Decisión de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Aragua, de 26 de Septiembre de 2013

Se inicia la presente causa en fecha 06 de Diciembre de 2012, mediante Oficio Nº 000927, de fecha 17 de octubre de 2012, proveniente de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual remite expediente, constante de 01 pieza en 218 folios útiles, contentivo del RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD, incoado por el ciudadano P.C.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.414.109, debidamente asistido por la abogada SORELIS M.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 84.014, contra el Acto Administrativo de Efectos Particulares emanado de la FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA, ciudadana L.O.D., contenido en la Resolución Nº 78, de fecha 27 de enero de 2012, notificado el 30 de enero de 2012, según oficio Nº DSG-4251, también de fecha 27-01-2012, mediante el cual fue removido y retirado del cargo que venía ejerciendo como Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de la Sentencia dictada por el referido Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa, en fecha 09 de octubre de 2012, mediante la cual se declara Incompetente para conocer de la presente causa, atribuyéndole la competencia a este Juzgado Superior, acordándose su entrada y registro en los Libros respectivos, quedando signada bajo el número de expediente 11.237, y se le dio cuenta al Juez, abocándose al conocimiento de la presente causa.

En fecha 12 de diciembre de 2012, este Órgano Jurisdiccional dictó auto mediante el cual asume la competencia atribuida de conformidad con lo establecido en el artículo 25 numeral 6° de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, asimismo admitió el recurso interpuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 y 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ordenó la citación y notificaciones del ente querellado a los fines de la contestación de la demanda, asimismo se ordenó solicitar los Antecedentes administrativos del caso, ordenando Comisionar al Juzgado Distribuidor de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 15 de abril de 2013, es recibida oficio Nº 5090- 2013, contentivo de la Comisión Número AP31-C-2013-000284, debidamente cumplida, constante de 14 folios útiles. (Ver folios 229 al 243).

En fecha cinco (05) de junio del 2013, comparece la ciudadana Abogada TASMANIA B.R.M., inscrita en el Inpreabogado bajo los números 45.689, en su carácter de Apoderadas Judiciales del Ministerio Público, quien presenta escrito de contestación y asimismo consignaron Instrumento Poder, ad efectum Videndi y los Expediente Administrativos del caso, constante de 185 folios útiles, (ver folios 245 al 257).

En fecha 06 de junio del 2013, este Órgano Jurisdiccional ordena formar pieza separada para agregar los Antecedentes Administrativos y siendo la oportunidad procesal se fijo la celebración de la audiencia preliminar para el cuarto (4to) día de despacho siguiente, a las 10:40 minutos de la mañana.

En fecha trece (13) de Junio del dos mil trece (2013), se llevó a cabo la Audiencia Preliminar, dejándose constancia en acta la comparecencia de ambas las partes, quienes hicieron uso del derecho de palabra para argumentar su defensa, solicitando la apertura del lapso probatorio. (Ver folio 261).

En fecha 18 de junio del 2012, el ciudadano Abogado P.C.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 83.917, presentó escrito de promoción de Pruebas constante de 06 folio útil y 19 anexos.

En fecha dieciocho (18) de junio del 2013, la parte querellada presentó escrito de Oposición a la Pruebas promovidas por el recurrente, constante de 05 folios útiles.

En fecha veintiséis (26) de Junio del 2013, se publicaron las pruebas promovidas por la parte querellante.

En fecha cuatro (04) de julio del 2013, mediante auto este Órgano Jurisdiccional se pronuncia respecto a las pruebas promovidas, declarando sin lugar la oposición corresponderá la apreciación y valoración, en la oportunidad de decidir el fondo del asunto debatido, admitiendo las documentales promovidas por la partes parte querellante.

En fecha 23 de julio del 2013, mediante auto se deja constancia del vencimiento del Lapso de evacuación de pruebas, el Tribunal siendo la oportunidad procesal fijó la celebración de la audiencia definitiva para el tercer (3°) días de Despacho, la cual se llevó a cabo el 31 de julio del 2013, a cuyo acto asistieron ambas partes, ejerciendo el derecho de palabra alegando el querellante la inmotivación del acto administrativo, violando lo establecido en el artículo 73 y de la LOPA, por su parte la Apoderada Judicial del Ministerio Público, argumento que no contaba con los 10 años de servicios en el Ministerio para hacerse acreedor del beneficio de jubilación. Asimismo en dicha audiencia, se dejo constancia que el dispositivo del fallo se dictará dentro de los cinco (05) días siguientes, y el extenso será dictado dentro de los diez (10) días de Despacho siguientes conforme a lo establecido en el artículo 107 y 108 de la Ley del estatuto de la Función Pública.

En fecha 08 de agosto de 2013 y cumplidos los trámites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo la oportunidad legal para que el Tribunal proceda a dictar el dispositivo del fallo, Declaró Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el Abogado P.C.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 83.917, contra Acto administrativo de efectos particulares contenida en la Resolución Nº 78 de fecha 27 de enero del 2012, notificada en fecha 30 de enero del 2012, suscrita por la ciudadana FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA, Dra. L.O.D..

Cumplidos los trámites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado Superior pasa a dictar la sentencia de fondo, con base en las siguientes consideraciones:

II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO

En el escrito recursivo presentado en fecha 17 de septiembre de 2011, por el ciudadano P.C.R., titular de la Cédula de Identidad Nº V.- 6.414.109, debidamente asistido por la Abogado en ejercicio SORELIS M.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 84.014, se observa la siguiente fundamentación de hechos y de derecho:

Expresa el querellante que “…El día 30 de enero de 2012, fui notificado por el Director de Fiscalías Superiores del Ministerio Público, de la decisión de la ciudadana Fiscal General de la República de removerme del cargo que hasta esa fecha venía ejerciendo como Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua y retirarme definitivamente de esa institución, decisión expresada en la Resolución Nº 78, de fecha 27 de enero de 2012…; siendo entonces que dicha Resolución constituye el acto administrativo definitivo y de efectos particulares emanado de la Administración Pública, cuyos efectos y consecuencias lesiona mis derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos, situación de la que dimana mi legitimación para impugnar dicho acto; lo que realicé inicialmente mediante el respectivo recurso de reconsideración …, ejercido en tiempo hábil, en fecha 16 de febrero de 2012, sin que recibiera la debida repuesta dentro del lapso establecido en el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por parte de la ciudadana Fiscal General de la República, con lo que quedó agotada la vía administrativa, motivando la presente demanda de nulidad…”.

Sigue reseñando que “…Mi relación laboral al servicio de la Administración Pública Nacional comenzó el 15 de julio de 1980, fecha en la cual inicié mi servicio militar obligatorio como efectivo de tropa por un lapso de dieciocho (18) meses, egresando el 15 de diciembre de 1981 por tiempo de servicio cumplido…, en esa oportunidad acumulé un tiempo de servicio efectivo de diecisiete (17) meses exactos, desempeñados en virtud de disposiciones constitucionales y legales al servicio del Ministerio de la Defensa, período este computable como antigüedad para el otorgamiento del beneficio de jubilación en los términos establecidos en el artículo 10 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, cuya reforma parcial fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.976 Extraordinario, de fecha 24 de mayo de 2010…”.

Que “…Inmediatamente, mediante Resolución Nº 298 de fecha 02 de junio de 2003,…, fui designado por el entonces Fiscal General de la República, ciudadano J.I.R.D., para ejercer funciones en el cargo de Fiscal Vigésimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, hasta el día 31 de enero de 2008, cuando mediante Resolución Nº 81 de esa misma fecha fui designado por la actual Fiscal General de la República, ciudadana L.O.D., en el cargo de Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Guárico…, hasta el 3 de noviembre de 2009, cuando nuevamente fui designado mediante Resolución Nº 966,…, para cumplir funciones esta vez como Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, cargo en el que me desempeñé hasta el día 30 de enero de 2012, cuando fui notificado de mi remoción mediante Resolución Nº 78 de fecha 27 de enero de 2012, aquí impugnada; siendo evidente, entonces, que para esa fecha yo había cumplido NUEVE (09) AÑOS y TRES (3) MESES de funciones ininterrumpidas al servicio del Ministerio Público…, los que sumados a los VEINTE (20) AÑOS, NUEVE (9) MESES y NUEVE (9) DÍAS de servicios anteriormente señalados, consolidaban un total de TREINTA (30) AÑOS y NUEVE (9) DÍAS DE ANTIGÜEDAD, CUMPLIDOS EFECTIVAMENTE AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL, siendo mi edad para la misma fecha de 50 años, en virtud de haber nacido el 19 de mayo de 1961…”.

Asimismo alega que “…Por tales razones, considero entonces que el acto administrativo aquí impugnado al haber infringido los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, está viciado de inconstitucionalidad, por lo que debe ser declarado absolutamente nulo y sin efectos jurídicos por esa Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en los términos de los artículos 25 y 89 numerales 2 y 4 del Texto Fundamental, los cuales están en plena correspondencia con lo dispuesto en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.”

Por último, solicita que “…Se sirva declarar la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 78 de fecha 27 de enero de 2012, emanada del despacho de la ciudadana Fiscal General de la República, por estar afectado del vicio de inconstitucionalidad, y una vez declarada la nulidad el mismo sea revocado y declarado sin efecto jurídico alguno.”

Que por “…ser el Ministerio Público el último órgano de la Administración Pública a cuyo servicio estuve y bajo cuyo régimen jurídico nació el derecho alegado, se le ordene tramitar a mi nombre a partir del 01 de febrero de 2012, el otorgamiento del beneficio de jubilación por treinta (30) años de servicios cumplidos en la Administración Pública Nacional, con fundamento en las disposiciones del Título V, Capítulo III, del Estatuto de Personal del Ministerio Público y en, consecuencia, se le ordene pagar todas las pensiones de jubilación adeudadas y demás beneficios dejados de percibir desde la mencionada fecha.”

