Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Menores de Miranda, de 2 de Diciembre de 2014

Compete a esta Alzada conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado P.B.L., actuando en su propio nombre y representación, contra el auto dictado en fecha 01 de julio de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques.

Recibidas las actuaciones en fecha 28 de julio de 2014, esta Alzada le dio entrada en esta misma fecha, signándole el No. 14-8488 de la nomenclatura interna de este Juzgado. Asimismo, se fijó el décimo día de despacho siguiente, a fin de que las partes consignaran los informes respectivos, constando de los autos que sólo la parte actora hizo uso de tal derecho.

Mediante auto de fecha 16 de septiembre de 2014, se fijó un lapso de ocho (08) días de despacho para la presentación del escrito de observaciones, constando que ninguna de las partes hizo uso de tal derecho.

En fecha 03 de noviembre de 2014, quien suscribe me aboqué al conocimiento de la presente causa, y en vista de que el lapso prefijado para que las partes presentaran escritos de observaciones venció sin que ninguna de ellas ejerciera su derecho, se declaró concluida la sustanciación, fijándose el lapso de treinta (30) días calendario para dictar sentencia.

Mediante auto de fecha 01 de diciembre de 2014, concluido el lapso para dictar sentencia se difiero la publicación de la misma para dentro de los tres días de despacho siguiente.-

Estando dentro de la oportunidad para decidir, esta Alzada procede a hacerlo bajo las consideraciones que de seguidas se esgrimirán.

Capítulo II

DEL AUTO RECURRIDO

Mediante auto dictado en fecha 01 de julio de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, se adujeron entre otras cosas las siguientes consideraciones:

…omissis…

En el caso de autos, se evidencia que la parte actora solicita le sea decretada medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los inmueble por el señalados en autos; para lo cual aportó las documentales supra identificadas, de las cuales el Tribunal deduce que no se cumplen los extremos concurrentes para la procedencia de la medida preventiva solicitada, pues si bien, podría considerarse de la lectura de los anexos (libelo de demanda), la eventual existencia de una presunción de derecho que se reclama, no existe presunción grave de quedar ilusoria la ejecución del fallo.

Vale la pena acotar que el interesado en el decreto de una medida cautelar tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustentan en forma aparente, debiendo ser la solicitud de medida, autosuficiente, es decir, debe contener de manera clara la medida solicitada, y en especial, la indicación y el análisis de la lesión temida y la señalización de la prueba que demuestra tal lesión.

Adicional a lo anterior, cabe acotar que para el decreto de una medida cautelar, es indispensable la fijación previa del monto de la obligación, pues, la base del aseguramiento de la eficacia de una sentencia, debe ser que la suma sea determinable, cierta, líquida y exigible, elementos que no concurren en el cobro de bolívares derivado de honorarios profesionales, puesto que la fijación de éstos, de ser procedentes, estarán sujetos a la cantidad que en definitiva fije el Tribunal de retasa, quien finalmente fija el monto que será exigible una vez que la sentencia quede definitivamente firme. Se entiende entonces que, el decreto de una medida preventiva sólo procedería al momento que el Tribunal de retasa fije el monto a ser cancelado por honorarios profesionales, si fuere el caso. Así se resuelve.

Finalmente, considerando todo lo antes expuesto, y en el entendido de que las medidas están orientadas a garantizar el cumplimiento de un fallo adverso al demandado, caso en el cual el actor se cobraría del valor de los bienes el monto adeudado, y siendo que en el caso de marras el demandante pretende la INTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES de los ciudadanos M.D.C.R.D.O. y D.G.O.R., este Tribunal observa que, si bien es cierto que de los hechos narrados en el libelo de la demanda, así como de los recaudos acompañados, se puede inferir la presunción de buen derecho, fumus boni iuris, no es menos cierto que la medida cautelar resulta evidentemente insuficiente al haberse planteado en forma genérica y sin ninguna explicación, y sin haber sido demostrado el peligro en la demora, ni poder determinarse el monto de los honorarios, caso de proceder los mismos, resulta forzoso para quien aquí decide, NEGAR la medida preventiva solicitada por la parte actora, ya que no se encuentran llenos los extremos de Ley necesarios para tal decreto. Así se declara.

III

Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, NIEGA el decreto de la MEDIDA PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR solicitada por la parte actora en su escrito de la demanda e identificada en el cuerpo de esta decisión. Y así se decide.

