deberá deducírsele las cantidades que haya percibido el accionante por bono nocturno según se evidencia de los recibos de pago que cursan a los folios 121, 176, 178, 185, 188, 198, 199, 201, 202, 205, 226, 240, 243, 258, 264, 265, 266, 268, 276, 279, en el mes que corresponda.

En lo que respecta a la corrección monetaria el mismo no fue objeto de apelación, en tal sentido se entiende que la parte demandada, se encuentra conforme con lo declarado por el Juez A quo a este respecto, en tal sentido se reproduce lo señalado por el Juez A quo e cuanto a la corrección monetaria: “En relación a la corrección monetaria, este Juzgador acoge el nuevo criterio doctrinal establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11.11.2008 (caso: J.S. vs. Maldifassi & Cía, C.A.), y ordena el cálculo de la indexación del concepto condenado en la presente motiva, el cual se computará desde la fecha de notificación de la demandada, es decir, 06 de junio de 2011, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Así se decide”

CAPITULO CUARTO

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por interpuesto por la abogada M.M. IPSA Nº 118.286, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha treinta (30) de enero de dos mil doce (2012), emanada del Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA interpuesta por el ciudadano P.A.T. contra TECNOCONSULT S. A. por cobro de bono nocturno, en consecuencia se condena a la parte demandada a cancelar al accionante, las diferencias determinadas en la parte motiva del fallo. TERCERO: SE MODIFICA el fallo apelado. No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de marzo de dos mil doce (2012).

DR. J.M.F.

JUEZ

SECRETARIA

ABG. EVA COTES

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA

ABG. EVA COTES