III

DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

Corre inserto a los folios trece (13) al quince (15) del expediente judicial, el acto administrativo de efectos particulares mediante el cual la Fiscal General de la República, ciudadana L.O.D., en fecha 27 de enero de 2012, procedió a Remover y Retirar al ciudadano P.C.R., en los términos siguientes:

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

MINISTERIO PÚBLICO

Despacho de la Fiscal General de la Republica

Caracas, 27 de enero de 2012

Años 201° y 152°

RESOLUCION Nº 78

L.O.D.

Fiscal General de la Republica

En ejercicio de la facultad conferida por el articulo 6 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, y en uso de la atribución establecida en el numeral 1 del articulo 25 ejusdem.

CONSIDERANDO

Que el articulo 27 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, publicada en Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 38.647 del 19 de marzo de 2007, señala en su único aparte que el cargo de Fiscal Superior es de libre nombramiento y remoción;

CONSIDERANDO

Que mediante Resolución Nº 966 de fecha 03 de noviembre de 2009, la ciudadana Fiscal General de la Republica, Doctora L.O.D., designó al ciudadano Abogado P.C.R., titular de la cedula de identidad Nº 6.414.109, para ocupar el cargo de FISCAL SUPERIOR del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, indicándose expresamente que dicho cargo seria ejercido a partir del 04 de noviembre de 2009, para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción.

RESUELVE:

UNICO: Remover y Retirar del Ministerio Publico al ciudadano Abogado P.C.R., titular de la cedula de identidad Nº 6.414.109, del cargo de FISCAL SUPERIOR del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, que viene desempeñando desde el 04 de noviembre de 2009.

Notifíquese al ciudadano antes identificado del contenido de esta Resolución (…omissis…)

IV

DE LA DEFENSA OPUESTA POR LA RECURRIDA

En fecha 05 de Junio del 2013, la Abogada TASMANIA B.R.M., inscrita en el Inpreabogado bajo los números 45.689, en su carácter de Apoderada Judicial del MINISTERIO PÚBLICO, presentó escrito de contestación, en el cual alegó entre otras cosas, como punto la Inadmisibilidad del Recurso Interpuesto, por caducidad.

Argumentando “…que la Resolución 78 de fecha 27 de enero del 2012, acto administrativo impugnado a través del presente recurso fue notificado al ciudadano P.C.R., mediante oficio Nº DSG.4251 de fecha 2 7 de enero del 2012, el día 30 de enero del 2012.”

Que el acto administrativo antes descrito, notificado al recurrente el 30 de enero de 2012, fue interpuesto ante el Tribunal Supremo de Justicia, el 17 de de septiembre de 2012, recurso de nulidad con fundamento en las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, declarando el M.T. su incompetencia para conocer de la querella funcionarial ejercida, mediante sentencia de fecha 09 de octubre de 2012.

Arguye que “….el tiempo transcurrido entre la notificación del acto administrativo dictado por la ciudadana Fiscal general del República y la interposición del recurso destinado a solicitar su nulidad, trasluce en primer termino que el recurso contencioso administrativo funcionarial, fue interpuesto extemporáneamente por la parte querellante, toda vez que a partir del 17 de septiembre de 2012 había transcurrido abundantemente el lapso previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública,, concretamente siete (07) meses y dieciocho (18) días, siendo que, para que este pudiera ser ejercido validamente, debió ser interpuesto dentro de l lapso de tres (3) meses a que alude la mencionada Ley….”

Esgrime que “…atendiendo al contenido del oficio Nº DSG.4251 de fecha 27 de enero del 2012, a través del cual el día 30 de enero del 2012 se notifico al demandante de la Resolución Nº 78 de fecha 27 de enero del 2012, se evidencia en segundo termino, que igualmente la presente querella funcionarial, supero con creses el lapso de 180 días que consagra el artículo 31 de la Ley orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa…”

En consecuencia por las argumentaciones jurídicas antes expuestas, el Ministerio Público solicita como punto previo se declare la INADMISIBILIDAD del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por e abogado P.C.R., actuando en su propio nombre y asistido por la abogado SORELIS M.M. con fundamento a lo establecido en el artículo 35 numeral 1 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual prevé la caducidad de la acción como presupuesto para la declaratoria aquí solicitada.

Se procede a realización la contestación de la querella funcionarial iniciando su argumentación advirtiendo que rechaza, niega y contradice en todas y cada unas de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, los alegatos formulados por el ciudadano P.C.R., pasando de seguidas a exponer los argumentos de defensa del instituto que representa en los siguientes términos:

Arguye que “…sostiene el demandante que el acto administrativo dictado por la Fiscal General de la República configuro una grave vulneración a sus derechos constitucionales especialmente al de La seguridad social previsto en los artículo 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la ejecución del mismo le imposibilita reclamar estando en servicio activo, un legitimo derecho derivado según sostiene, una relación por más de treinta (30) años al servicio de la Administración Pública….”

Argumenta que “…. Sobre este señalamiento, es importante hacer referencia al contenido de la Resolución Nº 966 de fecha 03 de noviembre de 2009, mediante la cual el querellante fue designado en el último cargo dentro de la Institución que hoy demanda, como fue, el de Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, la respecto se evidencia que el acto de su designación se indica de manera expresa que se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción de conformidad con el artículo 27 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, la adopción de la decisión dictadas no estaba sometida a formalidades alguna previa a su dictado, para que se produjera validamente su remoción y retiro del Ministerio Público….”

Señala que “….Resulta incongruente que se alegue que la ejecución del acto de remoción y retiro vulneró sus derechos constitucionales, al impedirle reclamar estando en servicio activo” un legitimo derecho derivado según sostiene, de una relación por más de treinta años al servicio de la Administración Pública, toda vez que, , el encontrarse activo o no al servicio de la administración pública no es lo que permite que el desarrollo sea exigible , sino el surgimiento de las condones requeridas para ello, motivo por el cual el Ministerio Público solicita se desestime el presente argumento...”

Sigue esgrimiendo que “…. Se estima contradictorio, que el recurrente denuncie la inconstitucionalidad de la Resolución que resolvió su remoción y retiro por considerar violatorio de sus derechos constitucionales la seguridad social y al mismo tiempo manifiesta que en su expediente administrativo no consta todos los años de servicios de la administración pública, reconociendo expresamente que el obrar de la M.A.d.M.P. obedece por tanto a la observación de los extremos legales consagrado en el Estatuto de Personal del Ministerio Público , lo que en consecuencia confirma que el acto de remoción y retiro se verifico con sujeción a la ley y, por tanto, sin menoscabo de derecho constitucionales…”

Manifiesta que “…En segundo término señala que la ciudadana Fiscal General de la República le negó tácitamente su derecho a la seguridad Social, al no resolver oportunamente el respectivo recurso de reconsideración en donde solicita el reconocimiento de algunos lapsos de antigüedad al servicio de la administración pública nacional, la nulidad del acto administrativo impugnado y el otorgamiento de su jubilación….”

Esgrime que “…. Sobre este alegato es preciso distinguir en primer lugar cual es el régimen jurídico aplicable para la procedencia del derecho a la jubilación para quien presta o prestó servicio al Ministerio Público, siendo este el contemplado en la Resolución Nº 60 de fecha 04 de marzo de 1999 mediante el cual se dictó el Estatuto de Personal del Ministerio Público…”

Señala que al “…primer supuesto que describe el artículo 133 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, se aprecia que efectivamente el demandante alcanzó la edad de cincuenta año (50) años, más sin embargo no tiene cumplido al servicio del Ministerio Público los veinte (20) añosa que exige el citado dispositivo…”

Indica que “…. Con respecto al Segundo supuesto, como se apreció de los antecedentes antes mencionados, los cuales reposan en el respectivo expediente administrativo del ciudadano P.C.R., no consta que tenga cumplidos treinta (30) años de servicios, Para que con al menos tres (3) años al servicio del Ministerio Público le hicieren acreedor de la derecho que invoca….”

Manifiesta que “….Sobre lo previsto en el parágrafo primero y segundo del artículo en alusión, fueron descrito con precedencia los lapsos prestados en otro organismo del sector público y el tiempo como contratado al servicio del Ministerio Público…”

Argumenta que”…. De los antecedentes administrativos aquí descrito se constato, que en el caso de autos no se configura la ocurrencia de ninguna de los supuestos que describe el artículo 133 del instrumento normativo que rige para el otorgamiento del beneficio de Jubilaciones a fiscales, funcionarios o empleados del Ministerio Público . En ese sentido es preciso destacar que la Fiscal General de la República para poder otorgar o tramitar el beneficio de jubilación debe ceñirse los requisitos establecido en el Estatuto de Personal del Ministerio Público, extremos que al no estar satisfecho impide por tanto su concesión o tramitación, en atención lo cual solicita respetuosamente a este órgano jurisdiccional deseche, igualmente el argumento según el cual afirma el demandante haber tenido nueve (9) años y nueve días de servicio prestado en el Administración Pública, lo que sumado a su edad le daría derecho a que se le otorgo que aludido benefició…”

Finalizó solicitando en el petitorio que sea declarada Inadmisible la demanda en los términos previsto en el punto previo, por haber operado la caducidad, previsto en el artículo 35 ordinal 1 de la Ley orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, la Ley orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sino en plena concatenación con los antecedentes administrativos del demandante declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.