(Fin de la cita)

Capítulo III

DE LOS ALEGATOS EN ALZADA

Mediante escrito presentado por el Abogado P.B.L., actuando en su propio nombre y representación, alegó entre otras cosas lo siguiente:

• Que en el último párrafo del auto de admisión de la demanda, al referirse a la medida preventiva solicitada, el A-quo deja expresa constancia que se pronunciará sobre la medida solicitada en cuaderno separado y previa consignación por parte del accionante de la copia certificada del libelo de la demanda, del auto de admisión y de los recaudos respectivos.

• Que, a su decir, de manera totalmente contradictoria, la Juez abre el cuaderno de medidas sin haber certificado las copias solicitadas a la parte actora en el auto de admisión.

• Que de las copias de las actuaciones realizadas ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, así como de actuaciones realizadas ante esta Alzada en el juicio que generara el cobro de honorarios profesionales, se desprende la presunción grave del derecho que se reclama.

• Que cuando el abogado intima y le estima a su cliente el pago de sus honorarios profesionales judiciales y consigna ante el tribunal competente para el conocimiento de la causa las copias certificadas de las actuaciones judiciales de donde se evidencie el derecho al cobro de sus honorarios profesionales y estima su monto, indudablemente, a su decir, se está en presencia de una obligación que consta en documento público, que es líquida y por supuesto exigible, si el documento no contradice el derecho al cobro de los honorarios profesionales, ni ejerce el derecho de retasa, los mismos quedan firmes y se pasa a la etapa de ejecución.

• Que el sentenciador de primera instancia incurre en un error de interpretación acerca del contenido y alcance del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ya que el mismo no establece que la obligación sea cierta, líquida y exigible, presupuesto que se da solamente en las obligaciones resultante de una sentencia definitivamente firme, como ya se dijo, o en menor rigor en los presupuestos necesarios para la vía ejecutiva que sólo se exige que la obligación conste en instrumento público u otro instrumento auténtico o vale o instrumento privado reconocido por el deudor, sino que el artículo 585 eiusdem, solamente requiere un medio de prueba que constituya una presunción grave del derecho que se reclama y esto se da con creces en el presente caso, donde la obligación consta en documentos públicos y que la misma es líquida y exigible como quedó expresado.

• Que el no reconocimiento del derecho del abogado al cobro de honorarios profesionales, hace evidente el desdén, la falta de consecuencia y lealtad de los demandados hacia él, lo cual hace presumir de manera grave que los mismos utilizarán cualquier medio para impedir que el abogado haga efectivo el cobro de sus honorarios, siendo el medio por excelencia la insolvencia a través de la venta de los bienes que le fueron adjudicados en la partición, que por lo demás constituyen los únicos bienes de los demandados.

• Que el tiempo transcurrido desde la finalización del juicio por la partición realizada por las partes hasta la introducción de la demanda, sin que los hoy demandados hayan reconocido su derecho al cobro de honorarios profesionales y consecuencialmente el monto de los mismos, aunado a la prudencia que en relación a ellos se evidencia de la demanda, es una presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

• Que cuando no existe una garantía suficiente para el cumplimiento de la obligación o una adecuada medida cautelar, la conducta de este tipo de deudores incumplidos y de mala fe, es insolventarse para hacer nugatoria la ejecución del fallo y burlar así los derechos del abogado que con tanto denuedo y honestidad, se encargó de la defensa de sus derechos y de la resolución del caso.

• Que exigir pruebas más contundentes en este caso, sería el despropósito de exigir que se presentaran pruebas como la venta de los bienes producto de la partición, lo que probaría con toda certeza que quede ilusoria la ejecución del fallo, que por supuesto no es el sentido de la norma o la exigencia de traer a los autos pruebas imposibles que tampoco es la intención del legislador.

• Que queda demostrado de esta manera que no es cierto, a su decir, lo que afirma la sentencia apelada sobre el hecho de que no se probó el peligro en la demora.

• Que, en todo caso, si el A-quo encontró deficiente la prueba producida para solicitar la medida preventiva, ha debido mandarla a ampliar sobre el punto de la insuficiencia determinándolo como lo establece el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil.

• Finalmente, señaló que es por todo lo anteriormente expuesto que apela de la sentencia de fecha 01 de julio de 2014, proferida por el Tribunal de la causa, que niega la medida preventiva solicitada, de manera que después de una exhaustiva revisión, esta Alzada se sirva decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar, a fin de que no quede ilusoria la ejecución del fallo.

Capítulo IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El presente recurso se circunscribe a impugnar el auto dictado en fecha 01 de julio de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, que negara la medida de prohibición de enajenar y gravar formulada por la representación judicial de la parte demandante.

Para resolver se observa:

Antes de cualquier consideración al fondo del asunto, esta Alzada considera necesario advertir que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 735, de fecha 10 de diciembre de 2009, expediente No. 2009-000123, caso: R.D.M. contra ASOCIACIÓN BOLIVARIANA DE TRABAJADORES DE LA ECONOMÍA INFORMAL (ASOBOTREI) y OTRA, con ponencia de la Magistrada Dra. ISBELIA P.V., señaló lo siguiente:

(…) entre los deberes que tiene el juez como director del proceso, está presente la obligación del sentenciador de segunda instancia, cuando es interpuesto un recurso de apelación, de reexaminar tanto la cuestión de hecho planteada para establecer su dispositivo, mediante un razonamiento propio que dé cumplimiento al principio de la doble instancia así como revisar que los actos del proceso se hayan cumplido sin vulnerar el derecho de defensa de las partes.

Lo antes expuesto encuentra justificación, por cuanto el recurso ordinario de apelación constituye precisamente un nuevo examen de la relación controvertida, por tanto, independientemente de los motivos o razones que tenga la parte apelante para hacer uso de este recurso ordinario y de su solicitud de reexaminar la cuestión debatida, el juez está en la obligación de revisar nuevamente todos y cada uno de los alegatos, defensas y excepciones planteadas, así como de tomar en cuenta todas las actuaciones realizadas a lo largo del proceso.

En este sentido, es preciso citar textualmente lo previsto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil:

Artículo 243.- Toda sentencia debe contener:

...omissis…

5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia;

En cuanto a éste requisito, ha sido reiterada la doctrina y jurisprudencia, en que la decisión no sólo tiene que ser manifiesta, definitiva e indubitable, sino que también debe guardar relación o consonancia con los términos en que fue planteada la pretensión de la parte actora en su escrito libelar, y con los términos en que fueron propuestas las excepciones o defensas opuestas por la parte demandada.

En tal sentido, se observa de la revisión efectuada al auto recurrido que la Juez A-quo fundamenta su decisión alegando “(…) cabe acotar que para el decreto de una medida cautelar, es indispensable la fijación previa al monto de la obligación, pues, la base del aseguramiento de la eficacia de una sentencia, debe ser que la suma sea determinable, cierta, líquida y exigible (…)”; no obstante de la revisión de las copias que conforman el cuaderno de medidas, se desprende que el accionante subsanó mediante diligencia de fecha 19 de junio de 2014 (folio 87 del expediente), lo ordenado por el Tribunal de la causa en auto de la misma fecha (folio 86 del expediente), es decir, el establecimiento del monto en el que estima su demanda, fijando tal suma en la cantidad de CINCO MILLONES TREINTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 5.037.499,99), lo que equivale a treinta y nueve mil seiscientos sesenta y cinco con treinta y cinco unidades tributarias (39.665,35 U.T.); motivo por el cual, quien suscribe considera que la sentencia recurrida en apelación, incumple con el requisito que señala el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, incurriendo de tal modo en el vicio de incongruencia, todo lo cual conduce a declarar la nulidad de la sentencia recurrida, a tenor de lo establecido en el artículo 244 ejusdem. Y ASI SE DECIDE.

Ahora bien, conforme al artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, es deber del Juez de segundo grado pronunciarse sobre el mérito de la controversia, aún cuando el auto apelado se halle viciado por defecto de forma, toda vez que en ningún caso le es posible ordenar la reposición de la causa con fundamento en la nulidad de la sentencia recurrida, en tal sentido, este Juzgado Superior antes de emitir cualquier pronunciamiento sobre el fondo, observa:

Como ya ha sostenido esta Alzada en diversos fallos, el maestro P.C. señala respecto a las medidas cautelares que éstas se encuentran dirigidas a garantizar la eficacia de la función jurisdiccional; “(...) esa especie de befa la justicia que el deudor demandado en el procedimiento ordinario podría tranquilamente llevar a cabo aprovechando las largas dilaciones del procedimiento para poner a salvo sus bienes y reírse después de la condena prácticamente impotente para afectarlo, puede evitarse a través de la cautela cautelar (...)”. (Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires- 1984, pág. 140).

De este modo, se observa que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

De conformidad con lo previsto en el artículo parcialmente transcrito ut supra, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifiquen en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), y 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Asimismo, las medidas a ser practicadas se encuentran establecidas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual estipula:

En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;

2º El secuestro de bienes determinados;

3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. (…)

De tal manera, resulta indudable entonces que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de su pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan los elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no quiere decir que, ante situaciones en las cuales el Juez encontrare deficientes las pruebas acompañadas para que se decrete la tutela cautelar, ordene ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándola -ex artículo 601 eiusdem-.

En todo caso, el juez debe establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, no debiendo sólo apreciar la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinar si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, pues si bien la medida se encuentra vinculada al juicio principal, ésta debe aguardar -en razón de su instrumentalidad- la decisión sobre el juicio final, en virtud de lo cual, el juez se ve impedido de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el thema decidendum en el juicio principal; sostener lo contrario, significaría atentar contra la naturaleza esencialmente cautelar y no sustitutiva de tales medidas.

De este modo, se hace necesario acotar que, en la doctrina se ha denominado al periculum in mora, como el simple retardo del proceso judicial. En realidad, el hecho de que se use la expresión peligro en la mora, el requisito apunta a determinar una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros como dice REDENTI, PODETTI y L.R., por los cuales se produce, al menos, una presunción de la necesidad de la medida y para evitar que la futura ejecución del fallo quede ilusoria. Como puede apreciarse, no se trata del hecho de que los procesos tengan retardo sino de que aunado a ello, una de las partes puede sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial.

Este requisito de peligro o infructuosidad del fallo tiene vinculación directa con el interés procesal, puesto que para intentar cualquier acción debe tenerse un interés legítimo y actual. En este sentido, esta acción se articula o se predica a lo largo de un proceso repleto de una serie de fases procedimentales, con características propias, las cuales si bien están regidas por el principio de preclusividad, el proceso se hace largo y complejo, y durante el cual puede ocurrir que la parte potencialmente perdidosa, efectué una serie de actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se litiga.

Con respecto a la apariencia de buen derecho, conocida en la doctrina como fumus boni iuris, se trata como decía P.C. de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene apariencias de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesaria la demostración de este requisito por ser común a todas las personas, verbigracia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, etc.

El texto procesal exige en el artículo 585 que las medidas cautelares serán decretadas por el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. De allí, surge la necesidad del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida.

Ahora bien, corresponde ahora determinar si se encuentran cumplidos los requisitos de la solicitud de la medida de prohibición de enajenar y gravar, pues los litigantes poseen la carga procesal de indicar no sólo la medida que deseen sino también justificar el daño o la lesión que se teme y el correspondiente análisis del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto solo así se garantizará un cabal ejercicio del derecho al debido proceso y a la defensa. Al efecto, se observa que el demandante, actuando en nombre propio y representación, al momento de solicitar la tutela cautelar en su escrito libelar, expresó lo siguiente:

Ruego al tribunal que de manera urgente decrete medida de enajenar y gravar sobre los bienes que le correspondieron a los demandante o sea a mis representados, en la partición realizada (…)

…omissis…

La presunción grave del derecho que se reclama, está en las copias certificadas de los documentos que se acompañan y la presunción de que quede ilusoria la ejecución del fallo está, en el número de demandados, en la contumacia en desconocer nuestro derecho al cobro de los honorarios profesionales, el tiempo transcurrido y la tardanza que pueda tener el proceso.

Ante tal solicitud, y revisados como se encuentran los documentos consignados a los autos, es evidente que los mismos en modo alguno pueden acreditar los requisitos de procedencia de la medida solicitada, puesto que no se demuestra que exista la posibilidad de que quede ilusoria la ejecución del fallo ni de lo alegado por el solicitante, ni de la documentación anexa a su escrito libelar, no demostrándose que la parte demandada pretenda enajenar o gravar alguno de los inmuebles que le fueran cedidos en el procedimiento de partición en el que el hoy accionante los representara judicialmente, aunado al hecho de que el valor de este conjunto de inmuebles, excede en demasía el monto en el que estimara el ciudadano P.B.L., en la demanda que por intimación y estimación de honorarios profesionales incoara en contra de los ciudadanos M.D.C.R.D.O. y D.G.O.R., no indicando de tal modo de donde emerge el requisito del periculum in mora, debiendo en todo caso, haberse acreditado en autos que efectivamente la parte demandada tiene la intención de enajenar alguno de los inmuebles de su propiedad, y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme. ASÍ SE ESTABLECE.

De esta manera, observa quien decide, en atención a las consideraciones anteriormente expuestas, que en el presente caso no se encuentran satisfechos los requisitos a los que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por lo que resulta forzoso en primer lugar, declarar con lugar el recurso de apelación ejercido por el Abogado P.B.L., actuando en su propio nombre y representación, sólo en lo que respecta a la nulidad del fallo, negándose el decreto de la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por la parte demandante. Y ASÍ SE DECIDE.

Capítulo VI

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: