Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 29 de Noviembre de 2013

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas; 29 de noviembre de 2013

203° y 154°

PARTE ACTORA: P.A.C.Q., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 12.992.103.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: J.G.F., N.F., ANGEL ROJAS, HILSY SILVA, N.E. y X.L., abogados en ejercicio, inscritos en el inscrito en el inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo los Nº 95.909, 187.820, 88.622, 69.213, 64.444 y 64.345, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL ORGANIZACIÓN MAZVA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 25 de julio de 2007, bajo el Nº 68, tomo 1068-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: J.A.L., abogado en ejercicio, inscrito en el inscrito en el inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nº 97.802.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS.

EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2013-001454.

Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 03 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del juicio incoado por el ciudadano P.A.C.Q. contra la Sociedad Mercantil Organización Mazva, C.A.

Recibido el presente expediente, se fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública para el día 20/11/2013, siendo que la misma se llevó a cabo, difiriéndose el dispositivo oral del fallo, luego llegada la oportunidad de ley para dictarlo, se hizo, por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada con base a los siguientes términos:

Mediante escrito libelar la representación judicial de la parte actora alegó, en líneas generales, que su representado ingresó a prestar servicios para la demandada en fecha 20/01/2012, desempeñando el cargo de mesonero, en una jornada de trabajo desde las 3:00 p.m a 1:00 a.m., laborando 2 horas extras nocturnas y teniendo los días lunes libres; que el salario devengando era mensual compuesto por un mínimo más la cantidad de Bs. 200,00 por concepto de propina al inicio, y que posteriormente fue por la cantidad de Bs. 800,00; con lo cual aduce que su último salario mensual fue de Bs. 6.700, hasta el día 02/04/2013, oportunidad en la cual se retiró de forma justificada de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, argumentando que durante el periodo laborado fue suspendido en tres ocasiones por tres días continuos, y en fecha 02/04/2013 el encargado del local y jefe inmediato le informó al accionante que estaba suspendido por 15 días y en virtud de ello fue por lo que decidió retirarse; por otra parte señala que ha sido infructuosa las diligencias para el pago por ante la empresa, y por tal razón procede a demandar por vía jurisdiccional el pago de Bs. 70.733,65, por los siguientes conceptos de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo las Trabajadoras y los Trabajadores: prestación de antigüedad; indemnización por la terminación del trabajo; utilidades fraccionadas del año 2013; vacaciones fraccionadas, periodo 2013; bono vacacional fraccionado, periodo 2013; intereses sobre prestaciones sociales; bono nocturno desde el 01/10/2012 hasta el 02/04/2013, correspondiente a los días martes, a domingo, equivalentes a 36 horas semanales; diferencia de días de descanso semanal, ya que en su decir la accionada pago dicho concepto dentro de la quincena, pero en razón del salario mínimo, siendo lo correcto pagarlo a salario variable; días domingos laborados más el 50% de recargo, por todo el tiempo que duró la relación de trabajo; horas extras nocturnas, señalando que laboró 2 horas extras diarias desde los días martes hasta el domingo; así mismo solicita el pago de los Intereses moratorios e indexación monetaria; por todo lo anterior solicita sea declarada con lugar la presente demandada.

Por su parte la demandada, señaló en su escrito de contestación a la demanda, en líneas generales, señalo que admitía la prestación de servicios, la naturaleza laboral, la fecha de ingreso y culminación de la relación y el cargo desempeñado por el actor; señala que el salario devengado por el actor fue del salario mínimo más la cantidad de Bs. 200,00 por concepto de propinas, el cual en su decir le fue fijado mediante acuerdo; señala que el último salario mensual devengado por el actor fue de Bs. 2.047,52; que su representada pagaba la cantidad de 30 días por concepto de utilidades; así mismo admite adeudar al actor la cantidad de Bs. 586,85 por concepto de utilidades fraccionadas correspondiente al periodo 2013; la cantidad de Bs. 5.474,25 por concepto de prestaciones sociales; la cantidad de Bs. 390,37 por concepto de intereses sobre prestaciones sociales; la cantidad de Bs. 299,67 por concepto de vacaciones fraccionadas del periodo 2013; la cantidad de Bs. 586,85 por concepto de bono vacacional fraccionado del período 2013 y la cantidad de Bs. 1.638,17 por concepto de bono nocturno; por otra parte negó que el actor haya tenido motivos para retirarse de forma justificada, argumentando que los hechos señalados por el actor en su escrito libelar jamás ocurrieron, ya que en fecha 02/04/2013 el actor dejó de asistir a su lugar de trabajo; contradice, que el actor tuviera una jornada de trabajo desde las 3:00 p.m a 1:00 a.m., arguyendo que el actor laboró en los siguientes horarios: desde el 20/01/2012 al 15/03/2012, en el segundo turno, que es de martes a domingo desde las 11:00 a.m. a 3:00 p.m y de 4:00 p.m a 7:00 p.m.; que desde el 16/03/2012 al 21/09/2012, en el tercer turno que es de martes a domingo desde las 6:30 p.m. a 10:00 p.m y de 11:00 p.m. a 1:00 a.m.; y desde el día 22/09/2012 hasta el final de la relación laboral, en el segundo turno de martes a domingo desde las 11:00 a.m. a 3:00 p.m y de 4:00 p.m a 7:00 p.m; rechazó que el actor haya laborado un total de 2 horas extraordinarias nocturnas; contradijo que su representada haya aumentado o tomara como base para determinar el derecho de percibir propinas a la cantidad de Bs. 800,00 mensuales, señalando que desde el inicio de la relación de trabajo se celebró un acuerdo en el cual se fijó el derecho a percibir propines en la cantidad de Bs. 200,00 mensuales; negó que su representada le adeude al actor cantidad alguna por concepto de salario debido a la incidencia por falta de pago del bono nocturno, diferencia del día de descanso, horas extras nocturnas y días domingos trabajados, argumentando que al convenirse por concepto de salario pactado una cantidad igual al salario mínimo decretado por el Poder Ejecutivo Nacional, indicando que el último salario devengado por el actor fue la cantidad de Bs. 2.047,52 mensuales, en el cual se incluye el día de descanso obligatorio y al no trabajarlo no existe recargo alguno; rechazó, que para el pago de los conceptos de bono nocturno, domingos, feriados y horas extras, deba incluirse la cuota parte de las propinas tasadas o convenidas y/o que estos conceptos tengan incidencia salarial sobre ellos mismos, solo deben ser considerados como salario integral, ya que en el caso del bono nocturno es el 30% sobre el salario convenido para la jornada diurna, es decir sobre el salario fijo pagad por y no sobre las demás percepciones o variables salariales; rechazó, que su representada adeude al actor la cantidad alguna por concepto de bono nocturno generado durante toda la relación laboral, argumentando que el actor solo prestó servicios en horario nocturno en el periodo que va desde el 16/03/2012 al 15/09/2012 y que solo en ese periodo se le debe pagar tal concepto o la diferencia entre lo pagado y lo que realmente pudo corresponderle; negó, que su representada le adeude al actor cantidad alguna por concepto de antigüedad acumulada, argumentando que los salarios utilizados por el actor para realizar los cálculos son errados, ya que en su decir no se ajustan a lo realmente devengado por el actor mes a mes; contradijo, que su representada le adeude al actor cantidad por concepto de indemnización por la terminación del trabajo, argumentando que en fecha 02/04/2013, el actor decidió de forma voluntaria poner fin a la relación de trabajo; rechazó, que su representada le adeude al actor la cantidad alguna por concepto de utilidades fraccionadas del año 2013, por concepto de vacaciones fraccionadas del año 2013 y por concepto de bono vacacional fraccionado del año 2013argumentando que la base salarial utilizada por el actor en su escrito libelar es incorrecto; negó, que su representada le adeude al actor cantidad dineraria al accionante por concepto de intereses sobre prestaciones; por concepto de bono nocturno, por concepto de cobro de diferencia de días de descanso, por concepto de días domingos, argumentado que los mismos fueron debidamente pagados; de igual forma rechaza que la base salarial utilizada por el actor sea la correcta; contradijo, que su representada le adeude al actor cantidad alguna por concepto de cobro por horas extraordinarias nocturnas, argumentando que el actor nunca laboró en horas extraordinarias; rechaza que se le adeude al actora la cantidad de Bs. 70.733,65 por los conceptos señalados en el escrito libelar; por todo lo anterior solicita sea declarada parcialmente con lugar la demanda.

El a-quo, en sentencia de fecha 03 de octubre de 2013, declaró que: “…Reclama el actor el pago de prestaciones sociales originadas por la relación de trabajo que lo vinculara con la demandada desde el 20 de enero de 2012 y hasta el 02 de abril de 2013, donde desempeñó el cargo de mesonero, en una jornada de trabajo desde las 3:00 de la tarde y hasta la 1:00 de la mañana, con el lunes como día libre, devengando un salario compuesto por una parte correspondiente al salario mínimo más la cantidad de Bs.200,00 mensual que fue convenido de común acuerdo con el patrono y que representa el valor o derecho a devengar propina, acuerdo que a su decir se extendió por un año, por lo que fijó el valor de ese derecho en Bs.800,00 mensuales luego del vencimiento del primer año de servicio. De igual manera alega como formando parte del salario, la incidencia del bono nocturno no pagado, además de la incidencia del día de descanso, de las horas extras y de los días domingos laborados, para totalizar un último salario mensual de Bs.4.993,25 mensual. Señala que se le adeuda la diferencia del pago del día de descanso semanal desde el 20 de enero de 2012 hasta el 02 de abril de 2013 por cuanto se le pagó solo con base al salario mínimo, siendo lo correcto con base al salario normal conforme al artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, adeudándosele de igual manera el recargo de la jornada nocturna no pagada desde el 01 de octubre de 2012 y hasta el 02 de abril de 2013 e igualmente la diferencia de los días domingos trabajados y las horas extras nocturnas laboradas.

Por su parte la demandada admitió la relación de trabajo, así como la fecha de inicio y finalización de la misma, el cargo desempeñado por el actor el pago de salario mínimo por todo el tiempo que duró la relación de trabajo, así como el derecho a percibir propinas acordado en la cantidad de Bs.200,00 mensuales, que se paga un total de 30 días por año de utilidades y que adeuda al trabajador la prestación social de antigüedad e intereses, vacaciones y bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas y bono nocturno, con lo cual tales hechos se consideran fuera del tema controvertido. Así se establece.

Por otro lado la demandada negó que el actor haya tenido motivos para retirarse de forma justificada de su trabajo, negando de igual manera los hechos en que fundamentó tal pretensión; alegó que el actor cumplió a lo largo de la relación de trabajo varios horarios, trabajado desde el 20 de enero de 2012 y hasta el 15 de marzo de 2012 en un segundo turno de martes a domingo desde las 11:00 de la mañana y hasta las 3:00 de la tarde y desde las 4:00 de la tarde hasta las 7:00 de la noche; posteriormente desde el 16 de marzo de 2012 y hasta el 21 de septiembre de 2012, laboró en el tercer turno con un horario de martes a domingo, desde las 6:30 de la tarde y hasta las 10:00 de la noche y desde las 11:00 de la noche hasta la 1:00 de la mañana; laborando finalmente desde el 22 de septiembre de 2012 y hasta el final de la relación laboral en el segundo turno de martes a domingo desde las 11:00 de la mañana y hasta las 3:00 de la tarde y desde las 4:00 de la tarde hasta las 7:00 de la noche, según contrato de trabajo y recibos de pago; negando que el trabajador haya laborado 2 horas extras nocturnas, el aumento del derecho a recibir propina en la cantidad de Bs.800,00 mensuales, negando las incidencias salariales y que por cuanto se convino en el pago de salario mínimo, dicho pago incluye lo correspondiente al día de descanso obligatorio y al no laborarlo no existe recargo alguno, negando asimismo que en el salario base de cálculo del bono nocturno, domingos, feriados y horas extraordinarias deba incluirse la cuota parte de las propinas tasadas y que estos conceptos tengan incidencia salarial sobre ellos mismos y que solo deben ser considerados como salario integral, ello en virtud que el bono nocturno que es el 30% sobre el salario convenido para la jornada diurna debe ser calculado por tanto sobre el salario mínimo y no sobre las percepciones o variables salariales. Alega que la propina debe considerarse como un salario fluctuante, puesto que no dependen únicamente del mesonero sino de un equipo de trabajo y que por ende no puede calificarse como un salario variable a pesar que su ingreso efectivo sea variable, señala es una especie de salario oscilante por efecto de las preopinas que incluye el pago de los días feriados, jornada extraordinaria y días de descanso, tal como ocurriría con un salario fijo acordado en dólares y pagado en bolívares al tipo de cambio del momento, el cual, aunque no es contante, incluye el pago de los días feriados y de descanso, negando y rechazando todos y cada uno de los conceptos reclamados.

Siendo así deberá resolver el Tribunal lo atinente al salario base de cálculo de las prestaciones sociales así como la forma de terminación de la relación de trabajo, lo cual pasa a resolver en los términos que a continuación se exponen:

En cuanto al salario, las partes están contestes en cuanto que el mismo estaba constituido por un parte correspondiente al salario mínimo y otra correspondiente al derecho a percibir la propina, sobre la cual la parte actora señala que se convino de común acuerdo entre las partes mediante el contrato de trabajo suscrito al inicio de la relación de trabajo en la cantidad de Bs. 200,00, sobre lo cual convino la demandada, existiendo controversia en el hecho que dicha cantidad fue solo convenida por un año y no por toda la relación de trabajo que se extendió mas allá de un año. Al respecto y de un análisis del material probatorio observa el Tribunal de documental cursante al folio 67 del expediente, relacionada con convenio suscrito entre las partes en cuanto a la tasación de del valor de la propina a los fines de su integración del salario base de cálculo de las prestaciones sociales conforme a lo previsto en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la fecha de inicio de la relación de trabajo así como en el artículo 108 de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, que ciertamente prevé la posibilidad que las partes puedan convenir en el valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina, evidenciándose del convenio in comento, que las partes de común acuerdo podrán revisar o modificar el monto fijado en la cantidad de Bs.200,00 mensuales, lo que excluye una modificación unilateral de dicho concepto, de igual manera no evidencia el Tribunal que las partes hayan delimitado tal estimación a un tiempo específico, razón por la cual debe concluirse que el valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se mantuvo incólume durante el tiempo que duró la relación de trabajo en la cantidad de Bs.200,00 mensuales, amén de que estaban contestes en que dicha estimación se realizó considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad de la empresa, adicionalmente al hecho que el tiempo que duró la relación de trabajo no implicó una variación importante del valor de la moneda. Así se decide.

Establecido lo anterior y tomando en consideración la integración del derecho a percibir propina tasada por las partes en la cantidad de Bs.200,00 mensuales por concepto de propina, tal concepto debe ser considerado como parte integrante del salario normal a tenor de lo establecido tanto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de junio de 1997, como en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras vigente a partir del 07 de mayo de 2012, y vigente además para la fecha de terminación de la relación de trabajo. Respecto de la naturaleza salarial de la propina si bien es cierto que la misma no la paga el patrono sino el cliente, no es menos cierto que consiste en un ingreso periódico y permanente para el trabajador y que se considerará como formando parte del salario el valor de percibir la propina que fue tasado por las partes en Bs.200,00, razón por la cual debe ser considerada para el pago tanto de las prestaciones sociales como las horas extras, bono nocturno y días feriados si a ellos tuviere derecho el trabajador. Así se decide.

En cuanto a la jornada de trabajo alega el actor haber prestado servicios para la demandada en una jornada de trabajo desde las 3:00 de la tarde y hasta la 1:00 de la tarde, con el lunes como día libre, por su parte la demandada en su contestación a la demanda negó tal circunstancia fáctica señalando que el mismo tuvo a lo largo de la relación de trabajo distintos turnos dentro de la jornada de trabajo, señalando que laboró desde el 20 de enero de 2012 y hasta el 15 de marzo de 2012 en un segundo turno de martes a domingo desde las 11:00 de la mañana y hasta las 3:00 de la tarde y desde las 4:00 de la tarde hasta las 7:00 de la noche; posteriormente desde el 16 de marzo de 2012 y hasta el 21 de septiembre de 2012, laboró en el tercer turno con un horario de martes a domingo, desde las 6:30 de la tarde y hasta las 10:00 de la noche y desde las 11:00 de la noche hasta la 1:00 de la mañana; laborando finalmente desde el 22 de septiembre de 2012 y hasta el final de la relación laboral en el segundo turno de martes a domingo desde las 11:00 de la mañana y hasta las 3:00 de la tarde y desde las 4:00 de la tarde hasta las 7:00 de la noche, asumiendo como ello la carga probatoria correspondiente. Al respecto evidencia el Tribunal de la documental cursante al folio 206 del expediente, horarios de trabajo de la demandada y presentados ante la Inspectoría del Trabajo correspondiente en fecha 08 de diciembre de 2011, esto es, con anterioridad a la fecha de inicio de la relación de trabajo objeto del presente procedimiento, razón por la cual considera el Tribunal que el trabajo en la sede de la demandada se desarrollaba en los turnos de trabajo discriminados en dicha documental; de igual manera y de un análisis de los recibos de pago promovidos por las partes y del control de entrada y salida, cursantes desde el folio 101 al 205 del expediente, se puede concluir en la certeza del horario de trabajo alegado por la demandada en su contestación debiendo tenerse como ciertos los mismos. Por otro lado y de un análisis de las jornadas y turnos allí discriminados, en concordancia con el turno alegado por el actor en su escrito libelar no evidencia esta juzgadora que exista una coincidencia en relación a los turnos de trabajo, razón por la cual se debe concluir que el actor desempeñó sus funciones en las jornadas alegadas por la demandada y demostrada a los autos, esto es, desde el 20 de enero de 2012 y hasta el 15 de marzo de 2012 en un segundo turno de martes a domingo desde las 11:00 de la mañana y hasta las 3:00 de la tarde y desde las 4:00 de la tarde hasta las 7:00 de la noche; posteriormente desde el 16 de marzo de 2012 y hasta el 21 de septiembre de 2012, laboró en el tercer turno con un horario de martes a domingo, desde las 6:30 de la tarde y hasta las 10:00 de la noche y desde las 11:00 de la noche hasta la 1:00 de la mañana; laborando finalmente desde el 22 de septiembre de 2012 y hasta el final de la relación laboral en el segundo turno de martes a domingo desde las 11:00 de la mañana y hasta las 3:00 de la tarde y desde las 4:00 de la tarde hasta las 7:00 de la noche. Así se decide.

El cuanto al reclamo del pago del bono nocturno por virtud de trabajo en jornada nocturna por falta de pago, así como la diferencia de días de descanso semanal, y días domingos laborados, los mismos proceden en derecho al haberse establecido que dentro del salario base de cálculo de las prestaciones sociales debe incorporarse el concepto de Bs. 200,00 de propina y dados los términos en que quedó establecida la jornada de trabajo, se ordena el pago de las diferencia de tales conceptos según los recibos de pago aportados a los autos desde el folio 40 hasta el folio 59 y desde el folio 68 hasta el folio 98 del expediente, específicamente y en cuanto el bono nocturno el mismo procede desde el 16 de marzo de 2012 y hasta el 15 de septiembre de 2012, con base al salario complementado por los Bs.200,00 correspondientes a la propina y en cuanto al día de descanso semanal se ordena pagar la diferencia resultante de aplicar al salario base de cálculo los Bs.200,00 por concepto de propina, procediendo de igual manera el pago de la diferencia de los días domingos laborados por aplicación de los Bs.200,00 sumados al salario básico mensual y establecidos por concepto de propina, todo según los horarios de trabajo que han sido establecidos como laborados por el actor y discriminados por la demandada en su contestación a la demanda a los folios 215 y 216 del expediente y en cuanto al recargo de los días domingos laborados se deberá tomar en consideración para su cuantificación el recargo correspondiente conforme al artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, así como el salario devengado por el trabajador en el mes en el que nació el derecho tomando en cuenta que el patrono pagó en forma insuficiente. Para la cuantificación de estos conceptos se ordena realizar una experticia complementaria del fallo debiendo tomar en cuenta el experto los parámetros establecidos en el presente fallo. Así se decide

En cuanto a las horas extras reclamadas, las mismas se consideran improcedentes al no haber quedado demostradas, ello tomando en cuenta que la demandada por la forma como dio contestación a la demandada negando en forma absoluta el cumplimiento de las mismas, correspondía al actor la carga probatoria correspondiente lo cual no cumplió, al no aportar ningún medio probatorio que demostrase servicio prestado en horas extras. Así se decide.

En cuanto a la forma de terminación de la relación de trabajo, alega el actor que la misma finalizó por virtud de retiro justificado tipificado en el artículo 80 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, literales a, b, d, h y j, literales a, c y d, y que desde hacía 20 días continuos tanto el encargado como el capitán de sala, se dieron a la tarea de hacer reuniones de forma regular y reiteradas y señalarle con nombre y apellido que era el que se tomaba para si la propina, hacer relaciones públicas con los clientes para que éstos le introdujeran la propina en los bolsillos, que en ese lapso le suspendieron 3 veces por días continuos y que le mandaron a trabajar en la cocina para realizar labores por él desconocidas lo cual, a su decir, generó un ambiente hostil y de acoso laboral, siendo que el día 02 de abril de 2013 el encargado y jefe del local le manifestó que sería suspendido por 15 días sin saber las razones por lo que tomó la decisión de retirarse justificadamente. Tales argumentos fueron negados por la demandada en su contestación a la demanda, tomando en cuenta que no se indica el nombre de las personas que llevaron a cabo los hechos narrados. Al respecto y dada la forma como fue contestada la demanda, considera el Tribunal que fue invertida la carga probatoria, debiendo el actor demostrar los supuestos fácticos del alegado retiro. Al respecto y a los fines de verificar su ocurrencia no evidencia el Tribunal elemento de prueba alguna que demuestre la ocurrencia de los hechos alegados por el actor, razón por la cual se debe concluir en la improcedencia de las indemnizaciones reclamadas por el actor con base al supuesto y no demostrado retiro justificado. Así se decide.

Establecido lo anterior el Tribunal procede a pronunciarse sobre los conceptos reclamados en los términos que a continuación se exponen:

Reclama el actor el pago del bono nocturno por virtud de trabajo en jornada nocturna por falta de pago, Reclama el pago de diferencia de días de descanso semanal, En cuanto al reclamo de días domingos laborados y no pagados, Reclama el actor el pago de horas extraordinarias nocturnas, los mismos ya fueron resueltos precedentemente, siendo que los argumentos se dan aquí por reproducidos. Así se establece.

En conclusión y tomando en cuenta que el salario del actor quedó constituido en la cantidad correspondiente al salario mínimo esto es de Bs. 2.047,52, más la cantidad de Bs.200,00 mensuales por concepto de propina, y tomando en cuenta además que debe tomarse en consideración la incorporación de las diferencias del bono nocturno por virtud de trabajo en jornada nocturna, así como la diferencia de días de descanso semanal, y días domingos laborados, es por lo que se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, debiendo tener en cuenta el experto designado los parámetros establecidos en el presente fallo. Así se establece.

Reclama el Actor el pago de la antigüedad acumulada con sus correspondientes intereses, reclama el actor el pago de este concepto por todo el tiempo que duró la relación de trabajo, bajo el argumento que el salario utilizado para su cálculo no fue el correcto, al respecto y como quiera que de las pruebas aportadas a los autos no se evidencia el pago de la prestación de antigüedad al actor es por lo que este Juzgado declara procedente en derecho el pago de este concepto, por dicho período conforme a los artículos 122 y 142 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras. Al respecto, y a los fines de lo que corresponda al actor por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un solo experto designado con cargo a la demandada, por el Juez Ejecutor, debiendo tomar en cuenta el experto los salarios cuya cuantificación se ordenó realizar mediante experticia complementaria del fallo, que incluye el salario mínimo, así como las incidencias también establecidas en la motiva del presente fallo, sobre el cual el experto deberá incluir en el salario base de cálculo las alícuotas de 30 días de utilidades anuales, y por concepto de bono vacacional la cantidad de 15 días más un día adicional por año de conformidad con lo establecido en el artículo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras. En la Experticia Complementaria del fallo ordenada para calcular los intereses de la prestación de antigüedad, el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto, y hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. Así se decide.

En cuanto a la reclamo de la indemnización por terminación de la relación de trabajo, el mismo fue resuelto en la motiva del presente fallo y cuyos argumentos se dan por reproducidos. Así se establece.

Reclama el actor el pago de utilidades fraccionadas de 2013 lo cual fue admitido por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, correspondiendo en derecho el pago de las utilidades fraccionadas del año 2013 por la fracción que va desde el 01 de enero de 2013 hasta la finalización de la relación de trabajo el 02 de abril de 2013 por mes completo laborado, para un total de 03 mes; cuya cuantificación se ordena realizar a través de una experticia complementaria del fallo, para la cual el experto que resulte designado por el Juzgado de Ejecución deberá tomar en cuenta el último salario establecido en el presente fallo, todo conforme a lo previsto en el artículo 131 de Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras que señala el pago de 30 días por concepto de utilidades por año. Así se decide.

Reclama el actor el pago de vacaciones y bono vacacional fraccionado del periodo 2013, lo cual fue admitido por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, correspondiendo en derecho el pago de las vacaciones y el bono vacacional fraccionado por la fracción que va desde el 20 de enero de 2013 hasta la finalización de la relación de trabajo el 02 de abril de 2013 por mes completo laborado, para un total de 2 mes; cuya cuantificación se ordena realizar a través de una experticia complementaria del fallo, para la cual el experto que resulte designado por el Juzgado de Ejecución deberá tomar en cuenta el último salario establecido en el presente fallo, todo conforme a lo previsto en el artículo 190 y 192 de Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras que señala el pago de 15 días por concepto de vacaciones y 15 días por concepto de bono vacacional por cada año, debiendo tomarse en cuenta el pago por mes completo efectivamente laborado. Así se decide.

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de esta Sala, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, causados desde el 02 de abril de 2013, fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta el efectivo pago; así como los intereses sobre prestaciones sociales, para lo cual se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación Mediación y Ejecución, si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela. Así se decide.

Se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, calculada a través de una experticia complementaria del fallo, que deberá reajustar teniendo en cuenta el hecho notorio de la depreciación de la moneda nacional, para cuya determinación se ordena que se oficie al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices de Precios al Consumidor (IPC) acreditados por dicha institución, circunscritos a aquellos acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas desde la fecha de la notificación practicada a la demandada el día 30 de abril de 2013, (folio 22 del expediente) hasta que quede definitivamente firme el fallo, todo ello en aplicación de las sentencias Números 1843 del 12 de noviembre de 2008 y 1870 del 25 de noviembre de 2008 …”.

En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante, en líneas generales, señaló: 1) que el a quo no condenó el pago doble establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud del despido justificado presentado por el accionante, en este sentido indica que la parte demandada no participó la ausencia del trabajador, señala que el accionante se retiró por una serie de suspensiones acaecidas en la empresa, producto de actitudes ejercidas por su patrono, esto era 3 veces por tres días cada una de ellas, razón por la cual señala que en estos periodos no tenia su representado derecho al salario, propinas ni a los demás beneficios correspondientes; que las suspensiones se debió a que el patrono públicamente señalaba conjuntamente con los demás empleados que “Cáceres se esta agarrando las propinas”, y visto que el actor reclamó sobre esta situación, le manifestaron que estaba suspendido por quince días; que en principio se negó pero la empresa insistió en su suspensión; indica que una vez vencida la suspensión, el día que le correspondía regresar, lo hizo, solo que le fue indicado que su relación había finalizado, siendo que posteriormente introdujo el presente reclamo; aduce que no consta que la empresa haya participado la ausencia del accionante, en este sentido solicita sea declarada con lugar la renuncia justificada efectuada por el actor; como segundo punto, indica que las partes mediante convenio tasaron lo correspondiente al derecho que tiene el trabajador a recibir propinas, por la cantidad de Bs. 200,00, por un lapso solo de un año, y siendo que la relación duró un año y 2 meses, considera que se debe tomar en cuenta el mencionado contrato solo a los efectos del primer año y no así para los dos meses in comento, por tanto señala que se debe tomar en cuenta “prudencialmente” la cantidad de Bs. 800, 00, mensual por este concepto, solicita se modifique lo condenado; como tercer punto, solicita se verifique lo concerniente a las horas extras nocturnas laboradas, señalando que no logró desvirtuar la empresa lo indicado en el escrito libelar, relativo a los horarios de trabajo efectivamente laborados por el actor, alegando que la empresa contestó de forma genérica lo relativo a este punto, así mismo indica que durante el desarrollo de la audiencia oral de juicio fueron desconocidas las documentales consignadas por el representante de la empresa, relativas a las horas de entrada y salida de los empleados, en virtud que de las mismas no se observó el nombre y firma del accionante; por todo lo antes expuesto solicita sea declarada con lugar su apelación y se modifique la sentencia recurrida.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada rechaza los argumentos expuestos por su contraparte, indicando que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, en consecuencia solicita sea confirmada la misma y declarada sin lugar la apelación ejercida.

Vista la forma como fue trataba la litis y la manera como quedo circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar si el a-quo actuó o no ajustado a derecho en el fallo hoy recurrido. Así se establece.-

En razón de lo anterior, este Juzgador pasa a analizar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 10, 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Pruebas de la parte actora.

Promovió documentales que corren insertas a los folio 40 al 59, del expediente, contentivas de recibos de pago a nombre del actor, correspondiente a los periodos febrero 2012 a marzo de 2013, de los cuales se evidencia el pago que recibía el actor por concepto de salario, días domingos/feriados, bono nocturno, que no fueron objeto de impugnación por la representación judicial de la parte demandada durante la celebración de la audiencia oral de juicio; por lo que se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documental que corre inserta al folio 60 del expediente, contentiva de “CONVENIO”, suscrito por el accionante y la demandada, en fecha 20/01/2012 y sin observarse fecha de cesación o culminación, siendo el mismo relativo a tasación del derecho que tiene el trabajador a recibir propinas, por la cantidad de Bs. 200, 00; que no fue objeto de impugnación por la representación judicial de la parte demandada durante la celebración de la audiencia oral de juicio; por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documental, que corre inserta al folio 61 del expediente, contentiva de recibo de pago por concepto de utilidades del año 2012 a nombre del accionante por la cantidad de 1867,95; que no fue objeto de impugnación por la representación judicial de la parte demandada durante la celebración de la audiencia oral de juicio; por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documental que corre inserta al folio 61 del expediente, contentiva de recibo de pago por concepto de vacaciones del periodo 2012-2013 a nombre del accionante por la cantidad de 2.547,73; que no fue objeto de impugnación por la representación judicial de la parte demandada durante la celebración de la audiencia oral de juicio; por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

De la prueba de exhibición.

Solicitó la exhibición de los recibos de pago del salario durante todo el periodo laborado por el accionante; lista o cuaderno donde se refleja el pago de las propinas; recibos de pago de utilidades, vacaciones y bono vacacional desde el día 20/01/2013 al 02/04/2013, al respecto, en la audiencia oral de juicio el a quo le preguntó a la representación judicial de la parte demandada con referencia a la exhibición, quien manifestó que los recibos de pago así como de utilidades, vacaciones y bono vacacional, fueron consignados conjuntamente con sus elementos probatorios y las mismas cursan insertas desde el folio 68 hasta el folio 100 del expediente; por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

En relación a la exhibición de la lista o cuaderno de propinas la representación judicial de la parte demandada señaló que no lo exhibía en virtud que el mismo no existe, y no es obligación de ley llevarlo; en este sentido se indica que tal pedimento es ilegal, toda vez que la propina la suministra un tercero (cliente) el cual es ajeno a la relación laboral de las partes, ni puede englobarse en la potestad que tiene el patrono sobre los factores de producción, los frutos, los riegos, etc, o en la manera como se desarrolla el negocio mercantil, motivo por el cual mal podría aplicarse la consecuencia establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

De la prueba de informes.

Solicitada a la Inspectora del Ministerio del Trabajo de la Inspectoría del Este; cuyas resultas no rielan a los autos, al respecto se observa que la parte promoverte desistió de las mismas, razón por la cual no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

De la prueba de testigos.

Promovió la testimonial de los ciudadanos C.I.V., M.J.P. y L.Y.S., titulares de la cédula de identidad Nº 22.174.335, 9.445.873 y 20.749.341, respectivamente; quienes no se hicieron presentes al momento de su evacuación, por lo que no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

Pruebas de la parte demandada.

Promovió documental que corre inserta al folio 67 del expediente, de “CONVENIO”, suscrito por el accionante y la demandada, en fecha 20/01/2012 relativo a tasaron del derecho que tiene el trabajador a recibir propina, por la cantidad de Bs. 200, 00; la cual también fue promovido por la parte demandante y valorada supra. Así se establece.

Promovió documentales que corren insertas a los folios 68 al 98 del expediente, contentivas de recibos de pago a nombre del actor, correspondiente a los periodos febrero 2012 a marzo de 2013, de los cuales se evidencia el pago que recibía el actor por concepto de salario, días domingos/feriados, bono nocturno; la cual también fue promovido por la parte demandante y valorada supra. Así se establece.

Promovió documental, que corre inserta al folio 99 del expediente, contentivas de planilla de solicitud de vacaciones suscrita por el accionante en fecha 29/01/2013; por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documental, que corre inserta al folio 100 del expediente, contentiva de recibo de pago por concepto de vacaciones del periodo 2012-2013 a nombre del accionante por la cantidad de 2.547,73; la cual también fue promovido por la parte demandante y valorada supra. Así se establece.

Promovió documentales, que corren insertas a los folios 101, 103, 112, 116, 118, 120, 122, 124, 127, 129, 133, 135, 137, 140, 143, 146, 149, 154, 160, 163 al 205 del expediente, contentivas de relación de asistencia (entradas y salidas del personal), de los periodos enero 2012 al mes de abril de 2013: siendo que dichas documentales fueron desconocidas por la presentación judicial de la parte actora durante la celebración de la audiencia oral de juicio bajo el argumento que las mismas no se encuentran suscritas por el actor; en tal sentido, se observa que de los mencionados listados en fechas 22/01/2012, 05/02/2012 18/03/2012, 08/04/2012, 22/04/2012, 17/05/2013, 02/10/2012, 04/10/2012, 09/10/2012, 13/10/2012, 18/10/2012, 23/10/2012, 27/10/2012, 31/10/2012, 03/11/2012, 08/11/2012, 13/11/2012, 16/2012/2012, 20/11/2012, 23/11/2012, 27/11/2012, 30/11/2012, 28/11/2012, 18/11/2012, 14/12/2012, 11/12/2012, 07/12/2012, 05/12/2012, 31/01/2013, 26/01/2013, 23/01/2013, 10/01/2013, 08/01/2013, 19/01/2013, 18/02/2013, 16/02/2013, 14/02/2013, 07/02/2013, 02/02/2013, 27/03/2013, 23/03/2013, 20/03/2013, 16/03/2013, 12/03/2013, 09/03/2013, 02/04/2013, se reflejada el nombre del actor evidenciándose su rubrica en conjunto a la hora de entrada 10:00 y 6:00 en la hora de salida, así mismo se evidencia que en fechas 06/05/2012, 13/05/2012, 20/05/2012, 03/06/201217/06/2012, 01/07/2012, 22/07/2012, 02/09/2012, 16/09/2012, 30/09/2012 se reflejada el nombre del actor evidenciándose su rubrica en conjunto a la hora de entrada y de salida, observándose que no laboraba por encima de la 07:00 pm; siendo que el medio de ataque medio o auxilio que hizo valer la representación judicial de la parte actora no fue el idóneo, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio. Así se establece.

Promovió documentales, que corren insertas a los folios 102 al 111, 113 al 115, 117, al 119, 121, 123, 125, 126, 128, 130 al 132, 134, 136, 138, 139, 141, 142 al 145, 147, 148, 151 al 153, 155 al 159, 161 y 162 del expediente, contentivas de relación de asistencia (entradas y salidas del personal), de los periodos enero 2012 al mes de abril de 2013: siendo que dichas documentales fueron desconocidas por la presentación judicial de la parte actora durante la celebración de la audiencia oral de juicio bajo el argumento que las mismas no se encuentran suscritas por el actor; ahora bien, no evidencia esta alzada que las mismas e3sten suscritas por el actor; por lo que, no se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Promovió documental, que corre inserta al folio 206 del expediente, contentivas de copia simple del horario de trabajo, con sello y firma por parte de funcionario de la inspectoría del trabajo en fecha 08/12/2009, de la misma se detalla los diferentes turnos de trabajo a laborar por los empleados y obreros de la parte demandada, siendo el segundo turno de martes a domingo desde las 11:00 a.m. a 3:00 p.m. y desde las 4:00 p.m. a 7:00 p.m.; observa esta Alzada, que en la audiencia de juicio el apoderado de la parte actora, la impugnó por estar en copia simple, sin embargo, con base en la sana critica se valora como un indicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

De la prueba de informes.

Solicitada al Ministerio del Educación y Deportes, y al Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (I.N.C.E.S.), cuyas resultas no rielan a los autos, al respecto se observa que la parte promoverte desistió de las mismas, razón por la cual no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

Solicitada a la entidad Bancaria Corp Banca, cuyas resultas cursan insertas a los folios 248 al 257 del expediente, evidenciándose el estado de cuenta bancaria Nº 203917120, cuyo titular es el ciudadano P.C.; siendo que la misma se desecha por no aportar nada al hecho controvertido, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

De la prueba de testigos.

Promovió la testimonial de los ciudadanos L.R., M.A. y M.I., titulares de la cédula de identidad Nº 10.866.189, 15.665.339 y 11.558.263, respectivamente; quienes no se hicieron presentes al momento de su evacuación, por lo que no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

El Juez de alzada durante la celebración de la audiencia oral, visto que el ciudadano P.A.C.Q. acudió a dicho acto, le pregunto sobre los particulares apelados, señalando que mientras el estaba trabajando de forma normal, comenzaron las suspensiones por parte del Sr. Rafael, con lo cual no estuvo de acuerdo, solicitando que se lo pasarán por escrito; que le hacían la vida imposible, que lo hostigaban, que lo mandaban a la cocina; que en las primeras suspensiones acepto, pero que luego reclamo en virtud que estaba perdiendo muchos días de trabajo; que no fue a la inspectoría, y decidió demandar; que su nivel académico es bachiller; que el quería regresar pero nunca lo llamaron; que tiene hijos y no puede estar perdiendo su tiempo.

Consideraciones para decidir.

Pues bien, vale la pena resaltar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido de manera reiterada que “…con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

(…).

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor…”.

Por su parte, el articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece: “…Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal...”. Así se establece.-

Así mismo, la Sala de Casación Social en sentencia N° 818 de fecha 26 de julio de 2005, señaló respecto a la regla de valoración de las pruebas que “…bajo el imperio de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo criterio de la Sala que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil)…”.

Pues bien, visto los particulares recurridos, a saber, señala el apelante que tiene derecho a las indemnizaciones por retiro justificado, toda vez que la demandada realizó una serie de actuaciones que implicaron jurídicamente un despido indirecto, por lo que procedió a retirarse justificadamente; por su parte, la demandada negó de forma absoluta este señalamiento, correspondiéndole en tal sentido la carga de la prueba a la parte actora, la cual no trajo los autos los elementos necesarios para demostrar que el patrono suspendió de forma ilegal en varias ocasiones al actor, ni demostró que el patrono realizó conductas que implicaran un despido indirecto, es decir, que el patrono realizó hechos que el ordenamiento jurídico cataloga como desencadenantes de un retiro justificado (ver artículos 79 y 80 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores), por lo que, se declara la improcedencia de este pedimento, por ser contrario a derecho. Así se establece.-

Así mismo, solicitó el apelante que, como quiera que, se pactó la cantidad de Bs. 200,00 por el valor que para el trabajador representa el derecho a percibir propinas, solo por un año, aduciendo que la relación de trabajo fue mas allá, ya que duró un año y dos meses, en tal sentido solicitaba se tasara la misma “prudencialmente” en la cantidad de Bs. 800,00, mensual, por los dos meses in comento, ya que el acuerdo sólo alcanzaba un año y la relación duro un año y dos meses; por su parte, la demandada negó de forma absoluta este señalamiento, indicando, en líneas generales, que el acuerdo suscrito mantenía plenos efectos jurídicos, por lo que correspondía en tal sentido la carga de la prueba en la parte actora, la cual no trajo los autos los elementos necesarios para demostrar sus dichos, es decir, al revisarse el material probatorio se observa que no es cierto lo que afirma el apelante, toda vez que de la documental que corre inserta al folio 60 del expediente, contentiva de “CONVENIO”, suscrito por el accionante y la demandada, en fecha 20/01/2012, relativo a la tasación del salario, que deviene por el valor que para el trabajador representa el derecho a percibir propinas, por la cantidad de Bs. 200,00 (ver artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada y aplicable al caso), que fue aportado por ambas partes y se le confirió valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se evidencia que no contiene una fecha de cesación o culminación, ni elementos que impliquen que al año de vigencia fenecían sus efectos, por lo que el mismo mantiene plenos efectos jurídicos entre las partes suscribientes; siendo forzoso declarar la improcedencia de este pedimento, por ser contrario a derecho. Así se establece.-

Por último, señala el apelante que tiene derecho al pago de dos horas extras nocturnas por todo el lapso que duró la relación de trabajo; siendo que la demandada negó de forma absoluta este pedimento, correspondiéndole en tal sentido la carga de la prueba a la parte actora, la cual no trajo los autos los elementos necesarios para demostrar que laboraba dos horas extras nocturnas por todo el lapso que duró la relación de trabajo, no obstante, se constata de autos que la demandada demostró que tal afirmación no tiene asidero jurídico, pues al cotejarse el horario de trabajo llevado por la demandada, al cual con base en la sana critica se le valoró como un indicio, y adminicularse con las documentales que corren insertas a los folios 101, 103, 112, 116, 118, 120, 122, 124, 127, 129, 133, 135, 137, 140, 143, 146, 149, 154, 160, 163 al 205, contentivas de relación de asistencia (entradas y salidas del personal), de los periodos enero 2012 al mes de abril de 2013, se verificó que el actor no laboraba por encima de la 07:00 pm; por lo que, se declara la improcedencia de este pedimento, por ser contrario a derecho. Así se establece.-

Ahora bien, visto lo decidido por el a quo, así como lo resuelto anteriormente por esta alzada y en atención a la forma como fue circunscrita la apelación y al principio de la no reformatio in peius, se tiene por cierto o reconocido válidamente en derecho, además de lo resuelto supra, lo siguiente:

Que quedó admitido que “…la relación de trabajo, así como la fecha de inicio y finalización de la misma, el cargo desempeñado por el actor el pago de salario mínimo por todo el tiempo que duró la relación de trabajo, así como el derecho a percibir propinas acordado en la cantidad de Bs.200,00 mensuales, que se paga un total de 30 días por año de utilidades y que adeuda al trabajador la prestación social de antigüedad e intereses, vacaciones y bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas y bono nocturno...”. Así se establece.-

Que “…el actor desempeñó sus funciones en las jornadas alegadas por la demandada y demostrada a los autos, esto es, desde el 20 de enero de 2012 y hasta el 15 de marzo de 2012 en un segundo turno de martes a domingo desde las 11:00 de la mañana y hasta las 3:00 de la tarde y desde las 4:00 de la tarde hasta las 7:00 de la noche; posteriormente desde el 16 de marzo de 2012 y hasta el 21 de septiembre de 2012, laboró en el tercer turno con un horario de martes a domingo, desde las 6:30 de la tarde y hasta las 10:00 de la noche y desde las 11:00 de la noche hasta la 1:00 de la mañana; laborando finalmente desde el 22 de septiembre de 2012 y hasta el final de la relación laboral en el segundo turno de martes a domingo desde las 11:00 de la mañana y hasta las 3:00 de la tarde y desde las 4:00 de la tarde hasta las 7:00 de la noche….”. Así se establece.-

Que en relación al “...salario, las partes están contestes en cuanto que el mismo estaba constituido por un parte correspondiente al salario mínimo y otra correspondiente al derecho a percibir la propina…”. Así se establece.-

Que “…no evidencia el Tribunal que las partes hayan delimitado tal estimación a un tiempo específico, razón por la cual debe concluirse que el valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se mantuvo incólume durante el tiempo que duró la relación de trabajo en la cantidad de Bs.200,00 mensuales, amén de que estaban contestes en que dicha estimación se realizó considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad de la empresa, adicionalmente al hecho que el tiempo que duró la relación de trabajo no implicó una variación importante del valor de la moneda…”. Así se establece.-

Que “...tomando en consideración la integración del derecho a percibir propina tasada por las partes en la cantidad de Bs.200,00 mensuales por concepto de propina, tal concepto debe ser considerado como parte integrante del salario normal a tenor de lo establecido tanto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de junio de 1997, como en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras vigente a partir del 07 de mayo de 2012, y vigente además para la fecha de terminación de la relación de trabajo. Respecto de la naturaleza salarial de la propina si bien es cierto que la misma no la paga el patrono sino el cliente, no es menos cierto que consiste en un ingreso periódico y permanente para el trabajador y que se considerará como formando parte del salario el valor de percibir la propina que fue tasado por las partes en Bs.200,00, razón por la cual debe ser considerada para el pago tanto de las prestaciones sociales como las horas extras, bono nocturno y días feriados si a ellos tuviere derecho el trabajador...”. Así se establece.-

Que en cuanto al reclamo por “...pago del bono nocturno por virtud de trabajo en jornada nocturna por falta de pago, así como la diferencia de días de descanso semanal, y días domingos laborados, los mismos proceden en derecho al haberse establecido que dentro del salario base de cálculo de las prestaciones sociales debe incorporarse el concepto de Bs. 200,00 de propina y dados los términos en que quedó establecida la jornada de trabajo, se ordena el pago de las diferencia de tales conceptos según los recibos de pago aportados a los autos desde el folio 40 hasta el folio 59 y desde el folio 68 hasta el folio 98 del expediente, específicamente y en cuanto el bono nocturno el mismo procede desde el 16 de marzo de 2012 y hasta el 15 de septiembre de 2012, con base al salario complementado por los Bs.200,00 correspondientes a la propina y en cuanto al día de descanso semanal se ordena pagar la diferencia resultante de aplicar al salario base de cálculo los Bs.200,00 por concepto de propina, procediendo de igual manera el pago de la diferencia de los días domingos laborados por aplicación de los Bs.200,00 sumados al salario básico mensual y establecidos por concepto de propina, todo según los horarios de trabajo que han sido establecidos como laborados por el actor y discriminados por la demandada en su contestación a la demanda a los folios 215 y 216 del expediente y en cuanto al recargo de los días domingos laborados se deberá tomar en consideración para su cuantificación el recargo correspondiente conforme al artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, así como el salario devengado por el trabajador en el mes en el que nació el derecho tomando en cuenta que el patrono pagó en forma insuficiente. Para la cuantificación de estos conceptos se ordena realizar una experticia complementaria del fallo debiendo tomar en cuenta el experto los parámetros establecidos en el presente fallo...”. Así se establece.-

Que en relación al pago por “...horas extras reclamadas, las mismas se consideran improcedentes al no haber quedado demostradas, ello tomando en cuenta que la demandada por la forma como dio contestación a la demandada negando en forma absoluta el cumplimiento de las mismas, correspondía al actor la carga probatoria correspondiente lo cual no cumplió, al no aportar ningún medio probatorio que demostrase servicio prestado en horas extras...”. Así se establece.-

Que en cuanto a la “...forma de terminación de la relación de trabajo (...) se debe concluir en la improcedencia de las indemnizaciones reclamadas por el actor con base al supuesto y no demostrado retiro justificado…”. Así se establece.-

Que “...el salario del actor quedó constituido en la cantidad correspondiente al salario mínimo esto es de Bs. 2.047,52, más la cantidad de Bs.200,00 mensuales por concepto de propina, y tomando en cuenta además que debe tomarse en consideración la incorporación de las diferencias del bono nocturno por virtud de trabajo en jornada nocturna, así como la diferencia de días de descanso semanal, y días domingos laborados, es por lo que se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, debiendo tener en cuenta el experto designado los parámetros establecidos en el presente fallo...”. Así se establece.-

Que por concepto de “...pago de la antigüedad acumulada con sus correspondientes intereses, reclama el actor el pago de este concepto por todo el tiempo que duró la relación de trabajo, bajo el argumento que el salario utilizado para su cálculo no fue el correcto, al respecto y como quiera que de las pruebas aportadas a los autos no se evidencia el pago de la prestación de antigüedad al actor es por lo que este Juzgado declara procedente en derecho el pago de este concepto, por dicho período conforme a los artículos 122 y 142 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras. Al respecto, y a los fines de lo que corresponda al actor por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un solo experto designado con cargo a la demandada, por el Juez Ejecutor, debiendo tomar en cuenta el experto los salarios cuya cuantificación se ordenó realizar mediante experticia complementaria del fallo, que incluye el salario mínimo, así como las incidencias también establecidas en la motiva del presente fallo, sobre el cual el experto deberá incluir en el salario base de cálculo las alícuotas de 30 días de utilidades anuales, y por concepto de bono vacacional la cantidad de 15 días más un día adicional por año de conformidad con lo establecido en el artículo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras. En la Experticia Complementaria del fallo ordenada para calcular los intereses de la prestación de antigüedad, el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto, y hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses…”. Así se establece.-

Que con relación al reclamo por “...pago de utilidades fraccionadas de 2013 (...) correspondiendo en derecho el pago de las utilidades fraccionadas del año 2013 por la fracción que va desde el 01 de enero de 2013 hasta la finalización de la relación de trabajo el 02 de abril de 2013 por mes completo laborado, para un total de 03 mes; cuya cuantificación se ordena realizar a través de una experticia complementaria del fallo, para la cual el experto que resulte designado por el Juzgado de Ejecución deberá tomar en cuenta el último salario establecido en el presente fallo, todo conforme a lo previsto en el artículo 131 de Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras que señala el pago de 30 días por concepto de utilidades por año...”. Así se establece.-

Que en relación al “...pago de vacaciones y bono vacacional fraccionado del periodo 2013 (...) corresponde en derecho el pago de las vacaciones y el bono vacacional fraccionado por la fracción que va desde el 20 de enero de 2013 hasta la finalización de la relación de trabajo el 02 de abril de 2013 por mes completo laborado, para un total de 2 mes; cuya cuantificación se ordena realizar a través de una experticia complementaria del fallo, para la cual el experto que resulte designado por el Juzgado de Ejecución deberá tomar en cuenta el último salario establecido en el presente fallo, todo conforme a lo previsto en el artículo 190 y 192 de Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras que señala el pago de 15 días por concepto de vacaciones y 15 días por concepto de bono vacacional por cada año, debiendo tomarse en cuenta el pago por mes completo efectivamente laborado...”. Así se establece.-

Que de conformidad con lo previsto en el “...artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de esta Sala, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, causados desde el 02 de abril de 2013, fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta el efectivo pago; así como los intereses sobre prestaciones sociales, para lo cual se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación Mediación y Ejecución, si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela...”. Así se establece.-

Que se “...ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, calculada a través de una experticia complementaria del fallo, que deberá reajustar teniendo en cuenta el hecho notorio de la depreciación de la moneda nacional, para cuya determinación se ordena que se oficie al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices de Precios al Consumidor (IPC) acreditados por dicha institución, circunscritos a aquellos acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas desde la fecha de la notificación practicada a la demandada el día 30 de abril de 2013, (folio 22 del expediente) hasta que quede definitivamente firme el fallo, todo ello en aplicación de las sentencias Números 1843 del 12 de noviembre de 2008 y 1870 del 25 de noviembre de 2008...”. Así se establece.-

Visto todo lo anterior, este Tribunal declara, tal como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, sin lugar la apelación interpuesta por la parte actora, parcialmente con lugar la demanda, se confirma el fallo recurrido. Así se establece.-

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: : PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 03 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano P.A.C.Q. contra la Sociedad Mercantil Organización Mazva, C.A. TERCERO: SE ORDENA a la demandada a pagar al accionante los conceptos y cantidades condenados conforme a los parámetros y condiciones establecidos en la motiva del presente fallo. CUARTO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.

No se condena en costas a la parte actora recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de noviembre del año dos mil trece (2013). Años: 203º y 154º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

EL JUEZ

WILLIAM GIMÉNEZ

LA SECRETARIA;

EVA COTES

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.-

LA SECRETARIA;

WG/EC/rg

Exp. N°: AP21-R-2013-001454.