V

DE LA COMPETENCIA

Debe este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo del Estado Aragua, pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa, en los siguientes términos:

Mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida un como cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, al constatarse de autos que el querellante mantuvo una relación de empleo público para el Ministerio Publico, lo cual dio origen a la interposición del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa, y así se decide.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad versa sobre la pretendida nulidad absoluta incoada por el ciudadano P.C.R., titular de la cédula de identidad Nº V- 6.414.109, contra el acto administrativo de efectos particulares emanado de la FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA, ciudadana L.O.D., contenido en la Resolución Nº 78, de fecha 27 de enero de 2012, notificado el 30 de enero de 2012, según oficio Nº DSG-4251, también de fecha 27-01-2012, mediante el cual fue removido y retirado del cargo que venía ejerciendo como Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua.

PUNTO PREVIO:

DE LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO POR HABER OPERADO LA CADUCIDAD DE LA ACCION.

Antes de entrar a analizar el fondo de la controversia considera pertinente este órgano jurisdiccional, pronunciarse sobre el punto previo la inadmisibilidad del recurso interpuesto por la caducidad de la acción, propuesto por la representación judicial de la recurrida, y lo hace en los términos siguientes:

Delata la recurrida que el tiempo transcurrido entre la notificación del acto administrativo dictado por la ciudadana Fiscal general del República y la interposición del recurso destinado a solicitar su nulidad, trasluce en primer termino que el recurso contencioso administrativo funcionarial, fue interpuesto extemporáneamente por la parte querellante, toda vez que a partir del 17 de septiembre de 2012 había transcurrido abundantemente el lapso previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concretamente siete (07) meses y dieciocho (18) días, siendo que, para que este pudiera ser ejercido validamente, debió ser interpuesto dentro de l lapso de tres (3) meses a que alude la mencionada Ley.

Que tendiendo al contenido del oficio Nº DSG.4251 de fecha 27 de enero del 2012, a través del cual el día 30 de enero del 2012 se notifico al demandante de la Resolución Nº 78 de fecha 27 de enero del 2012, se evidencia en segundo termino, que igualmente la presente querella funcionarial, superó con creses el lapso de 180 días que consagra el artículo 31 de la Ley orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Es por ello, que “el Ministerio Público solicita como punto previo se declare la INADMISIBILIDAD del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por e abogado P.C.R., actuando en su propio nombre y asistido por la abogado SORELIS M.M. con fundamento a lo establecido en el artículo 35 numeral 1 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual prevé la caducidad de la acción como presupuesto para la declaratoria aquí solicitada….”

Por su parte el querellante expresó que “…el día 30 de enero de 2012, fui notificado por el Director de Fiscalías Superiores del Ministerio Público, de la decisión de la ciudadana Fiscal General de la República de removerme del cargo que hasta esa fecha venía ejerciendo como Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua y retirarme definitivamente de esa institución, decisión expresada en la Resolución Nº 78, de fecha 27 de enero de 2012 …; siendo entonces que dicha Resolución constituye el acto administrativo definitivo y de efectos particulares emanado de la Administración Pública, cuyos efectos y consecuencias lesiona mis derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos, situación de la que dimana mi legitimación para impugnar dicho acto; lo que realicé inicialmente mediante el respectivo recurso de reconsideración …, ejercido en tiempo hábil, en fecha 16 de febrero de 2012, sin que recibiera la debida repuesta dentro del lapso establecido en el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por parte de la ciudadana Fiscal General de la República, con lo que quedó agotada la vía administrativa, motivando la presente demanda de nulidad…”.

Aunado al hecho que en la celebración de la audiencia definitiva se refirió a la notificación defectuosa, por cuanto la misma no cumplió con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos.

Ante tales argumentaciones, debe este Órgano Jurisdiccional efectuar las siguientes precisiones:

Cuando una ley establece un lapso de caducidad para el ejercicio de una acción, el mismo no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión, sino que transcurre fatalmente y su vencimiento, por tanto, ocasiona la extinción del derecho que se pretende hacer valer, por ende, la acción ha de ser interpuesta antes de su vencimiento.

De esta manera, siendo la caducidad un lapso procesal que corre fatalmente, el juez debe aplicar la norma que lo establezca, atendiendo al momento en que ocurrió el hecho que originó el recurso interpuesto.

En relación a la caducidad y su carácter de lapso procesal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 727, de fecha 8 de abril de 2003, expediente Nº 03-0002, caso: O.E.G.D., señaló que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto, la Sala sostuvo:

(…) El lapso de caducidad, como lo denunció el recurrente, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución.

(…) A todo evento, por demás, [esa] Sala considera que los lapsos procesales y jurisdiccionalmente aplicados son ‘formalidades’ per se, sino que estos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho a la defensa de las partes que por ellos se guían (debido proceso y seguridad jurídica)’. (s.S.C. n° 208 de 04.04.00. En el mismo sentido, entre otras, s.S.C. n° 160 de 09.02.01. Destacado añadido).

(…Omissis…)

En conclusión, [esa] Sala considera que la decisión cuya revisión se solicitó contravino la jurisprudencia de [esa] Sala con referencia a que los lapsos procesales, que legalmente son fijados y jurisdiccionalmente sean aplicados, no son ‘formalidades’ per se, susceptibles de desaplicación, si no, por el contrario, que ellos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, que por ellos se guían, y cuyo fin es la salvaguarda de la seguridad jurídica

Ahora bien, en orden a lo expuesto por la Sala, en la decisión parcialmente transcrita, se tiene que los lapsos procesales, que son establecidos legalmente y aplicados en los procesos jurisdiccionales, son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, “siendo éste, en el ámbito del derecho procesal, aquél que garantiza la función misma del proceso, cual es la de dirimir los conflictos de intereses y asegurar la continuidad del derecho objetivo; e igualmente garantiza que con ocasión del proceso no queden menoscabados los intereses de terceros y el interés colectivo (uti civis). Se refiere siempre a la garantía del debido proceso que engloba el derecho a la defensa, la igualdad de las partes y las restantes garantías constitucionales”. (Ricardo H.l.R.I.d. Derecho Procesal, Pág. 207, Ediciones Liber, Caracas-2005).

Luego, por lo que respecta a la caducidad, esta juzgadora debe señalar que la misma deviene en razón de haber transcurrido un lapso fijado por el legislador para hacer valer un derecho, lapso de carácter procesal que, como tal, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni de suspensión tal y como ya ha sido precisado.

En efecto, la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento de que tras el transcurso del lapso que establece la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le autorice; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente incidiría negativamente en la seguridad jurídica. Es por ello que el recurrente o justiciable, una vez habilitado para acudir al Órgano Jurisdiccional, deberá proponer su recurso judicial en tiempo hábil, esto es, antes de la consumación del lapso de caducidad que dispuso la ley.

Ahora bien, en el escrito de contestación arguyó la recurrida que “(…) la presente querella funcionarial, superó con creses el lapso de 180 días que consagra el artículo 32 numeral 1 de la Ley orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…)”.

En similares términos, el acto administrativo impugnado y la boleta de notificación dirigida al actor, corriente a los folios trece (12) al quince (15) del expediente judicial, señaló lo siguiente:

la vía contencioso administrativa quedara abierta para intentar el recurso contencioso administrativo funcionarial por ante el respectivo Tribunal en lo Contencioso Administrativo competente, dentro de un lapso de ciento ochenta (180) días continuos, contados a partir de la fecha de su notificación, de acuerdo a lo dispuesto en el articulo (180) días continuos, contados a partir de la fecha de su notificación, de acuerdo a lo dispuesto en el articulo 32, numeral 1 de la Ley Orgánica de la jurisdicción Contencioso Administrativa

. (Destacado de este Tribunal)

En este sentido, debe esta juzgadora señalar lo establecido por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en su artículo 32, numeral 1º, el cual reza:

Artículo 32. Las acciones de nulidad caducarán conforme a las reglas siguientes:

1. En los casos de actos administrativos de efectos particulares, en el término de ciento ochenta días continuos, contados a partir de su notificación al interesado, o cuando la administración no haya decidido el correspondiente recurso administrativo en el lapso de noventa días hábiles, contados a partir de la fecha de su interposición. La ilegalidad del acto administrativo de efectos particulares podrá oponerse siempre por vía de excepción, salvo disposiciones especiales

.

De lo anterior se desprende que toda acción de nulidad que se pretenda contra un acto administrativo de efectos particulares, caducará a los ciento ochenta días, contados a partir de la notificación de dicho acto al interesado, o cuando la administración no haya dictado decisión alguna respecto del recurso que se haya ejercido. Ahora bien, es menester para este Órgano Jurisdiccional señalar que, si bien es cierto la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece un lapso de caducidad respecto de los actos administrativos de efectos particulares, no es menos cierto que el último aparte del artículo in commento establece que “[las] leyes especiales podrán establecer otros lapsos de caducidad”.

De los anteriores planteamientos se deduce que una ley especial puede establecer un lapso de caducidad distinto al previsto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entendiendo que un lapso establecido en una ley especial prevalece ante el establecido por la ley general y, en virtud de que la Ley del Estatuto de la Función Pública, resulta por demás perfectamente aplicable al caso de marras, en tanto la misma versa sobre reclamaciones derivadas de carácter funcionarial, siendo una ley especial, puede la misma establecer sus propios lapsos de caducidad, como en efecto lo hace en el artículo 94, que a continuación se transcribe:

Artículo 94. Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto

De la norma transcrita se desprende que el lapso de caducidad establecido para ejercer el presente recurso contencioso administrativo funcionarial con fundamento en la referida Ley, es de tres (3) meses, los cuales se contarán a partir de la notificación del acto administrativo o del día en que se produjo el hecho objeto del recurso. Así queda establecido.-

De otro lado, es oportuno citar lo dispuesto en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales establecen lo siguiente:

Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.

Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto

Ahora bien, de las normas transcritas ut supra se colige, que para que la notificación de un acto administrativo de efectos particulares produzca sus efectos, deben concurrir en ella los siguientes requisitos: i) contener la transcripción del texto integro del acto, ii) la indicación de los recursos que proceden contra éste, con expresión de los términos para ejercerlos y, iii) indicar los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse; de lo contrario si fueren omitidos se consideraran defectuosas y no producen efectos.

En tal sentido, todo acto administrativo de efectos particulares que afecten derechos subjetivos, intereses legítimos personales y directos, bien porque que establezcan gravámenes o cualquier otra forma de sanción, entre otras, deberán ser notificados con el objeto de recubrir al acto de eficacia o de fuerza ejecutoria. Así, la notificación como requisito indispensable para dotar de eficacia el acto, debe llenar ciertas condiciones, destinadas a erigir y encaminar el debido proceso en resguardo del derecho a la defensa del afectado, y en efecto, constituye un presupuesto para que transcurran los lapsos de impugnación, de allí que se exija la indicación de las vías de defensa con expresión de los órganos y lapsos para su ejercicio. (Vid. sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-791, de fecha 7 de junio de 2010, caso: R.J.P.R. contra el Municipio Libertador del Estado Táchira).

Ello así y circunscribiéndonos al presente caso, esta juzgadora evidencia de una revisión exhaustiva a las actas que conforman el presente expediente, que corre inserto al folio 13 del expediente judicial original del Oficio Nº DSG-4251 de fecha 27 de Enero de 2012, dirigido al ciudadano P.C.R., mediante el cual se le notificó del acto administrativo recurrido, mismo que fue recibido en fecha 30 de enero de 2012, en el cual se le indicó que:

Asimismo, hago de su conocimiento que de no estar de acuerdo con la presente decisión, podrá interponer dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la notificación del acto que se impugna, el recurso de reconsideración por ante la Fiscal General de la Republica, de conformidad con el articulo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, si el recurso es decidido en sentido distinto a lo solicitado, la vía contencioso administrativa quedara abierta para intentar el recurso contencioso administrativo funcionarial por ante el respectivo Tribunal en lo Contencioso Administrativo competente, dentro de un lapso de ciento ochenta (180) días continuos, contados a partir de la fecha de su notificación, de acuerdo a lo dispuesto en el articulo (180) días continuos, contados a partir de la fecha de su notificación, de acuerdo a lo dispuesto en el articulo 32, numeral 1 de la Ley Orgánica de la jurisdicción Contencioso Administrativa

. […]”. [Negritas y subrayado de esta juzgadora].

Del texto ut supra trascrito, se colige que en la notificación del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 78, de fecha 27 de enero de 2012, la cual contiene la voluntad de la Administración de “Remover y Retirar” al ciudadano querellante, se le indican los recursos: administrativo y judicial que pudiere ejercer contra dicha decisión administrativa, los lapsos para interponerlos, y el órgano o tribunal competente ante los cuales debían intentarse los mismos.

No obstante lo anterior, esta juzgadora considera menester traer a colación lo establecido en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que a tenor reza lo siguiente:

Artículo 92. Los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de esta Ley por los funcionarios o funcionarias públicos agotarán la vía administrativa. En consecuencia, sólo podrá ser ejercido contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del término previsto en el artículo 94 de esta Ley, a partir de su notificación al interesado, o de su publicación, si fuere el caso, conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Del dispositivo legal antes transcrito se infiere que aquellos actos de efectos particulares dictados en aplicación de lo preceptuado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, agotan la vía administrativa, por tanto, el único recurso procedente contra dicha decisión es el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del término de tres (3) meses contados a partir de su notificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe precisar que en el caso sub iudice en fecha 30 de enero de 2012, al recurrente se le notificó de los recursos administrativo (Recurso de Reconsideración) y judicial que contra la decisión de removerlo y retirarlo eran procedentes, indicando que dicha decisión era recurrible en sede administrativa, y de igual manera, estableciendo en forma errada un lapso de ciento ochenta (180) días para la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial; cuando la Ley del Estatuto de la Función Pública, es clara en señalar que “los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de esta Ley por los funcionarios o funcionarias públicos agotarán la vía administrativa”, y que el único recurso que podía ser ejercido es el recurso contencioso administrativo funcionarial, dentro del término establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, hendiéndose entonces, que la notificación practicada al actor, se considera defectuosa, y así se declara.-

En este sentido, resulta oportuno indicar el criterio jurisprudencial sostenido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00059, de fecha 21 de enero de 2003 (caso: Inversiones Villalba), en la cual expresó que:

[ese] M.T. ha señalado reiteradamente que siendo la finalidad de la notificación llevar al conocimiento de su destinatario la existencia de la actuación de la Administración, de un acto administrativo, cuando una notificación aún siendo defectuosa ha cumplido con el objetivo a que está destinada, es decir, ha puesto al notificado en conocimiento del contenido del acto y cuando el recurso ha sido interpuesto oportunamente e incluso le permitió acceder a la vía judicial, los defectos que pudiera contener, han quedado convalidados

.

De lo anterior se colige, que la notificación aun cuando es defectuosa, por prescindir de alguno de sus requisitos mínimos esenciales, se convalida cuando, i) ha puesto al administrado en conocimiento del acto y ii) cuando el recurso ha sido interpuesto dentro del lapso establecido para ello, por lo que se considera ha cumplido con el fin a que está destinada.

En relación a ello, se debe señalar que la Administración indujo al error cometido por la parte recurrente en el caso de marras, quien ejerció el recurso de reconsideración validamente, esto es, dentro del lapso de los quince (15) días hábiles siguientes a su notificación, vale decir, el 16 de febrero de 2012, tal como se evidencia a los folios diecisiete (17) al veintisiete (27) del expediente judicial, conforme a lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que concatenado con lo dispuesto en el artículo 4 y 91 ejusdem, señalan lo siguiente:

Artículo 91. El recurso de reconsideración, cuando quien deba decidir sea el propio Ministro, así como el recurso jerárquico, deberán ser decididos en los noventa (90) días siguientes a su presentación.

Artículo 94. El recurso de reconsideración procederá contra todo acto administrativo de carácter particular y deberá ser interpuesto dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del acto que se impugna, por ante el funcionario que lo dicto. Si el acto no pone fin a la vía administrativa, el órgano ante el cual se interpone este recurso, decidirá dentro de los quince (15) días siguientes al recibo del mismo. Contra esta decisión no puede interponerse de nuevo dicho recurso.

Artículo 4. En los casos en que un órgano de la administración pública no resolviere un asunto o recurso dentro de los correspondientes lapsos, se considerara que ha resuelto negativamente y el interesado podrá intentar el recurso inmediato siguiente, salvo disposición expresa en contrario. Esta disposición no releva a los órganos administrativos, ni a sus personeros, de las responsabilidades que le sean imputadas por la omisión o la demora.

Así pues, dentro del marco normativo supra expuesto, se tiene que a partir del 16 de febrero de 2012 exclusive, comenzó a discurrir el lapso de noventa (90) días hábiles para que la Administración diera respuesta al Recurso interpuesto por el ciudadano P.C.R., tiempo que feneció el día 02 de Julio de 2012, sin que efectivamente dictase decisión alguna, por lo que operó el silencio administrativo negativo previsto en el articulo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, aperturandose a partir del día siguiente, esto es, el 03 de Julio de 2012, el lapso de tres (03) meses establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para ejercer el recurso contencioso administrativo funcionarial; siendo ejercido validamente el presente recurso en fecha 17 de septiembre de 2012, tal como se evidencia al vuelto del folio diez (10) del expediente judicial, es decir, dentro del referido lapso de tres (03) meses.

Así las cosas, la notificación defectuosa puede convalidarse si cumple con su finalidad, la cual es, poner en conocimiento del acto de alguna manera y se hayan ejercido los recursos o acciones correspondientes para impugnar dicho acto dentro del lapso que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para ello, ante los tribunales que deban ejercerse, este Órgano Jurisdiccional considera que dicha convalidación se configura en el caso sub iudice, puesto que en el presente caso se desprende que el recurrente interpuso en vía administrativa el recurso de reconsideración, -sin que obtuviera respuesta alguna-, operando el silencio administrativo negativo, interponiendo finalmente en vía judicial el correspondiente recurso contencioso administrativo funcionarial, lo hizo dentro del lapso de los tres (3) meses establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aun con el error al cual fue inducido mediante la notificación defectuosa del acto objeto de impugnación.

Ahora bien, la presente querella interpuesta fue ejercida dentro del lapso legal, aun cuando la notificación practicada, no cumplió con los requisitos de validez indicados en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no indicar correctamente que el acto agotaba la vía administrativa, siendo que contra dicha decisión sólo procedía el recurso contencioso administrativo funcionarial, al no indicar correctamente el lapso de interposición del referido recurso y al no señalar específicamente el tribunal competente para ello, en tanto, señaló “Tribunal en lo Contencioso Administrativo competente,”; razón por la cual, la notificación defectuosa practicada en la persona del ciudadana P.C.R., en fecha 30 de enero de 2012, resulta convalidada toda vez, que cumplió con su finalidad, la cual es, poner en conocimiento del acto de alguna manera y el ejercicio del contencioso administrativo funcionarial para impugnar dicho acto dentro del lapso que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para ello. Así queda establecido.

Ante tales conclusiones, considera este Órgano Jurisdiccional que mal puede la representación judicial de la parte recurrida, solicitar la declaratoria de inadmisibilidad del recurso por haber operado la caducidad de la acción, cuando en primer termino, la Administración indujo en error al recurrente al establecer en la notificación del acto impugnado, que dicha decisión era recurrible en sede administrativa, un lapso de ciento ochenta (180) días para la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial; cuando la Ley del Estatuto de la Función Pública, es clara en señalar que “los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de esta Ley por los funcionarios o funcionarias públicos agotarán la vía administrativa”, y que el único recurso que podía ser ejercido es el recurso contencioso administrativo funcionarial, dentro del término establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y en segundo termino, cuando a pesar de los referidos errores, el presente recurso fue ejercido validamente dentro de los tres (3) meses establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal como quedó establecido en las líneas supra expuestas, razón por la cual se desestima por carecer de fundamento la solicitud en este sentido efectuada, y así se decide.-

AL FONDO DE LA CONTROVERSIA

Dilucidado el punto previo anterior, pasa de seguidas esta sentenciadora a pronunciarse sobre el fondo del recurso contencioso administrativo funcionarial de nulidad interpuesto por el ciudadano P.C.R., ya identificado; contra el acto administrativo que lo remueve y retira del cargo desempeñado, contenido en la Resolución Nº 78 de fecha 27 de enero de 2012, notificado en fecha 30 de enero de 2012, según Oficio Nº D.S.G-42.51, de fecha 27 de enero del 2012, emanado del Despacho del FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA.

El tema central de la presente controversia, se suscita en la pretendida infracción de los derechos constitucionales especialmente el derecho a la seguridad social previsto en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considerando el actor que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de inconstitucionalidad, debiendo ser declarado nulo, en los términos de los artículos 25 y 89 numerales 2 y 4 del Texto Fundamental, en plena correspondencia con lo dispuesto en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

La denunciada infracción según propios dichos del actor- se configura en primer lugar por la ejecución del acto administrativo, el cual le imposibilitó reclamar estando en servicio activo en la Institución un legitimo derecho derivado de su relación por mas de treinta (30) años al servicio de la administración Publica, y en segundo lugar, al negarle tácitamente el reconocimiento de tal derecho, al no resolver oportunamente el respectivo recurso de reconsideración donde solicitó el reconocimiento de algunos lapsos de antigüedad al servicio de la Administración Publica Nacional, la nulidad del acto administrativo y el otorgamiento de su jubilación, en abierto desacato al deber que imponen las garantías constitucionales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso contenidas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, esta juzgadora hace necesario señalar que la pensión de jubilación se incluye en el derecho constitucional a la seguridad social que reconoce el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para aquellas personas que cumplan con los requisitos establecidos en la Ley, a los fines de que sean merecedoras de este beneficio de orden social, pues su espíritu es, precisamente, garantizar la calidad de vida del funcionario público o trabajador privado, una vez que es jubilado.

De allí pues, que la seguridad social consagrada en la Carta Magna debe ser entendida como un sistema que abarca toda una estructura que integra Entes de derecho público, al igual que el régimen privado, cuyo objeto común es garantizar la obtención de los medios económicos suficientes para cubrir las necesidades básicas de los titulares del derecho a pensiones y jubilaciones y de obligatoria aplicación a los diferentes organismos de derecho público o privado, distintos de la República, que hayan implementado mecanismos alternativos de pensiones y jubilaciones, por ser considerados como parte integrante del actual sistema de seguridad social, inclusive aquellos derivados de las contrataciones colectivas o laudos arbitrales, tal como lo señala la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 86, el cual prevé:

Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial.

De la norma trascrita, se evidencia que el Legislador ha establecido constitucionalmente el derecho a la seguridad social, como servicio público no lucrativo, mediante un régimen de pensiones y jubilaciones, otorgado a los funcionarios públicos y trabajadores privados, con el propósito de recompensarlos por el servicio prestado y garantizarles un sustento permanente que cubra sus necesidades elementales y básicas en una etapa tan delicada como la vejez, a los fines de mantener una calidad de v.d. y decorosa.

En efecto, el derecho constitucional a la seguridad social incluye el derecho a disfrutar de la pensión de jubilación, razón por la cual el objetivo de la jubilación es que su beneficiario quien cesó en la prestación de servicio, mantenga la misma o una mayor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos que provengan de la pensión de jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge la Carta Magna.

Ante tales premisas, resulta poco lógico para quien decide, el fundamento de la infracción denunciada por el actor, en cuanto a que por la ejecución del acto administrativo impugnado, le imposibilitó reclamar estando en servicio activo en la Institución un legitimo derecho derivado de su relación por mas de treinta (30) años al servicio de la administración Publica, toda vez, que tal como lo reconoce en su escrito libelar dada su propia omisión, para el momento en que fue notificado de la Resolución Nº 78 de fecha 27 de enero de 2012, la Administración recurrida desconocía la existencia de dos (2) lapsos de antigüedad al servicio de la Administración Publica, por no haber consignado oportunamente la totalidad de las respectivas constancias y antecedentes servicios.

En tal sentido, mal puede el recurrente denunciar tal infracción, cuando para la fecha de su notificación del acto administrativo, la Administración estaba en pleno desconocimiento de algunos lapsos de antigüedad que tenía el recurrente al servicio de la Administración Publica, y que “posiblemente” podrían ser tomados en consideración a los efectos de una posible jubilación.

En todo caso, no evidencia a las actas procesales quien decide, elemento alguno que logre demostrar que la parte recurrente efectivamente durante su servicio activo para el Ministerio Publico, hiciere solicitud alguna referente al otorgamiento del derecho a la jubilación. Motivo por el cual se desecha por carecer de fundamento lógico el argumento esgrimido en este sentido, y así se decide.-

En lo referente a que la mencionada infracción se configura al negarle tácitamente el reconocimiento del derecho de jubilación, al no resolver oportunamente el respectivo recurso de reconsideración donde solicitó el reconocimiento de algunos lapsos de antigüedad al servicio de la Administración Publica Nacional, la nulidad del acto administrativo y el otorgamiento de su jubilación, en abierto desacato al deber que imponen las garantías constitucionales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso contenidas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Al efecto, este Órgano Jurisdiccional advierte que ciertamente el recurrente en el recurso de reconsideración presentado el 16 de febrero de 2012, solicitó el reconocimiento de algunos lapsos de antigüedad al servicio de la Administración Publica Nacional, la nulidad del acto administrativo y el otorgamiento de su jubilación; sin embargo, se evidencia al folio doscientos noventa y cinco (295) del expediente judicial, Original de Oficio Nº DCJ-11-549-2012 de fecha 12 de abril de 2012, dirigido al ciudadano P.C.R. y suscrito por el Director de Consultoria Jurídica del Ministerio Publico, mediante el cual le manifiesta que “para el mejor estudio y análisis de la solicitud planteada se requiere que consigne los originales de los documentos respectivos ante la Dirección de Consultoria Jurídica de este Organismo (…omissis…)”, ello con ocasión al recurso de reconsideración presentado.

En tal sentido, mal puede la parte recurrente denunciar un “abierto desacato al deber que imponen las garantías constitucionales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso contenidas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela”, cuando evidentemente el Ministerio Publico una vez tuvo conocimiento de los restantes lapsos de antigüedad que tenía el recurrente al servicio de la Administración Publica Nacional; a través de la Dirección de Consultoria Jurídica, le solicitó para el mejor estudio y análisis de la solicitud planteada la consignación de los originales de los documentos respectivos. Por lo que, con ello se evidencia claramente la voluntad de la administración de resolver el respectivo recurso de reconsideración presentado.

Ahora bien, con respecto al Derecho de Jubilación reclamado resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional destacar que el Estatuto de Personal del Ministerio Público, en el Capítulo III denominado “De la Jubilación”, establece lo siguiente:

Artículo 133.- Tendrá derecho a la jubilación el fiscal, funcionario o empleado que haya alcanzado la edad de cincuenta (50) años, si es hombre y cuarenta y cinco (45), si es mujer siempre que tenga cumplidos veinte (20) años de servicio, de los cuales al menos diez (10) deberán haber sido prestados al Ministerio Público, bien en forma continua o discontinua. Igualmente, tendrá derecho a la jubilación todo fiscal, funcionario o empleado que tenga cumplidos treinta años de servicio cualquiera que sea su edad, siempre que al menos, tres (3) años ininterrumpidos o no de esa antigüedad, hubieren sido prestados al Ministerio Público.

Parágrafo Primero: A los efectos de la presente disposición, se computarán los años de servicios, ininterrumpidos o no, que el fiscal, funcionario o empleado haya prestado en otros organismos del sector público a los cuales se refiere la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

Se exceptúa el requisito relativo a los diez (10) años al servicio del Ministerio

Público, al Fiscal General de la República, quien tendrá derecho a obtener el beneficio de la jubilación, en virtud del ejercicio del cargo durante el período constitucional de cinco (5) años para el cual fue electo, siempre que cumpla con los requisitos exigidos en el encabezamiento de este artículo.

Parágrafo Segundo: Igualmente se computará, a los fines de la jubilación, el tiempo de servicio prestado como personal contratado en el Ministerio Público o en cualquier organismo público. Para dicho cálculo en caso de que la contratación no fuere a tiempo completo, se dividirá el número total de horas trabajadas como contratado, entre el número de horas que constituyen la jornada laboral ordinaria en el ente contratante, y el resultado será el número de días enteros que habrá de reconocerse como tiempo de servicio, a los efectos de antigüedad y jubilación.

Parágrafo Tercero: Si el cómputo total efectuado sobre el tiempo de servicio, resultará una fracción igual o mayor de seis (6) meses, ésta se contará igualmente como un año de servicio.

Artículo 134.- Cuando el funcionario o empleado, con menos de treinta (30) años de servicio, pero más de veinte (20), no alcance la edad mínima requerida para ser jubilado, se computará a su favor el número de años de servicio que exceda de veinte (20), hasta que acumule, entre edad y antigüedad, una suma total equivalente a setenta (70) años para el hombre y sesenta y cinco (65) para la mujer. Los años de antigüedad que excedan esta suma total, serán tomados en cuenta en la determinación del monto de la jubilación

.

Artículo 135.- La concesión del beneficio de jubilación procede de oficio o a petición del interesado. No obstante, el Fiscal General de la República, tomando en cuenta la circunstancia del caso concreto, podrá conceder por vía de gracia, el beneficio de jubilación de aquel fiscal, funcionario o empleado que, aún sin reunir los extremos exigidos por el artículo 133 del presente Estatuto, pero habiendo acumulado, por lo menos, quince (15) años de servicio en el Ministerio Público, se haga merecedor de ella. El Fiscal General de la República, proveerá lo conducente, mediante resolución motivada”.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es mucho más clara en cuanto al sistema social se refiere, estableciendo en forma novedosa, la garantía y protección a la ancianidad de la población, en efecto, dispone en el artículo 80 eiusdem, lo siguiente:

El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello.

Al respecto, recientemente la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, señaló que:

…Lo anterior evidencia que el constituyente de 1999 previó una protección particular a la vejez y consagró en cabeza del Estado la obligación de asegurar la efectividad de los derechos que a tal efecto se establecen. Igualmente, recogió entre los derechos inherentes a los ancianos el beneficio a la jubilación, con el objeto de proporcionarles un medio de v.d. a los trabajadores durante su vejez o incapacidad, y así garantizarles un ingreso periódico tendiente a cubrir sus gastos de subsistencia. (sic)

En este contexto, el derecho a la jubilación nace de la relación laboral entre el trabajador y el ente público o privado para quien prestó el servicio y se obtiene una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicio en el trabajo, establecidos en las leyes que regulan la materia. Este derecho, si bien se origina en el ámbito de la relación laboral, es considerado como un derecho social enmarcado dentro de la Constitución y desarrollado por las leyes, que puede ser objeto de regulación por parte del Estado, regulación tendiente a garantizar la protección e integridad del individuo que lo ostenta…

. (Sentencia Nº 1556 de fecha 15 de octubre de 2003, caso H.A.S.A. vs. Fiscal General de la República).

La jubilación instituye una cuestión de previsión social con rango constitucional, desarrollada por la legislación y normativa venezolana, que constituye un beneficio y derecho del funcionario a vivir una v.d. en razón de los años de trabajo y servicios prestados, que la Administración está en la obligación de garantizar, reconocer, tramitar a aquellos funcionarios que reúnan los requisitos establecidos previamente en la ley respectiva, por lo que resulta imposible no pronunciarse sobre los recursos o acciones que se intenten contra la omisión de la Administración ante el derecho de jubilación adquirido, ya que se estaría lesionando el derecho constitucional a la seguridad social del funcionario que resulte acreedor de este beneficio.

Ahora bien, es necesario para esta juzgadora advertir que la redacción del artículo 134 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, no es clara y resulta confusa respecto a la realización del cómputo de los años de servicios a los fines del otorgamiento de la jubilación reglamentaria; ello en virtud de que el supuesto de hecho no podría ser realizable en ningún caso, ya que todo aquél que tenga menos de treinta años de servicio, y menos de cincuenta años de edad, jamás va a lograr que el cómputo de años que excedan de veinte años de servicio, alcance los setenta años taxativamente indicados en la norma.

Asimismo, a manera de ejemplificar tal problemática podemos establecer que la única forma que el cómputo señalado llegue a sumar un total equivalente a setenta (70) años o más, sería en el caso de aquel funcionario que hubiese prestado cuarenta y un (41) años de servicio ante el Ministerio Público, teniendo así un excedente de veinte (21) años, los cuales sumados a los cuarenta y nueve (49) años de edad -límite máximo de edad en que un funcionario podría beneficiarse por el supuesto excepcional establecido en la mencionada norma-, resultaría un total de setenta (70) años; el cual sería un caso imposible, ya que el funcionario que hubiese prestado tantos años de servicio no podría tener menos de la edad mínima requerida para el otorgamiento de la jubilación establecida en el artículo 133 del mencionado Estatuto, esto es, cincuenta años (50) de edad.

De modo que, siendo irrealizable el supuesto de hecho indicado en el artículo analizado, considera esta juzgadora que la única interpretación posible será mediante la sumatoria de los años de servicio y de los años de edad del recurrente, con la finalidad de que el resultado alcance los setenta (70) años establecidos en la norma.

El propósito de la norma analizada es permitir que un funcionario sin haber cumplido los cincuenta (50) años de edad, pueda gozar del beneficio de la jubilación en virtud de los años de servicio prestados en el Ministerio Público, excediendo éstos el tiempo mínimo exigido en la norma general, afirmación que se ve reforzada en el contenido del Parágrafo Segundo del artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el cual establece: “…Los años de servicio en exceso de veinticinco (25) serán tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el literal a) de este artículo, pero no para determinar el monto de la jubilación…”, constituyendo ambas normas el mismo propósito excepcional de otorgar un beneficio a aquél funcionario que se encuentre en el supuesto de hecho establecido. Afirmar lo contrario, sería negar la existencia de los beneficios otorgados por la normativa especial que rige, en el caso de autos, al Ministerio Público.

Considerado lo anterior, frente a la pretensión del querellante de que le sea otorgado el beneficio de jubilación, debe esta juzgadora señalar, que consta en el expediente judicial lo siguiente:

Consta al folio veintiocho (28) del Expediente Principal, documento contentivo de las siguientes descripciones:

“ANTECEDENTES DE SERVICIO

DEPENDENCIA: MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA EJERCITO BOLIVARIANA COMANDO DE PERSONAL DIRECCIÓN DE PERSONAL MILITAR DIVISIÓN DE RESERVA

APELLIDOS Y NOMBRES: R.P.C.

INGRESO: FECHA 15/07/1980

TITULO DEL CARGO: SOLDADO

EGRESO: FECHA 15/12/1981

MOVIMIENTO QUE LO ORIGINA: PRESTACION DEL SERVICIO MILITAR CONFORME AL ARTICULO 137 APARTE “A” DEL REGLAMENTYO DE LA LEY DE CONSCRICIÓN Y ALISTAMIENTO MILITAR. (…)”.

Si bien tal documental no se encuentra formando parte del expediente administrativo del querellante; el contenido de la misma está dirigido a recalcar las características que se derivan de la documental antes referida, la cual cumple con lo requisitos necesario para ser tomada para el cálculo de la Antigüedad. Así se decide.

Al respecto adujo el actor en su escrito recursivo, que su relación laboral al servicio del la Administración Pública Nacional comenzó el 15 de julio del 1980, fecha en la cual inicia su servicio militar obligatorio como efectivo de tropa por un lapso de dieciocho meses, egresando el 15 de diciembre de 1981 por tiempo de servicio cumplido, periodo este computable como antigüedad para el otorgamiento del beneficio de la Jubilación.

A los fines de determinar si corresponde o no la inclusión del servicio militar obligatorio a la antigüedad esta Juzgadora debe traer a colación el artículo 34 del Reglamento General de la Ley de Carrera el cual señala:

Artículo 34: Para determinar la antigüedad, a los efectos del pago de las prestaciones sociales, se tomará en cuenta el tiempo de servicio prestado como funcionario o contratado, siempre que el número de horas de trabajo diario sea al menos igual a la mitad de la jornada ordinaria del organismo respectivo.

También se tomará en cuenta, a los fines de la antigüedad, el tiempo prestado en el Servicio Militar Obligatorio.

De la norma expresada, se desprende que el servicio militar obligatorio debe ser computado para el cálculo de la antigüedad, esto es, para el pago de las prestaciones sociales, así como para los años de servicio a los efectos de la jubilación, en virtud de consistir en una prestación de servicio al Estado, toda vez que el Servicio Militar, constituye un adjunto del Ministerio de la Defensa.

Aplicando lo anterior, al caso de marras se desprende de la planilla de los Antecedentes de Servicios del recurrente, y la cual riela al folio (28) del presente expediente, que a los fines del cálculo de la antigüedad, la Administración no tomó en cuenta el año (01) y cinco (05) meses de prestación de servicio militar, cuya prestación efectiva se evidencia de los antecedentes de servicios emanado del Comando de Personal Dirección de Personal Militar División de Reserva del Ministerio del Poder Popular para la Defensa.

Así pues, la prestación del servicio militar debe ser computada en la antigüedad de conformidad con lo dispuesto en el señalado artículo 34 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, razón por la cual concluye esta Juzgadora que a la antigüedad de servicio para la Administración Publica Nacional de que gozaba el recurrente, deben efectivamente sumársele el año (01) y cinco (05) meses de prestación efectiva de servicio militar, correspondiente al periodo comprendido desde el 15 de Julio de 1980 al 15 de diciembre de 1981, y por ende le corresponde a la Administración realizar el respectivo cómputo. Así se decide.-

Cursa al folio ciento noventa y cinco (195) de la pieza principal del expediente judicial, antecedentes de servicios del recurrente expedido por el Ministerio de la Defensa, laboró desde el 01 de octubre de 1982 hasta el 09 de agosto de 2001, en el cargo de Sargento Mayor /2do; teniéndose como años laborados un total de dieciocho (18) años, diez (10) meses y ocho (08) días.

Igualmente riela al folio ciento noventa y siete (197) del expediente judicial, C.d.T., mediante la cual se señala que el recurrente laboró para el Ministerio del Poder Popular para el Transporte y Comunicaciones como contratado adscrito a la Dirección General de Administración desde el 1º de octubre de 2001 hasta el 25 de marzo de 2002; teniéndose como años laborados un total de cinco (5) meses y veinticuatro (24) días.

Corriente al folio doscientos ocho (208) del expediente principal, consta Antecedentes de Servicios emanado del Ministerio Público, del cual se constata que ingresó al Ministerio Público en el cargo de Fiscal IV a partir del 03 de junio del 2003 y egresó en fecha 01 de febrero del 2012 en el cargo de Fiscal Superior; teniéndose como años laborados un total de ocho (08) años, siete (07) meses y veintiocho (28) días.

De la misma manera, se observa del mencionado Antecedentes de Servicios que el querellante prestó servicio en el mencionado Ministerio como: Suplente Abogado Adjunto III, desde el 05-11-2002 al 03-01-2003; Suplente Abogado Adjunto III desde el 06-01-2003 al 04-02-2003; Suplente Abogado Adjunto IV desde el 05-02-2003 al 28-02-2003; Contratado Abogado desde el 05-03-2003 al 31-05-2003.

Con respecto al tiempo laborado como Suplente, debe este Tribunal precisar que la Suplencia es una situación administrativa que acaece ante la ausencia temporal del titular de un cargo y en el cual la Administración, a fin de no interrumpir la continuidad de la prestación del servicio, designa a otro funcionario para ocupar de manera transitoria dicho cargo, con las obligaciones y beneficios inherentes al mismo.

Sin embargo, esta designación no se contrae a la ocupación definitiva del cargo, aún cuando el suplente asuma como el titular, las mismas cargas y participe de los mismos derechos; la ausencia del individuo, se puede generar por licencia, permiso, comisión de servicio, vacaciones, ascensos, traslados o cualquier otra circunstancia que implique la necesidad de designar temporalmente a otro funcionario como mecanismo para evitar el cese del servicio público.

Frente a tales circunstancias, se hace necesario concluir que el tiempo de servicio prestado por el ciudadano P.C.R., en calidad de suplente para el Ministerio Publico, desde el 05-11-2002 al 03-01-2003; desde el 06-01-2003 al 04-02-2003; y entre el 05-02-2003 al 28-02-2003, en modo alguno puede incluirse para el computo de la antigüedad de servicio prestado para la Administración Publica, en tanto, tal situación no se contrae a la ocupación definitiva del cargo, y así se decide.-

Ahora bien, se extrae entonces, el servicio prestado del recurrente como Contratado Abogado desde el 05-03-2003 al 31-05-2003, tiempo que se traduce entonces sólo a: dos (02) meses y veintiséis (26) días; y que sumados al tiempo supra prestado para el Ministerio Publico, suma la cantidad total de: ocho (08) años, diez (10) meses y veinticuatro (24) días, laborados para el recurrido.

Visto lo anterior, se constata que el recurrente prestó servicios para la Administración Publica, durante un total de veintinueve (29) años, siete (07) meses y veintiséis (26) días, producto de la sumatoria del tiempo de servicio expresado en los instrumentos supra expuestos.

Ante tal situación, conviene traer a los autos, lo dispuesto en el Parágrafo Tercero del Articulo 133 del Estatuto Personal del Ministerio Publico, que dispone:

Parágrafo Tercero: Si del computo total efectuado sobre el tiempo de servicio, resultara una fracción igual o mayor de seis (06) meses, esta se contará igualmente como un año de servicio

.

Probado el tiempo de servicio en la Administración Pública del recurrente, es necesario verificar la edad del recurrente, y a tal efecto, consta en el folio ocho (08) del expediente administrativo, copia fotostática de la cédula de identidad del ciudadano P.C.R., de la cual se desprende que su fecha de nacimiento es el 19 de mayo de 1961, lo que nos indica que al momento en que fue removido de su cargo, tenía cincuenta (50) años, ocho (8) meses y once (11) días de edad.

En franca aplicación con la norma supra esbozada (Parágrafo Tercero del Articulo 133 del Estatuto Personal del Ministerio Publico); puede establecer este Órgano Jurisdiccional que efectivamente el ciudadano P.C.R., para la fecha en que es dictado el acto administrativo de Remoción y Retiro y por ende, para la fecha de su notificación, había prestado servicios para la Administración Publica por un lapso que se equipara a los treinta (30) años; de los cuales nueve (09) años corresponden al servicio del Ministerio Publico, y que además, tenía para dicho momento la edad de cincuenta (50) años; en virtud de lo cual, concatenando tales circunstancias con el contenido del artículo 133 del Estatuto de Personal del Ministerio Público que dispone que “(…) tendrá derecho a la jubilación todo fiscal, funcionario o empleado que tenga cumplidos treinta años de servicio, cualquiera que sea su edad, siempre que al menos, tres (3) años ininterrumpidos o no de esa antigüedad, hubieren sido prestados al Ministerio Público”; resulta necesario declarar que el recurrente se encontraba dentro de los parámetros requeridos por la norma para el otorgamiento de la jubilación reglamentaria para el momento en que fue removido y retirado del cargo que ejercía, conforme a lo dispuesto en el artículo 133 del Estatuto de Personal del Ministerio Público. Y así se decide.-

En tal sentido, se destaca el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1518 de fecha 20 de julio de 2007 (Caso: P.M.U.), que estableció lo siguiente:

…el derecho a la jubilación es un beneficio o pensión que se le otorga a los funcionarios públicos, previa la constatación de los requisitos establecidos en la ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública.

Así pues, se observa que este derecho se encuentra consagrado incluso dentro del Texto Constitucional en el artículo 147 eiusdem, cuando establece que es la ley nacional la que se encargará de establecer el régimen de pensiones y jubilaciones de los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales.

En consecuencia, se observa que el prenombrado derecho se erige como un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio ya que el mismo tiene como objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, que previa la constatación de ciertos requisitos, se ha hecho acreedor de un derecho para el sustento de su vejez, por la prestación del servicio de una función pública por un número considerable de años.

Visto el contenido y la intención del legislador en dicha norma, es que esta Sala ha entendido que el derecho a la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública.

(…omissis…)

Asimismo, observa esta Sala que el Estado Venezolano se erige como un Estado Social de Derecho y Justicia (ex artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual se encuentra dirigido a reforzar la protección jurídico constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y va a aminorar la protección de los fuertes, en consecuencia, es por lo que éste –Estado- se encuentra obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 24 de enero de 2002, caso: “ASODEVIPRILARA”).

En atención a la referida consagración, es que considera esta Sala que debe realizar una interpretación ajustada y conforme a los principios e intereses constitucionales que debe resguardar el Estado Venezolano y por ende los órganos de administración de justicia, razón por la cual, se advierte y se exhorta a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación y, por ende ser tramitado éste –derecho a la jubilación-…

.

Conforme al criterio establecido por nuestro M.T., advierte esta juzgadora que en el presente caso, el ciudadano P.C.R. reunía para la fecha en que se dictó el acto administrativo de remoción y retiro, los requisitos necesarios para optar al beneficio de la jubilación reglamentaria previsto en el Estatuto de Personal del Ministerio Público, dictado por la Fiscal General de la República según habilitación legislativa establecida en los artículos 79 y 80 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, el cual está vigente y es aplicable en el presente caso.

No obstante ello, reitera este Tribunal que dada la propia omisión del recurrente, para el momento en que fue notificado de la Resolución Nº 78 de fecha 27 de enero de 2012, la Administración recurrida desconocía la existencia de dos (2) lapsos de antigüedad al servicio de la Administración Publica, por no haber consignado oportunamente la totalidad de las respectivas constancias y antecedentes servicios. Siendo que consignó dichos documentos al momento de presentar el Recurso de Reconsideración en fecha 16 de febrero de 2012.

Así pues, dentro del marco normativo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se tiene que a partir del 16 de febrero de 2012 exclusive, comenzó a discurrir el lapso de noventa (90) días hábiles para que la Administración diera respuesta al Recurso interpuesto por el ciudadano P.C.R., tiempo que feneció el día 02 de Julio de 2012, sin que efectivamente dictase decisión alguna, por lo que operó el silencio administrativo negativo previsto en el articulo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Ahora bien, la potestad de autotutela que tiene la Administración para revisar sus propios actos, ha sido consagrada en nuestro ordenamiento jurídico en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, discriminadas en tres (3) potestades: la confirmatoria, cuando la Administración reitera el contenido del acto previo; la convalidatoria, que comprende aquellos supuestos en que el ente u órgano subsana vicios de nulidad relativa; y la revocatoria, la cual consiste en que la Administración puede extinguir el acto administrativo cuando constate vicios que lo revistan de nulidad absoluta o cuando por razones de mérito o conveniencia de la Administración o por interés público, necesiten dejar sin efecto el acto revisado.

La potestad de autotutela tiene por fundamento entonces, permitir a la Administración, en aras del interés general, realizar determinados actos encaminados a satisfacer a aquél interés sin sujeción a ningún otro órgano. Así, esta capacidad de la Administración Pública le permite crear derechos en un caso concreto, producir actos jurídicos de efectos particulares, que se presumen válidos y legítimos por el sólo hecho de la cualidad jurídica que le reconoce el ordenamiento jurídico-administrativo, sin que para ello deba acudir ante los órganos jurisdiccionales, de manera que su actuación por sí sola puede crear, constituir o modificar situaciones jurídicas determinadas, en los casos en que tales actividades se produzcan en defensa y protección de los derechos y bienes que le competan, es decir, aquellos que abrigan el interés general.

En este sentido, se destaca que en el caso bajo estudio, el Recurso de Reconsideración presentado en fecha 16 de febrero de 2012 por el recurrente, debió ser decidido dentro del lapso de noventa (90) días hábiles siguientes, pudiendo la Administración revisar su propio acto e incluso revocarlo. Así, resulta criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Político-Administrativa que:

… [la] potestad o poder de la Administración de revisar y controlar, sin intervención de los órganos jurisdiccionales, los actos dictados por el propio órgano administrativo, o dictados por sus inferiores. Tal potestad de autotutela se ve materializada en nuestro ordenamiento, a través del ejercicio de diversas facultades, como lo son la posible convalidación de los actos viciados de nulidad relativa a través de la subsanación de éstos; la revocatoria del acto, por razones de oportunidad e ilegalidad, siempre que no se originen derechos adquiridos, o bien a través del reconocimiento de nulidad absoluta, y por último, mediante la corrección de errores materiales…

. (Vid., TSJ/SPA. Sentencias Números 718 y 05663 de fechas 22 de diciembre de 1998 y 21 de septiembre de 2005, casos: Vicenzo Sabatino Asfaldo y J.J.S.B.. En igual sentido, la Sentencia Nº 2008-0930 del 28 de mayo de 2005, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

En franca aplicación de la facultad supra descrita, siendo la Jubilación un derecho que no puede ser desconocido por la Administración cuando el mismo ya se ha generado, y que debe privar sobre un acto de remoción, retiro o destitución, considera este Órgano Jurisdiccional que en el caso de marras, al haber operado el silencio administrativo negativo previsto en el articulo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Administración desconoció el otorgamiento de dicho beneficio al recurrente, debiendo en todo caso, Anular el acto administrativo de remoción y retiro dictado dentro del marco de su potestad de autotutela administrativa prevista en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por vía de consecuencia, ordenar el tramite respectivo a los fines del otorgamiento de la jubilación del ciudadano P.C.R., por cuanto reunía para la fecha en que se dictó el acto administrativo de remoción y retiro, los requisitos necesarios para optar al beneficio de la jubilación reglamentaria previsto en el Estatuto de Personal del Ministerio Público, dictado por la Fiscal General de la República según habilitación legislativa establecida en los artículos 79 y 80 de la Ley Orgánica del Ministerio Público; razón por la cual este Órgano Jurisdiccional declara la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución Nº 78 de fecha 27 de enero de 2012, notificado en fecha 30 de enero de 2012, según Oficio Nº D.S.G-42.51, de fecha 27 de enero del 2012, emanado del Despacho del FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA. Así se decide.-

Ello así, considera necesario esta sentenciadora establecer que en el presente caso, lo debido es acordar el otorgamiento del derecho a la jubilación desde el 01 de febrero de 2012, y como consecuencia de ello, ordenar el pago de las pensiones de jubilación adeudadas a partir de la referida fecha, conforme a las previsiones establecidas en el Estatuto de Personal del Ministerio Público, toda vez, que presentado el Recurso de Reconsideración, la Administración tuvo conocimiento de que al momento de dictar el acto administrativo de remoción y retiro, el recurrente reunía los requisitos necesarios para optar al beneficio de la jubilación reglamentaria previsto en el Estatuto de Personal del Ministerio Público, debiendo entonces, Anular el referido acto administrativo dentro del marco de su potestad de autotutela administrativa prevista en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por vía de consecuencia, ordenar el tramite respectivo a los fines del otorgamiento de la jubilación del ciudadano P.C.R.. Así se decide.

En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional Ordena a la Fiscalía General de la República efectuar los trámites correspondientes para el otorgamiento del beneficio de jubilación del ciudadano P.C.R., a partir del 01 de febrero de 2012, con el respectivo pago de las pensiones de jubilación adeudadas a partir de la referida fecha, conforme a las previsiones establecidas en el Estatuto de Personal del Ministerio Público. Así se decide.

En cuanto a la solicitud de pago “de los demás beneficios dejados de percibir”, destaca quien decide la obligación de la parte recurrente de exponer de manera clara y comprobable los alegatos en los cuales sustenta su petitorio.

De otra parte, es menester observar la doctrina pacífica en el proceso dispositivo, que las partes tienen la carga de la prueba de los hechos que la favorecen, de allí que el principio de la distribución entre las partes de la prueba se reduce a la fórmula: “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”.

En este orden de ideas, el Código de Procedimiento Civil distribuye las pruebas entre las partes como una carga procesal cuya intensidad depende del respectivo interés, vale decir, si al actor le interesa el triunfo de su pretensión deberá probar los hechos que le sirven de fundamento y si al demandado le interesa destruirlos, tendrá que reducir con su actividad directa en el proceso, el alcance de la pretensión debiendo probar el hecho que la extingue, que la modifique o que impida su existencia jurídica, es decir, plantea la distribución de la carga de la prueba entre las partes, propia del proceso dispositivo, en el cual el Juez tiene la obligación de decidir conforme a lo alegado y probado por las partes, sin poder sacar elementos de convicción fuera de los autos, ni suplir excepciones ni argumentos de hecho no alegados ni probados, así lo ha dejado claro la doctrina patria.

La Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado previamente en este sentido (ver sentencia Nº 0555 de fecha 15 de junio de 2010, donde ratifica los criterios expuestos en sentencias Nº 02926 y 02696 del 20-12-2006 y 29-11-2006 respectivamente), las cuales establecen:

[…] Todo lo anterior apareja, que el demandante no sólo debe exponer las circunstancias sobre las cuales esgrime su pretensión, sino que debe traer a los autos los elementos de prueba que conforme al principio de mediación se encuentra compelido a evidenciar en el expediente, a los fines de apoyar su petición. De allí, que si el accionante no demuestra sus afirmaciones, sucumbirá en el debate y el juez así deberá decretarlo por incumplimiento de las cargas procesales derivadas de la acción, toda vez que la prueba de los hechos en que se fundamenta la demanda incumbe al actor, en razón de la naturaleza constitutiva de los hechos invocados y su consecuente carácter generador de derechos…Omissis…

De lo expuesto, advierte la Sala, que no habiéndose traído a los autos elementos suficientes que hagan plena prueba para declarar con lugar la pretensión esgrimida por la actora, resulta forzoso para esta Sala Político-Administrativa declarar sin lugar la demanda interpuesta. Así se decide. […]

Como corolario de lo anteriormente expuesto, se evidencia de actas que la parte querellante, no realizo intento alguno de demostrar la veracidad de parte de su pretensión, pues teniendo la carga de probar la procedencia “de los demás beneficios dejados de percibir”, sólo se limitó a solicitar los ” demás beneficios dejados de percibir”, sin siquiera la realizar actividad probatoria tendente a demostrar la veracidad de sus dichos.

En este sentido, observa quien decide que las reglas sobre la carga de la prueba se encuentran establecidas en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que ciertamente establece lo siguiente:

Artículo 506. Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

Los hechos notorios no son objeto de prueba

.

En la disposición transcrita se consagra la carga de las partes de probar sus respectivas afirmaciones de hecho.

Del mismo modo, este Tribunal estima útil transcribir la norma que exige la precisión de las pretensiones pecuniarias en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, cual es el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo tenor expresa:

…Artículo 95. Las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de la presente Ley se iniciarán a través del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual consiste en una querella escrita en la que el interesado o interesada deberá indicar en forma breve, inteligible y precisa: (..Omissis…)

3. Las pretensiones pecuniarias, si fuere el caso, las cuales deberán especificarse con la mayor claridad y alcance….

.

De tal manera, puede concluir este tribunal superior que la parte recurrente no logro demostrar la procedencia “de los demás beneficios dejados de percibir”. Por consiguiente, resulta forzoso para este órgano jurisdiccional, desestimar por IMPROCEDENTE la solicitud “de los demás beneficios dejados de percibir”, toda vez que la parte querellante no demostró la veracidad de sus dichos, incumpliendo con la obligación probatoria a que se contrae el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, pues –se insiste- teniendo la carga de probar sus afirmaciones traídas a la causa, se limitó única y exclusivamente a solicitar ello, no cumpliendo además, con la carga probatoria que pesaba sobre el; resultando imposible para quien decide determinar de manera fehaciente y verdadera la existencia de algún otro beneficio por cancelar, al no haberse cumplido con la exigencia prevista en el artículo 95 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Finalmente, con respecto a la solicitud que se ordene al Ministerio Publico informar los cómputos que determinaran el monto de la pensión a pagar así como de los beneficios derivados de la aplicación de los artículos 160 y 161 del Estatuto de Personal del Ministerio Publico, este Órgano Jurisdiccional lo acuerda en conformidad y se Ordena al Ministerio Publico informar al recurrente los cómputos que determinaren el monto de la pensión a pagar así como de los beneficios derivados de la aplicación de los artículos 160 y 161 del Estatuto de Personal del Ministerio Publico. Así se decide.

En mérito de las consideraciones explanadas, resulta inoficioso entrar a analizar los restantes vicios denunciados y por tanto, forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano P.C.R., ya identificado. Así se decide.

VII

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, resuelve declarar: